內容摘要：合同違約制度是合同法中最重要制度之一。本文對我國合同法中違約責任制度概念、法律特征、歸責原則、違約責任構成以及違約責任免除范圍等基本規定進行論述。合同法確立嚴格責任作為合同歸則原則與國際間經貿交往的歸則接軌，符合違約責任的本質，是我國合同法制度的重大進步，有效保護守約方的利益。

關鍵詞：合同違約責任歸責原則不可抗力

前言

違約責任制度是我國合同法中的一項重要的法律制度，它是合同的當事人之間的合意具有法律約束力的保障，不僅可以促使合同的當事人雙方自覺全面地履行合同義務，起到避免和減少違約行為的發生的預防作用，而且在發生違約時，通過追究違約方的違約責任，使守約方的損失得到補償。九屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國合同法》以三個合同法（《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》）為基礎，以《民法通則》為指導，吸取了行政法規和司法解釋的規定，移植和借鑒國外立法，摒棄了三個合同法過于原則、過于簡單的缺陷，是一部發展社會主義市場經濟，完善市場交易規則，較為完備重要法律。違約責任制度無疑是合同法中最重要制度之一。我國合同法對以往的違約責任制度進行完善，不僅在總則中設專章對違約責任作了一般性規定，而且在總則的其他章節和分則對違約責任制度作了具體規定。

一、違約責任的概念

違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同所應承擔法律責任。我國的合同法律制度規定當事人承擔的違約責任主要包括承擔繼續履行合同、采取補救措施和賠償損失三種形式，這三違約責任形式可根據不同的情形具體適用，既可以單獨適用，還可以同時適用兩個或全部責任形式。違約責任以財產責任為核心。是在長期的市場交易實踐中形成的一種法律機制定約后必須履約，必須遵守合同的義務，違約必定是守約方權利的侵害，從公平的原則出發，有侵害必須要給以補償。

〔摘要〕《合同法》在第九十三條、第九十四條對合同解除權做出了相應的規定，是當事人行使合同解除權的法律依據。但是該規定中，法條闡釋的“解除權人”、“當事人”等關鍵概念存在一定意義上的歧義，由此帶來的直接后果為:在關于合同解除權的權利行使主體的解釋上存有相當大的爭議。主流觀點認為合同解除權僅限于守約一方有權行使，違約方因其事先的違約行為不得享有并行使合同解除權。文章通過借鑒我國現有法律原則的條件，即在利益平衡原則與社會成本控制理論的法經濟學理論視角下，對違約方合同解除權的合理性進行分析論證。

〔關鍵詞〕違約方;合同解除權;社會成本控制理論

一、社會成本控制理論下的違約方合同解除權

在市場經濟中，有相當一部分當事人的決定是在權衡違約的成本和履約成本的收益后作出的。而社會成本控制理論認為:效率也是法律追求的基本價值之一。用最小的履行成本獲得最大的利益產出，這是法律效率實現的重要表現。當損害結果可能發生時，如果當事人能夠避免損失的發生，防止有害的后果，那么哪一方當事人支付的費用比較低誰就將承擔相應的義務。經濟分析法學派的著名理論，社會成本控制理論則是其一系列理論中的精華。科斯認為市場失靈時，資源配置必然付出代價，此為外部性成本。而合同履行的最根本動因便是交易成本，法律需為促進交易成本最小化保駕護航。不管當事人各方初始配置的合法權益如何，交易被允許、成本為零，優化配置將徹底實現。然而，交易費用為零，無從實現。這便需要作為上層建筑的法律，尋求最優的臨界點，來阻止為追求零成本而不理性的人們。

(一)英美法系下的社會成本控制理論

擁有英美法系傳統這樣“法官造法”的判例法系國家，也有與“社會成本控制理論”雖然名稱不同但功能作用幾乎類似的“效率違約制度”，并通過判例形式將此種制度固定下來。此外，美國法還規定“商業期待落空”制度來明文限制繼續履行的適用。“商業期待落空”是指由于一些無法預見、不可抗力，致使合同不可能履行的情況。據此，合同履行落空時，守約方再要求違約方實際履行合同有違效率和公平原則，此時判決不支持實際履行是實踐效率違約的具體體現。

摘要

預期違約制度發端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規定，完善了我國合同違約形態體系，使債權人的利益得到更好的保障，成為我國一項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預期違約條文規定過于簡陋，理論界和實務界都莫衷一是、爭議很大。因此，筆者從分析預期違約制度的起源入手，就預期違約制度的概念、理論基礎、特征、形態、構成要件、法律后果等相關制度的關系等若干問題進行深入、細致的闡述，從而進一步指出了我國《合同法》關于預期違約制度規定的進步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關鍵詞：預期違約拒絕履行合同法

前言

預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經過長期發展，先已成為英美現代合同法的一項重要制度。由于預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經驗，在規定不安抗辯權等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產生很大爭議。

預期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規則涉及較少。后來雖然我國參與締結的《聯合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規定，但對我國民事法學研究未產生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規定。

行政合同的獨立性從來都受到源于傳統契約理念的挑戰，由于大陸法系和普通法系對是否存在著公法私法的劃分有著不同的認識，因此對行政合同的法律價值和契約規則是一體化還是二元發展，在理論上似乎永遠也無法趨同。但實踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規則來解決有關公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉折基本與計劃經濟向市場經濟的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨立性。盡管如此，對行政合同獨立價值的認同已經成為我國行政學界的認識主流。這次統一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對行政合同的忽視，不如說是對行政合同獨立性的確認。但與此同時也暴露出一個不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強。目前，學術界對行政合同的概念、性質、特征，行政合同主體的權利義務關系，行政合同的履行等問題研究較多，但對行政違約問題，國內行政法學界幾乎未曾論及。

行政合同是行政性和合同性的統一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權范圍內的公共管理事項，為了實現行政目的而設立、變更和終止行政權利義務關系的協議。行政合同是對公共事務的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護的，因此行政違約的確認應當貫徹違法原則，即確定行政違約的標準是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標準。因此，大陸法系國家對公法契約（publiccontract）的價值判斷是建構在其法律價值的評定基礎之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當事人行為是否違反保護公益的該國法律為準繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準，只要當事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據意思自治的原則，民事違約實現了形式到內容的高度統一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權范圍內公益事項進行約定，行政主體對其職權并無處分權，行政主體在行政合同中權力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權的事項雙方無需約定或者更準確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權事項的約定也不得有損行政職權的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現也不相同。行政主體在行政合同中居于主導地位，其在行政合同中的違約表現為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優益權，其中包括單方變更、解除合同權，但行政主體的這一職權是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權的濫用，即構成行政違約，行政主體應承擔行政違約責任。第二、行政主體對相對方履約監督權的濫用。行政合同中行政主體的行政優益權還包括行政主體對相對方履行合同的監督權，行政主體不適當地使用這一權力，必然會導致相對方權益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強制的濫用。對于相對方不履行或不適當履行合同義務的行為，行政機關有權采取一定的強制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權的濫用表現為：對未違約的相對方采取了行政強制措施或者對違約的相對方實施的行政強制措施不適當。行政主體的行政違約的確認遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權為實現社會公益而產生的，相對方在行政合同中的目的不可否認主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關系中的，應當受行政法的約束和規范。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務；拒絕接受行政主體對其履行合同的監督和檢查。

行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務未能得以履行的狀態。行政合同主體的行為是否構成違約，需要依據一定的標準加以評判，這一標準就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質上是行政違法，作為行政違約的構成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標準，而以行為是否合法作為行政行為的效力準則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強制力保護的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責任相聯，行政違約是行政責任的前提，行政責任是行政違約的法律后果。作為一種行政責任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應當以行為人的過錯為前提。關于過錯的

歸責原則本身是一個二律背反的命題，承認過錯歸責原則，強調行為人主觀可譴責性與其行為結果的聯系，能夠針對行為人的主觀狀態的不同區別對待，從而實現法律責任制度的公平原則。同時，過錯歸責原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結果的聯系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內在的而他方難以查實的心理狀態，。這就為他方為追究違約方的違約責任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應有的保護。相反，無過錯歸責原則否定了行為后果主觀因素，合同責任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負擔，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護了守約方的合法權益。可是，無過錯歸責原則割裂了意志與行為的關系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區別地進行制裁，不能區分不同性質的違約方，無法實現法律責任的懲惡揚善的教育功能，也有悖于法律的公平原則。總之，過錯歸責原則強調法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權益維護的實際效應。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國制定《合同法》，將違約責任從過錯責任原則改為無過錯責任原則，這是我國立法者通過審視司法實踐所作出的優化選擇，因為，歸責原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而這次違約歸責原則的調整并未實現理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結果的關系，并未達成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。在認定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應將兩者結合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。

行政違約作為一種責任形式與行政責任相連接，即行政違約責任是一種行政責任。行政責任是行政法律關系主體違反行政法律規范或不履行行政法律義務的法律后果，而行政違約本質上既是一種行政違法同時又是對行政法義務的抗拒，因此行政違約責任是一種公法上的法律責任而不應受私法調整。民事違約責任的目的是補償守約方的利益損害，主要表現為物質給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責任的目的主要是為了恢復行政法律秩序，維護公共利益，主要表現為對違法行政行為的撤銷和糾正以及對法律義務的強制履行。行政合同當事人雙方的法律地位不同，其違約表現形式不同，因而其責任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責任表現為：撤銷違法的行政合同優益權行為；糾正不當的行政合同行為；履行行政合同的義務；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對方而言，其行政違約責任表現為：強制履行法定義務；接受行政主體的監督和制裁；強制收繳。當行政違約行為同時侵害他方的合法權益時，存在著行政違約責任與行政侵權責任競合的問題。但是，行政違約責任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權的主體僅限于行政主體，不包括相對方，即只有行政主體的職權行為侵害相對方合法權益的才稱其為行政侵權，而相反則構不成行政侵權。由此，只有行政主體一方才會發生行政違約責任與行政侵權責任競合的情況。對于相對方的違約只追究違約責任，而行政主體的違約如果同時構成行政侵權，則由行政主體承擔雙重責任，但是這兩種責任不應同時并用，相對方可以擇一適用。

行政違約的解決應通過行政手段或者行政司法手段，作為行政案件由當事人申請行政復議或者提起行政訴訟，不應與民事訴訟相銜接。因為民事訴訟是解決平等主體的民事爭議的，并側重于有關財產權和人身權的糾紛，而這顯然不適于行政違約作為一種行政爭議的處理。通過行政手段解決行政違約符合行政違約行為的性質，因為行政違約是以行政主體為一方當事人并以其行使行政職權為前提，形成的是行政法律關系，不應通過私法來調整。將行政違約納入行政領域才符合我國行政法的宗旨。然而我國的《行政訴訟法》及《行政復議法》并未將行政合同爭議的解決納入其審查的范圍，使得行政違約通過行政程序解決缺乏法律依據。由于《行政訴訟法》與《行政復議法》的受案范圍是法定的，沒有在立法中明確規定的，不能作為復議機關和人民法院審查的對象，這樣實際上就形成了理論原則與法律的沖突，導致在解決行政違約的法律實踐中辦案人員無所適從。從這個意義上說，應修改《行政訴訟法》與《行政復議法》，擴大其審查范圍，將行政違約作為其審查對象。這樣行政違約的處理才有法可依，行政合同當事人的合法權益才能得到切實的保護。但從長遠的角度，規范行政違約，需要在加強對行政違約的理論研究的基礎上，單獨制定一部《行政合同法》（將《行政合同法》統一于《合同法》的主張是荒謬的）。

一、關于確認合同效力的法律適用

1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規定：“仲裁庭有權確認合同的效力。”仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經成立，已經成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎來源:公務員之家（）。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據具體情況，按照法律、行政法規關于無效合同的規定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經當事人主張無效，仲裁庭應當主動審查合同的效力，依法確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同。可變更或者可撤銷的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構才可以變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”

合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。”

對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋來源:公務員之家（），把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。

3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

內容提要：違約責任是合同法中的一項最重要的制度，我國現行《合同法》具有許多突破性的特點。筆者結合我國現行《合同法》的相關規定，從內涵界定及其特點、歸責原則、樣態、免責事由、承擔方式、責任競合和因第三人原因違約幾方面對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。

關鍵詞：違約責任《合同法》

目錄：

一、違約責任的內涵界定及其特點

二、違約責任的歸責原則

三、違約責任的樣態

內容提要：違約責任是合同法中的一項最重要的制度，我國現行《合同法》具有許多突破性的特點。筆者結合我國現行《合同法》的相關規定，從內涵界定及其特點、歸責原則、樣態、免責事由、承擔方式、責任競合和因第三人原因違約幾方面對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。

關鍵詞：違約責任《合同法》

違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度，《合同法》對以往的違約責任制度進行若干補充和完善，其最大的特點在于：第一，增加預期違約責任和加害給付責任，從而構筑了違約責任的真正內涵。第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應了合同法的發展趨勢。第三，將預期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補了預期違約和不安抗辯權適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。第五，允許違約責任與侵權責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權益，并給當事人行使權利提供充分的空間。[1]本文擬結合我國現行《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。

一、違約責任的內涵界定及其特點

違約責任，是指合同當事人因違反合同義務應承擔的責任。在英美法中違約責任通常被稱為違約的補救（remediesforbreachofcontract），而在大陸法中則被包括在債務不履行的責任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。[2]我國《合同法》第七章專設違約責任，規定了預期違約及實際違約等所應承擔的法律責任。

違約責任具有以下特點:第一,違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思:其一,違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系,若當事人之間不存在有效的合同關系,則無違約責任可言;其二,違約責任是以違反合同義務為前提,沒有違反合同義務的行為,便沒有違約責任。第二,違約責任具有相對性。違約責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發生,合同關系以外的第三人,不負違約責任。第三,違約責任具有補償性。違約責任,主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責任的可約定性。根據合同自愿原則,合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式,違約金的數額等,但這并不否定違約責任的強制性,因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。

論文摘要

摘要

預期違約制度發端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規定，完善了我國合同違約形態體系，使債權人的利益得到更好的保障，成為我國一項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預期違約條文規定過于簡陋，理論界和實務界都莫衷一是、爭議很大。因此，筆者從分析預期違約制度的起源入手，就預期違約制度的概念、理論基礎、特征、形態、構成要件、法律后果等相關制度的關系等若干問題進行深入、細致的闡述，從而進一步指出了我國《合同法》關于預期違約制度規定的進步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關鍵詞：預期違約拒絕履行合同法

前言

預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經過長期發展，先已成為英美現代合同法的一項重要制度。由于預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經驗，在規定不安抗辯權等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產生很大爭議。

[內容提要]：行政違約是目前行政法學界理論研究中的一個盲點，本文對行政違約的原則，行政違約的構成及行政違約責任進行了初步的探討。

[關鍵詞]：行政合同行政違約責任

行政合同的獨立性從來都受到源于傳統契約理念的挑戰，由于大陸法系和普通法系對是否存在著公法私法的劃分有著不同的認識，因此對行政合同的法律價值和契約規則是一體化還是二元發展，在理論上似乎永遠也無法趨同。但實踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規則來解決有關公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉折基本與計劃經濟向市場經濟的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨立性。盡管如此，對行政合同獨立價值的認同已經成為我國行政學界的認識主流。這次統一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對行政合同的忽視，不如說是對行政合同獨立性的確認。但與此同時也暴露出一個不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強。目前，學術界對行政合同的概念、性質、特征，行政合同主體的權利義務關系，行政合同的履行等問題研究較多，但對行政違約問題，國內行政法學界幾乎未曾論及。

行政合同是行政性和合同性的統一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權范圍內的公共管理事項，為了實現行政目的而設立、變更和終止行政權利義務關系的協議。行政合同是對公共事務的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護的，因此行政違約的確認應當貫徹違法原則，即確定行政違約的標準是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標準。因此，大陸法系國家對公法契約（publiccontract）的價值判斷是建構在其法律價值的評定基礎之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當事人行為是否違反保護公益的該國法律為準繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準，只要當事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據意思自治的原則，民事違約實現了形式到內容的高度統一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權范圍內公益事項進行約定，行政主體對其職權并無處分權，行政主體在行政合同中權力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權的事項雙方無需約定或者更準確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權事項的約定也不得有損行政職權的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現也不相同。行政主體在行政合同中居于主導地位，其在行政合同中的違約表現為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優益權，其中包括單方變更、解除合同權，但行政主體的這一職權是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權的濫用，即構成行政違約，行政主體應承擔行政違約責任。第二、行政主體對相對方履約監督權的濫用。行政合同中行政主體的行政優益權還包括行政主體對相對方履行合同的監督權，行政主體不適當地使用這一權力，必然會導致相對方權益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強制的濫用。對于相對方不履行或不適當履行合同義務的行為，行政機關有權采取一定的強制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權的濫用表現為：對未違約的相對方采取了行政強制措施或者對違約的相對方實施的行政強制措施不適當。行政主體的行政違約的確認遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權為實現社會公益而產生的，相對方在行政合同中的目的不可否認主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關系中的，應當受行政法的約束和規范。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務；拒絕接受行政主體對其履行合同的監督和檢查。行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務未能得以履行的狀態。行政合同主體的行為是否構成違約，需要依據一定的標準加以評判，這一標準就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質上是行政違法，作為行政違約的構成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標準，而以行為是否合法作為行政行為的效力準則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強制力保護的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責任相聯，行政違約是行政責任的前提，行政責任是行政違約的法律后果。作為一種行政責任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應當以行為人的過錯為前提。關于過錯的歸責原則本身是一個二律背反的命題，承認過錯歸責原則，強調行為人主觀可譴責性與其行為結果的聯系，能夠針對行為人的主觀狀態的不同區別對待，從而實現法律責任制度的公平原則。同時，過錯歸責原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結果的聯系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內在的而他方難以查實的心理狀態，。這就為他方為追究違約方的違約責任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應有的保護。相反，無過錯歸責原則否定了行為后果主觀因素，合同責任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負擔，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護了守約方的合法權益。可是，無過錯歸責原則割裂了意志與行為的關系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區別地進行制裁，不能區分不同性質的違約方，無法實現法律責任的懲惡揚善的教育功能，也有悖于法律的公平原則。總之，過錯歸責原則強調法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權益維護的實際效應。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國制定《合同法》，將違約責任從過錯責任原則改為無過錯責任原則，這是我國立法者通過審視司法實踐所作出的優化選擇，因為，歸責原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而這次違約歸責原則的調整并未實現理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結果的關系，并未達成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。在認定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應將兩者結合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。

行政違約作為一種責任形式與行政責任相連接，即行政違約責任是一種行政責任。行政責任是行政法律關系主體違反行政法律規范或不履行行政法律義務的法律后果，而行政違約本質上既是一種行政違法同時又是對行政法義務的抗拒，因此行政違約責任是一種公法上的法律責任而不應受私法調整。民事違約責任的目的是補償守約方的利益損害，主要表現為物質給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責任的目的主要是為了恢復行政法律秩序，維護公共利益，主要表現為對違法行政行為的撤銷和糾正以及對法律義務的強制履行。行政合同當事人雙方的法律地位不同，其違約表現形式不同，因而其責任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責任表現為：撤銷違法的行政合同優益權行為；糾正不當的行政合同行為；履行行政合同的義務；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對方而言，其行政違約責任表現為：強制履行法定義務；接受行政主體的監督和制裁；強制收繳。當行政違約行為同時侵害他方的合法權益時，存在著行政違約責任與行政侵權責任競合的問題。但是，行政違約責任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權的主體僅限于行政主體，不包括相對方，即只有行政主體的職權行為侵害相對方合法權益的才稱其為行政侵權，而相反則構不成行政侵權。由此，只有行政主體一方才會發生行政違約責任與行政侵權責任競合的情況。對于相對方的違約只追究違約責任，而行政主體的違約如果同時構成行政侵權，則由行政主體承擔雙重責任，但是這兩種責任不應同時并用，相對方可以擇一適用。

行政違約的解決應通過行政手段或者行政司法手段，作為行政案件由當事人申請行政復議或者提起行政訴訟，不應與民事訴訟相銜接。因為民事訴訟是解決平等主體的民事爭議的，并側重于有關財產權和人身權的糾紛，而這顯然不適于行政違約作為一種行政爭議的處理。通過行政手段解決行政違約符合行政違約行為的性質，因為行政違約是以行政主體為一方當事人并以其行使行政職權為前提，形成的是行政法律關系，不應通過私法來調整。將行政違約納入行政領域才符合我國行政法的宗旨。然而我國的《行政訴訟法》及《行政復議法》并未將行政合同爭議的解決納入其審查的范圍，使得行政違約通過行政程序解決缺乏法律依據。由于《行政訴訟法》與《行政復議法》的受案范圍是法定的，沒有在立法中明確規定的，不能作為復議機關和人民法院審查的對象，這樣實際上就形成了理論原則與法律的沖突，導致在解決行政違約的法律實踐中辦案人員無所適從。從這個意義上說，應修改《行政訴訟法》與《行政復議法》，擴大其審查范圍，將行政違約作為其審查對象。這樣行政違約的處理才有法可依，行政合同當事人的合法權益才能得到切實的保護。但從長遠的角度，規范行政違約，需要在加強對行政違約的理論研究的基礎上，單獨制定一部《行政合同法》（將《行政合同法》統一于《合同法》的主張是荒謬的）。

經濟合同審計，就是對經濟合同的真實性、合法性和效益性進行審核檢查。隨著公安機關對外經濟活動的日漸頻繁，經濟合同也隨之日益增加。經濟合同是對外經濟往來的重要載體，抓緊、抓好經濟合同這一環節，加強對合同簽訂、合同履行的審計監督，對保護本單位合法權益、避免經濟糾紛具有很積極的意義。目前，通過開展財務收支審計、經濟責任審計、基建項目決算審計，對公安機關經濟活動的事后監督已比較完善；但公安內部審計要向更寬廣的領域、更高的層次發展，必須逐步建立對經濟活動的事前和事中監督機制，將審計監督關口前移，充分發揮審計監督管理職能，合同審計是一個很好的突破口。公安分局通過二年多來的經濟合同審計，在實踐中積累了一些工作方法和經驗，現對經濟合同審計的幾個要點作一粗淺探索：

一、合同簽訂階段應注重審核的幾個方面

（一）合法性。就單位之間簽訂的合同而言，雙方必須都是法人，或經過法人授權的其分支機構。如公安分局具有法人資格，而分局派出所、看守所、治安支隊等都不具備法人資格，他們只能在分局授權下在授權范圍內行使權利。在某些專業領域，對合同主體又有了更進一步的要求，如設計資質、施工資質、監理資質等，這些資質往往還分為若干等級，等級的優劣直接與企業單位的規模、能力、信譽有著密切關系。對主體審核時要特別關注簽約對方的有關資質，必要時還應調查了解其在行業中的信譽和客戶對他的評價。公安業務部門與外單位簽訂的合同往往涉及業務機密，在選擇合作單位時，還應審核他是否具備保密局頒發的保密資質。另外，在合同中還應明確對方在合同范圍內的義務不得分包、轉包，以保護本方權益，避免發生合同糾紛。值得一提的是，在目前市經濟體制下，要特別提防合同對方利用合同進行詐騙，如收取定金不履約，收取全部貨款后只發部分貨，利用偽造、變造或作廢票據進行詐騙等。所以，審計人員在審核合同時一定要貫徹謹慎性原則，對一些公司企業不要光看其注冊資金規模，更要看其商譽和資質履約情況，把合同審計風險控制在最小限度。

（二）完整性。檢查經濟合同所涉及標的的數量、質量、價格、支付方式和期限、合同履行的期限、地點、方式，違反合同的賠償條件和賠償責任、合同爭議的解決方法等等。為避免引發合同糾紛，一般重點審核標的質量、支付方式以及違約條件和違約責任。

質量條款包括標的的名稱、品種、規格、型號、產地。某些產品是成品進口的或主要部件進口而在國內進行組裝的，這時更應對產品的產地進行明確。在合同中難以用書面方式確切表達產品質量的，有的可采用實物封存方法；有的如基建工程等非標工業產品，須在合同中明確質量標準，一般有國家強制標準、行業標準；對系統集成、軟件開發項目，應將用戶需求和實施方案等作為對質量約定的組成部分，以合同附件形式明確下來。在明確標的質量之后，應注意審核合同中是否對質量驗收條款作了相應的約定。

為保護本方權益，在合同履行中處于主動地位，嚴格付款方式是一個非常有效的保障措施，如付款進度應與對方履約進度相一致，或略遲于對方履約進度。當合同中有售后服務內容時，應爭取預留合同總金額的一小部分待售后服務期滿后（一般約定一年期限）再予以支付。當合同涉及的標的需要驗收或試運行時，應在驗收完畢和試運行期滿達到合同質量要求后，支付余款。