【摘要】關(guān)于綁架罪與搶劫罪的區(qū)別，理論與司法中都存在不少爭議。對于傳統(tǒng)的“三面關(guān)系”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，擬通過對行為性質(zhì)有爭議的一類行為——立即對在場第三人實(shí)施暴力相威脅，脅迫他人交出財(cái)物的行為，從搶劫罪的“脅迫”的內(nèi)容以及立法精神在搶劫罪和綁架罪中的體現(xiàn)，這兩方面進(jìn)行分析。得出，這類同樣涉及“三面關(guān)系”的行為應(yīng)當(dāng)定性為搶劫罪。從而，對“三面關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一定修正，提出以是否存在“人質(zhì)”作為兩罪的最關(guān)鍵區(qū)別。

【關(guān)鍵詞】綁架罪；搶劫罪；三面關(guān)系；人質(zhì)

【正文】

一

根據(jù)我國《刑法》第二百三十九條的規(guī)定，綁架罪是指以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，或者以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼兒的，這三種情形。本罪在司法認(rèn)定中存在不少疑難問題，尤其與搶劫罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題存在較大爭議，其中最難區(qū)分的是：以勒索財(cái)物為目的綁架他人的綁架罪，與以脅迫為手段搶劫他人的搶劫罪。對此，我國大陸學(xué)界鮮有文章專門論及，臺灣學(xué)者林東茂先生認(rèn)為其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于是否存在“三面關(guān)系”。

去年轟動(dòng)一時(shí)的大學(xué)生黎力“搶”銀行案，其案情為：2009年7月12日，北京科技大學(xué)延期畢業(yè)生黎力手拿一瓶礦泉水走進(jìn)校內(nèi)一家中國銀行，將一張寫有“我身上綁有炸藥，給我十萬塊錢，否則將此處夷為平地”的小紙條遞給柜臺里的營業(yè)員。營業(yè)員看后吃驚的打量著這位清瘦帶著學(xué)生氣的男孩，沒有動(dòng)。情急之下，黎力突然拉過旁邊柜臺前的一位顧客，以瓶中裝有硫酸為威脅，向柜臺內(nèi)的營業(yè)員索要十萬元現(xiàn)金。得逞后逃走，事后5小時(shí)被警方控制。檢察機(jī)關(guān)最初以搶劫罪批準(zhǔn)逮捕，后來提起公訴時(shí)將罪名改為綁架罪。再例如：一對母子正走在回家的路上，突然出現(xiàn)一名男子，攔住他們的去路，并對母親說：“快把所有值錢的都交出來，否則殺了你兒子。”（下文簡稱“母子案”）

關(guān)鍵詞:綁架罪/綁架殺人/綁架搶劫/人身自由

內(nèi)容提要:刑法規(guī)定，行為人綁架被害人后又將其殺害的依綁架罪論處，綁架殺人的犯罪形態(tài)應(yīng)是牽連犯；綁架后又對被害人搶劫的，應(yīng)對綁架罪與搶劫罪予以數(shù)罪并罰；綁架罪包含了兩個(gè)具體構(gòu)成要件，即敲詐勒索罪和非法拘禁罪。厘清綁架罪中的非法限制他人的人身自由，則是區(qū)分綁架罪與敲詐勒索罪的重要因素。

綁架罪是一種嚴(yán)重侵害公民權(quán)利的危害行為，因此，該罪也一直受到司法機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)重點(diǎn)關(guān)注，這從一貫的刑事政策與相關(guān)的司法解釋都可以推知。鑒于綁架罪涉及到刑法理論上的一些疑難問題，理論界對該罪做了深度探討和詮釋。縱觀學(xué)者們的觀點(diǎn)，有一定合理性，但總體上而言，在一些方面還存在可探討的余地和空間，比如對綁架殺人犯罪形態(tài)的理論解析、對綁架搶劫行為的司法定性及對綁架罪構(gòu)成要件中的剝奪人身自由應(yīng)如何理解等，都需要做進(jìn)一步的分析和論證。文章也正是立足于上述幾個(gè)角度，對綁架罪做了具體翔實(shí)的探討和解讀，以期能更好地解決綁架罪中的一些疑難問題。

一、綁架殺人行為的犯罪形態(tài)辨析

刑法第239條規(guī)定：致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)本條規(guī)定可知，綁架并殺害被害人的以綁架罪論處。對該條中的綁架殺人行為，學(xué)者們從不同角度進(jìn)行了詮釋和論證，雖然都有一定的道理，但總體上看，還有可商榷的空間，因此，還需對綁架殺人行為做進(jìn)一步的分析與探討，以達(dá)到對其形態(tài)進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定之目的。

有的學(xué)者認(rèn)為，“殺害被綁架人的”是指除了綁架行為以外，還存在著故意殺人的行為，故是結(jié)合犯，但立法者對綁架殺人行為并沒有設(shè)置新的罪名，而是沿用了綁架罪的罪名。[1]在日本與德國等其它國家的刑事立法中，可以找到結(jié)合犯的立法例，比如日本的強(qiáng)盜強(qiáng)奸罪、德國的強(qiáng)盜過失殺人罪等。我國臺灣地區(qū)刑法第226條將實(shí)行強(qiáng)奸行為并殺害被害人的兩個(gè)罪行合并而成強(qiáng)奸故意殺人罪，這也是結(jié)合犯的立法例之一。而在我國1997刑法典中沒有結(jié)合犯。其實(shí)，國內(nèi)有關(guān)結(jié)合犯的種種觀點(diǎn)僅是學(xué)者將大陸法系的理論引入而已，并在此基礎(chǔ)之上，將我國刑法典中的一些刑法條文牽強(qiáng)附會(huì)地解讀為結(jié)合犯。從國外的刑法規(guī)定與刑法理論來看，結(jié)合犯的產(chǎn)生有其特定的背景和原因，即若對行為人不以結(jié)合犯的罪名論處，就不能達(dá)到準(zhǔn)確、適當(dāng)量刑之目的。“也就是說，從立法上看，由于結(jié)合犯涉及到的各個(gè)具體罪名所規(guī)定的刑罰相對較輕，如果適用其它罪數(shù)理論則達(dá)不到罪刑均衡之目的。立法者之所以將數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件結(jié)合規(guī)定為一個(gè)構(gòu)成要件，是考慮到罪刑衡平的需求。如果對實(shí)施該數(shù)罪的行為人按照想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯處理，就會(huì)破壞罪刑相適應(yīng)原則，無法滿足罪刑衡平的需求。”[2]從這個(gè)角度而言，結(jié)合犯是為了彌補(bǔ)可能導(dǎo)致罪刑不適應(yīng)而出現(xiàn)的一種刑法理論與立法技術(shù)。另外，從國外刑法典的規(guī)定考察，結(jié)合犯的具體形式其實(shí)只有一種，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。雖然在國外的刑法理論上也存在甲罪＋乙罪＝甲罪或乙罪的結(jié)合犯形式，但從刑法規(guī)定來看，并沒有相應(yīng)的立法例予以印證。有的學(xué)者也對此做了明確詮釋：“結(jié)合而成的新罪，應(yīng)當(dāng)是與數(shù)個(gè)原罪均有區(qū)別的新的獨(dú)立的犯罪，其不但在結(jié)構(gòu)上與數(shù)個(gè)原罪有一定的差異，而且在罪名上也與數(shù)個(gè)原罪不同。”[3]實(shí)質(zhì)上，學(xué)者們談到的一些結(jié)合犯形式，更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯及牽連犯等犯罪形態(tài)，并非真正意義上的結(jié)合犯。因此，結(jié)合犯的形式只有一種，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。從結(jié)合犯產(chǎn)生的原因與結(jié)合犯的具體形式考察綁架殺人行為，似乎并不能得出其為結(jié)合犯的論斷。首先，對綁架殺人行為處以故意殺人罪，也可以達(dá)到對行為人適用死刑之目的，也可以做到罪刑相適應(yīng)，因?yàn)楣室鈿⑷俗锏淖罡咝虨樗佬蹋⒎ㄕ咄耆珱]有必要特別設(shè)置結(jié)合犯來解決罪刑不均衡的問題。而下文中論者的觀點(diǎn)也從側(cè)面表明，就綁架罪而言沒有設(shè)置結(jié)合犯的必要，以牽連犯處斷即可。“故在二個(gè)犯罪行為之間（結(jié)合犯所結(jié)合的兩個(gè)犯罪行為——筆者注），亦常具有牽連之關(guān)系，視其情節(jié)，本亦有可成立牽連犯，但因牽連犯從一重罪處罰，不能達(dá)到刑罰之平衡，法律乃將其結(jié)合成一獨(dú)立罪名，成為實(shí)質(zhì)上一罪，并科以較重之法定刑，與牽連犯之獨(dú)立成立數(shù)罪名，就其中較重之罪處端有異，其立法目的乃在于加重懲處。”[4]其次，刑法典第239條明文規(guī)定，綁架并殺害被綁架人的，以綁架罪論處，而非以綁架殺人罪處。這種形式不過是理論界所謂的甲罪＋乙罪＝甲罪的結(jié)合犯，而不是國外立法例中典型的結(jié)合犯形式，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。總之，根據(jù)上文分析，將綁架殺人厘定為綁架罪的立法形式視為結(jié)合犯是存有疑問的。

案例一被告人甲在服刑期間為了達(dá)到脫逃的目的，以暴力、脅迫的手段劫持扣押監(jiān)獄干警，在劫持過程中向監(jiān)獄領(lǐng)導(dǎo)提出索要手槍、子彈、車輛、手銬等，如不滿足其非法要求就殺害人質(zhì)。甲在綁架過程中用刀捅傷被綁架干警，并在武警解救人質(zhì)時(shí)仍持刀行兇反抗，其行為已構(gòu)成綁架罪。被告人甲在前罪判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，在監(jiān)獄內(nèi)重新故意犯罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。一審法院判處被告人甲死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。一審判決后，被告人甲提起上訴。二審法院判決“駁回上訴，維持原判”。

案例二被告人吳德橋因生活瑣事經(jīng)常與妻子譚財(cái)蓮爭吵、打架，譚財(cái)蓮因此搬回娘家住并提出離婚。吳德橋不同意，多次到譚家要求譚財(cái)蓮回家，均遭拒絕以及其岳父譚崇森的驅(qū)逐。吳德橋認(rèn)為是譚崇森挑撥了其夫妻關(guān)系，遂蓄意報(bào)復(fù)譚崇森。1998年11月2日下午，吳德橋攜帶一只空酒瓶及一根長布帶，在南康市坪市鄉(xiāng)中學(xué)門口，將放學(xué)回家的譚崇森的孫子譚亮綁架至自己家里關(guān)押。后吳德橋給譚亮的堂姑譚小蘭打電話，讓譚小蘭轉(zhuǎn)告譚崇森與譚財(cái)蓮，要譚財(cái)蓮一人于當(dāng)晚7時(shí)之前帶3000元來贖人，不許報(bào)警，否則殺死譚亮。譚亮的家屬報(bào)案后與公安干警于當(dāng)晚7時(shí)許趕至吳德橋家，吳德橋見譚財(cái)蓮未來，即用刀在譚亮的脖子上來回拉割，并提出要譚崇森弄瞎自己的眼睛、自殘手足等才肯放人。因其要求未得到滿足，吳德橋便不斷用刀在譚亮身上亂劃致譚亮不斷慘叫，后又用刀將譚亮的左手拇指割下并扔下樓。其間，譚亮因失血過多而多次昏迷。直至次日凌晨1時(shí)許，公安干警沖入室內(nèi)將吳德橋抓獲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，譚亮的面部、頸部、肩部、膝部、小腿、腳、指等部位有20余處刀傷，傷情為重傷乙級。一審法院作出判決：被告人吳德橋犯綁架罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。一審判決后，被告人吳德橋提起上訴。二審法院認(rèn)為，上訴人吳德橋?yàn)槔账麇X財(cái)、泄憤報(bào)復(fù)而綁架無辜兒童，并將被綁架人傷害致重傷乙級，其行為構(gòu)成綁架罪，且手段殘忍，情節(jié)惡劣，應(yīng)依法嚴(yán)懲。但是，根據(jù)刑法的規(guī)定，犯綁架罪只有致被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，才能判處死刑，吳德橋在綁架中并未造成被害人死亡的后果，故其辯護(hù)人提出原審法院以綁架罪判處吳德橋死刑不當(dāng)?shù)霓q護(hù)意見成立。據(jù)此，二審判決：被告人吳德橋犯綁架罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

從上述判決來看，二審改判或維持的法律依據(jù)就是一審判決對“殺害被綁架人”的適用是否正確，這就是現(xiàn)實(shí)中的“活法”；二級四個(gè)法院對“死法”（殺害被綁架人）存在不同的理解。問題出在哪里？究竟誰對誰錯(cuò)？一審法院判決被改判就是錯(cuò)，一審法院判決被維持就是對，還是原本就沒有對與錯(cuò)？終局性的二審法院判決僅是一種“法律擬制”，是“法律真理”，并不意味著二審法院就掌握“客觀真理”（同是二審法院就作出不同的判決，就是佐證）。

正是“因?yàn)榻壖茏锸且环N較為常見被法律規(guī)定了極其嚴(yán)厲處罰的犯罪，對其構(gòu)成要件的不同理解和掌握，可能導(dǎo)致司法適用上的不平衡，使同樣的行為受到罪與非罪或者畸輕畸重的對待。對綁架案件的處理，可能因?yàn)椤荒钪睢瘜?dǎo)致極為懸殊的結(jié)果，以致司法人員在處理綁架案件時(shí)每每有如履薄冰之感”，因而“不能不重視綁架罪構(gòu)成要件的合理統(tǒng)一的解釋”。但是，“立法者死了”之后，“立法原意”的探求是否真的可行？誰最終享有“立法原意”的話語權(quán)？

立法原意何處尋

在刑事司法實(shí)踐中，刑事判決的合法性重要基礎(chǔ)就是符合“立法原意”。

對于綁架、拘禁索債型犯罪的定性，我國刑事立法與司法解釋在不同的時(shí)期存在不同的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。我國1979年刑法中沒有規(guī)定綁架罪，1991年全國人大常委會(huì)在《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》第二條第三款中規(guī)定了以勒索財(cái)物為目的的綁架勒索罪。此后，司法實(shí)踐中對于綁架、拘禁索債型犯罪的處理有的以綁架罪定性，有的以非法拘禁罪定性，有的則以非法管制罪定性，定罪量刑極不統(tǒng)一。1992年12月11日最高人民法院和最高人民檢察院在《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解釋》中明確規(guī)定：“以索債為目的，非法剝奪他人人身自由的，定非法拘禁罪，不能定綁架勒索罪。”這一司法解釋的精神被修訂后的1997年刑法第238條第3款所吸收和沿用。這樣，對于綁架、拘禁索債型犯罪的定性有了統(tǒng)一的刑法規(guī)定。但是，實(shí)踐中債務(wù)的形成原因多種多樣，人們對于債務(wù)的理解也有分歧，從而導(dǎo)致了刑法理論和司法實(shí)踐中對于刑法規(guī)定的不同理解。有人認(rèn)為，刑法第238條第3款規(guī)定的“債務(wù)”只包括合法債務(wù)。有人則認(rèn)為，此“債務(wù)”不僅包括合法債務(wù)，也包括賭債、高利貸等不受法律保護(hù)的債務(wù)。為此，最高人民法院2000年6月30日作出了《關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》。該解釋規(guī)定：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規(guī)定定罪處罰。”從而為正確理解和執(zhí)行刑法的規(guī)定進(jìn)一步提供了依據(jù)。

在各種各樣的索債型案件中，當(dāng)事人所索要的債務(wù)可分為五種情況：第一是合法債務(wù)；第二是超過合法債務(wù)數(shù)額的“債務(wù)”；第三是非法債務(wù)；第四是根本不存在的債務(wù)；第五是難以查清的債務(wù)。下面對以上五種情況犯罪的定性作出分析：

一、索要合法債務(wù)

這種情況是以存在合法債務(wù)為前提的，行為人為了索取合法債務(wù)而實(shí)施綁架、拘禁行為，應(yīng)定非法拘禁罪。如張某因做生意向劉某借款3萬元人民幣，張某因生意虧本而到期未能歸還借款。劉某多次催要未果，張某為逃債長期在外打工。劉某打聽到張某的下落后，邀集幾個(gè)朋友將張某捆綁后押到某處。然后劉某打電話給張某的妻子，要其在三天內(nèi)歸還3萬元，否則張某性命難保。張妻當(dāng)即報(bào)警，劉某及其朋友被抓獲。此案是一起典型的以索債為目的而實(shí)施的綁架、非法拘禁他人的案件。從劉某的目的來看，其是為索要自己的債務(wù)，且該債務(wù)是合法的，并非是勒索他人財(cái)物。該行為完全符合刑法第238條第3款的有關(guān)規(guī)定：“為索取債物非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰。”應(yīng)以非法拘禁罪定罪量刑。

二、為索取超過合法債務(wù)數(shù)額的“債務(wù)”

如果行為人為索取超過合法債務(wù)數(shù)額的“債務(wù)”而實(shí)施綁架、拘禁他人的行為，應(yīng)具體分析行為人索取的數(shù)額與合法債務(wù)的數(shù)額之間的差價(jià)，分別不同情況以綁架罪或非法拘禁罪定罪量刑。如：合法債務(wù)為10萬元，行為人綁架了債務(wù)人并要現(xiàn)金30萬元，最后債務(wù)人之妻交出30萬現(xiàn)金后，才將人質(zhì)贖回。本案的定性頗有爭議。有人認(rèn)為對所索要的30萬元“債務(wù)”應(yīng)分成兩部分，其中行為人為索取其合法債務(wù)10萬元而綁架他人的行為應(yīng)定為非法拘禁罪，而其索要的超過合法債務(wù)的20萬元實(shí)為勒索他人財(cái)物，而其以綁架方式實(shí)行，構(gòu)成綁架罪，故應(yīng)定兩罪而數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，犯罪人既有索取合法債務(wù)的目的，又有勒索他人財(cái)物的目的，不存在目的轉(zhuǎn)化，而其實(shí)施了一個(gè)綁架行為，又同時(shí)觸犯非法拘禁罪和綁架罪。由于我國刑法中一罪與數(shù)罪是以犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)，且主要是以行為為定罪的依據(jù)，對同一行為不應(yīng)重復(fù)評價(jià)，即一個(gè)行為不能構(gòu)成數(shù)罪。所以，對此不應(yīng)數(shù)罪并罰，而是應(yīng)以想像競合犯從一重處，以綁架罪定罪量刑。其中，合法債務(wù)10萬元應(yīng)從犯罪數(shù)額中予以扣除。

摘要：目前由于我國的立法對敲詐勒索罪的概念界定比較模糊,各地在司法實(shí)踐中的具體適用也不可避免地存在較大差異,從而引發(fā)了敲詐勒索罪認(rèn)定中的諸多問題。本文通過對敲詐勒索罪各構(gòu)成要件中最具爭議的方面進(jìn)行分析,并對敲詐勒索罪與其他罪名進(jìn)行辨析,以解決司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的困惑和問題。

關(guān)鍵詞：敲詐勒索犯罪構(gòu)成司法認(rèn)定

敲詐勒索罪是我國社會(huì)生活中常見的一種財(cái)產(chǎn)犯罪,它發(fā)案率高,嚴(yán)重侵犯了我國憲法和刑法所保護(hù)的公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利。為了更好的保護(hù)公民的合法權(quán)益,對其進(jìn)行準(zhǔn)確的界定和恰當(dāng)?shù)奶幜P更是不容忽視。然而,我國目前的立法對本罪的概念界定比較模糊,加之敲詐勒索罪手段行為更是與搶劫罪存在相似之處。對于兩罪相交的中間地帶,各地在司法實(shí)踐中的具體適用也不可避免地存在較大差異。同時(shí),本罪與勒索型綁架罪及詐騙罪等都極易混淆。此外,在本罪的客觀方面、主觀目的及犯罪對象的內(nèi)容界定等方面都存在一些問題,也是目前造成司法界在本罪的法律適用上還比較混亂的原因。下面將就上述方面的具體問題展開分析。

一、敲詐勒索罪的客體

(一)敲詐勒索罪的客體是簡單客體還是復(fù)雜客體

一般認(rèn)為本罪的客體不僅包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利還包括人身權(quán)利。也有學(xué)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)利是敲詐勒索罪的唯一客體,敲詐勒索罪的客體是簡單客體,并不包括人身權(quán)利。其理由是現(xiàn)實(shí)生活中存在一些特殊情況,即行為所針對的,不再是被害人應(yīng)受法律保護(hù)的某種權(quán)利,而是其不能曝光的非法利益;或者以就被害人而言具有特殊意義的財(cái)物相威脅,進(jìn)而索取某種價(jià)值相對較低的,或者被害人無關(guān)緊要的財(cái)物。這兩種情況都沒有體現(xiàn)對被害人人身權(quán)利的侵犯。筆者認(rèn)為這種理解看似合理,實(shí)際上有失偏頗。雖然在兩種情況下,行為人威脅的內(nèi)容都是針對被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者不法利益,但由于“惡害的實(shí)現(xiàn)并不要求其自身的違法性,即便是包含正當(dāng)權(quán)利的事項(xiàng),如果作為使他人交付財(cái)物的手段來使用時(shí),也可能成為脅迫行為。”即刑法之所以要把行為人將被害人不能曝光的非法利益予以揭發(fā)這樣一個(gè)行為作為威脅的行為,不是因?yàn)榻野l(fā)他人的行為本身不合法,而是因?yàn)樾袨槿说谋疽獠⒉皇钦娴南虢野l(fā)他人,而是以此為手段來使被害人產(chǎn)生心理上的恐懼來達(dá)到自己勒索財(cái)物等犯罪目的。無論行為人威脅的內(nèi)容針對被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利還是不法利益,其性質(zhì)都是使被害人心理產(chǎn)生恐懼和強(qiáng)制,都侵犯了被害人的人身權(quán)利。因此筆者認(rèn)為本罪的客體不僅應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利,還應(yīng)包括人身權(quán)利。

內(nèi)容摘要：在基層司法機(jī)關(guān)涉及的案件多為侵犯公民民主權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利案件，雖然罪名不多，但因涉及社會(huì)基層矛盾聚焦的問題，所以處理上也會(huì)棘手一些，尤其中國地域廣闊，生活水平參差不齊，農(nóng)村習(xí)慣法的宗族傳統(tǒng)在一些偏遠(yuǎn)農(nóng)村仍根深蒂固，人們對一些違反倫理情常的危害行為的處理帶有很大的私法性，對法律認(rèn)識錯(cuò)誤，不認(rèn)為自己的行為是犯罪，比如因索債而扣押他人，因?yàn)榛诨槎鴱?qiáng)行索回聘禮。比如民間糾紛中為索回債務(wù)而強(qiáng)行扣押他人，因事前摩擦而后起意報(bào)復(fù)，雖然司法解釋對某類犯罪專門做了解釋或某些典型案例做了明確的回復(fù)。但大千世界無奇不有，同一個(gè)條文卻對情節(jié)相像的多種行為作出解釋，在司法實(shí)務(wù)中理解上難免有偏頗的地方。本文就司法實(shí)務(wù)中的一個(gè)案例談一點(diǎn)自己的的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：非法拘禁敲詐勒索搶劫未遂

一案由及實(shí)務(wù)中的分歧

甲、乙因?yàn)橥蹈`被公安機(jī)關(guān)查獲并罰款，甲一直懷疑是丁所為。某日，甲與乙合計(jì)找丁，給他個(gè)教訓(xùn)并要他賠償，并告訴了甲1和甲2。于是甲、乙、甲1三人（甲2后來趕到）攜帶鋼管竄至丁家，將丁帶上車到某處，拘禁其8個(gè)小時(shí)，并逼其簽下一張13000元的欠條，搶走玉器一件，價(jià)值1000余元。

關(guān)于此案，實(shí)務(wù)中存在多種意見。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成搶劫罪。因?yàn)椋覈谭ㄒ?guī)定的搶劫罪是指：以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，當(dāng)場強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為[1]。搶劫罪以“當(dāng)場”實(shí)施暴力侵害相威脅，如果被害人不“當(dāng)場”交出財(cái)物，行為人將“當(dāng)場”把威脅的內(nèi)容付諸實(shí)施，強(qiáng)調(diào)方法手段行為與目的結(jié)果行為的時(shí)空同一性，被害人受到侵犯是現(xiàn)實(shí)直接的。此案中甲等人攜帶器械將丁哄騙上車，意圖很明顯即若其不肯合作將對其采取暴力，后因丁沒帶現(xiàn)金，甲等將丁隨身所掛金器“拿走”，其并非自愿交出，而是甲等人有可能當(dāng)場“教訓(xùn)”的情況下交出，因此應(yīng)定搶劫罪。至于迫其簽欠條，可以作為一個(gè)量刑情節(jié)。

編者按：本論文主要從案由及實(shí)務(wù)中的分歧；對案件的理解及學(xué)理的延伸等進(jìn)行講述，包括了從非法拘禁罪實(shí)質(zhì)看，非法拘禁罪是繼續(xù)犯，犯罪行為的繼續(xù)狀態(tài)存在于既遂后、倘若行為人在非法挾持被害人前就已有侵占他人財(cái)物的故意、強(qiáng)調(diào)方法手段行為與目的結(jié)果行為的時(shí)空同一性，被害人受到侵犯是現(xiàn)實(shí)直接的而牽連犯是基于一個(gè)最終的犯罪目的其方法行為又觸犯其他罪名等，具體資料請見：

內(nèi)容摘要：在基層司法機(jī)關(guān)涉及的案件多為侵犯公民民主權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利案件，雖然罪名不多，但因涉及社會(huì)基層矛盾聚焦的問題，所以處理上也會(huì)棘手一些，尤其中國地域廣闊，生活水平參差不齊，農(nóng)村習(xí)慣法的宗族傳統(tǒng)在一些偏遠(yuǎn)農(nóng)村仍根深蒂固，人們對一些違反倫理情常的危害行為的處理帶有很大的私法性，對法律認(rèn)識錯(cuò)誤，不認(rèn)為自己的行為是犯罪，比如因索債而扣押他人，因?yàn)榛诨槎鴱?qiáng)行索回聘禮。比如民間糾紛中為索回債務(wù)而強(qiáng)行扣押他人，因事前摩擦而后起意報(bào)復(fù)，雖然司法解釋對某類犯罪專門做了解釋或某些典型案例做了明確的回復(fù)。但大千世界無奇不有，同一個(gè)條文卻對情節(jié)相像的多種行為作出解釋，在司法實(shí)務(wù)中理解上難免有偏頗的地方。本文就司法實(shí)務(wù)中的一個(gè)案例談一點(diǎn)自己的的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：非法拘禁敲詐勒索搶劫未遂

一案由及實(shí)務(wù)中的分歧

甲、乙因?yàn)橥蹈`被公安機(jī)關(guān)查獲并罰款，甲一直懷疑是丁所為。某日，甲與乙合計(jì)找丁，給他個(gè)教訓(xùn)并要他賠償，并告訴了甲1和甲2。于是甲、乙、甲1三人（甲2后來趕到）攜帶鋼管竄至丁家，將丁帶上車到某處，拘禁其8個(gè)小時(shí)，并逼其簽下一張13000元的欠條，搶走玉器一件，價(jià)值1000余元。

關(guān)于此案，實(shí)務(wù)中存在多種意見。

內(nèi)容搞要：

《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規(guī)定特殊防衛(wèi)權(quán)，從某種意義上講，特殊防衛(wèi)權(quán)是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的一種特殊形式，兩者之間具有包容關(guān)系，特殊防衛(wèi)權(quán)具有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)應(yīng)有基本特點(diǎn)外，還有自身特有特點(diǎn)。本文就其含義進(jìn)行詮釋，并對其構(gòu)成要件進(jìn)行論述。《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規(guī)定“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”，這是特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。特殊防衛(wèi)權(quán)外國刑事立法中也有所反映，例如瑞士、德國。特殊防衛(wèi)權(quán)的設(shè)置，對于遏制和預(yù)防犯罪以及保護(hù)公民的人身利益，無疑具有十分重要的意義。這是我國刑事立法的一項(xiàng)重要成果。

關(guān)鍵詞：特殊防衛(wèi)權(quán)、構(gòu)成要件、分析

一、防衛(wèi)權(quán)條款的詮釋

為了鼓勵(lì)公民見義勇為，懲罰犯罪，保護(hù)防衛(wèi)人的利益，《刑法》第20條第3款規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)，但是特殊防衛(wèi)權(quán)設(shè)立條款的法律用語不規(guī)范、詞意不明，在錯(cuò)綜復(fù)雜的刑事案件中，特殊防衛(wèi)權(quán)可能被濫用，不利于人權(quán)的保護(hù)。為此，我認(rèn)為有必要對此條款進(jìn)行闡釋：

（一）何為“行兇”。

摘要:刑法謙抑是少用或者不用刑法的一種思想或理念，是刑法應(yīng)有的價(jià)值之一，具體來說就是刑法無效果、可代替、不經(jīng)濟(jì)時(shí)不適用刑法。近年頻發(fā)的類似“為試探父愛導(dǎo)演跨省綁架案”親屬相犯行定罪量刑，理論上存有爭議，實(shí)踐中認(rèn)識不一。本文在刑法謙抑性的視角下，梳理分析親屬相犯行為定罪量刑，為完善親屬相犯行為刑法制度提供建議或者思考。

關(guān)鍵詞:謙抑性;親屬相犯;定罪量刑

一、問題提出

據(jù)江蘇廣電融媒體新聞中心報(bào)道，2017年13日晚上，江蘇泰州警方接到陜西延安朱先生的報(bào)警電話，朱先生說自己的孩子小朱被綁架。泰州警方接警后立即出警，對人質(zhì)進(jìn)行解救。但是結(jié)果令人啼笑皆非，事情緣由，朱先生的兒子感覺父母不愛自己，這次來到泰州打工，沒找到工作，帶來的錢也用完了，就和伙伴商議，想試探父親是否關(guān)愛自己。上述朱先生的孩子小朱行為已經(jīng)構(gòu)成“敲詐勒索罪”，根據(jù)《刑法》第274條規(guī)定可處以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；處10年以上有期徒刑，并處罰金。最后不管法院對該小朱處以何種量刑，對于犯罪人、受害人和國家來說都難以實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)期目的。近年發(fā)生類似“為試探父愛導(dǎo)演跨省綁架案”親屬間的犯罪行為逐漸增多，不僅有盜竊、搶奪、敲詐勒索等侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)益犯罪行為，還有遺棄、虐待、婚內(nèi)強(qiáng)奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行為，我們把這類發(fā)生在親屬間犯罪行為稱之親屬相犯行為。在司法實(shí)踐中，如果嚴(yán)格按照刑法規(guī)定對親屬相犯行為定罪量刑，難以實(shí)現(xiàn)刑法的目的，但是如果按照刑法定罪量刑，又違背刑法罪行法定、人人平等、罪責(zé)相當(dāng)?shù)然驹瓌t。因此，親屬相犯行為的定罪量刑問題研究成為當(dāng)前刑法理論與實(shí)務(wù)的焦點(diǎn)之一，本文在刑法謙抑的視角下對親屬相犯行為進(jìn)行梳理分析，在其他學(xué)者研究的基礎(chǔ)上提出粗淺完善建議或立法思考求教于同仁。

二、刑法謙抑性與親屬間犯罪制度

（一）刑法的謙抑性概述

2009年全國人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下稱修正案(七))，對刑法中涉及貪污賄賂犯罪、破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪、侵犯公民權(quán)利犯罪、妨害社會(huì)管理秩序犯罪、危害國防利益犯罪的一些條文作了修改，并增加了一些新的犯罪。總之，這次對刑法的修正，貫徹了我國構(gòu)建和諧社會(huì)的背景下確立的寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策，強(qiáng)化了刑法的人權(quán)保障機(jī)能，體現(xiàn)了科學(xué)發(fā)展觀以人為本的核心思想，刑法的價(jià)值在和諧社會(huì)的追求中得到統(tǒng)一。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)維護(hù)社會(huì)整體秩序

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過程，是懲辦與寬大相結(jié)合政策在新時(shí)期的繼承、發(fā)展和完善，是司法機(jī)關(guān)懲罰犯罪，預(yù)防犯罪，保護(hù)人民，保障人權(quán)，正確實(shí)施國家法律的指南。刑法修正案(七)很好地貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，加重了某些嚴(yán)重危害社會(huì)犯罪的處罰力度，也同時(shí)降低了某些犯罪的法定刑，有利于維護(hù)社會(huì)公平正義，實(shí)現(xiàn)安定秩序。

(一)寬嚴(yán)相濟(jì)降低綁架罪法定刑

與以往刑法修正加重對重點(diǎn)犯罪的處罰相比，這次修正案的一大亮點(diǎn)就是根據(jù)司法實(shí)踐，對綁架罪增加了一款從輕處罰的量刑規(guī)定。修正案出臺前，刑法第239條對綁架罪規(guī)定的最低刑期是10年，如此之重的刑罰沒有貫徹“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則，輕罪不能輕罰。處罰過重，刑期起點(diǎn)過高，無法給犯罪人以后退的余地，使刑法失去感召作用。最為突出的就是犯罪嫌疑人在實(shí)施綁架行為后又因?yàn)槟撤N原因釋放被害人的情形應(yīng)該受到鼓勵(lì)和支持，但法律沒有將其規(guī)定為減輕情節(jié)，不利于國家對犯罪嫌疑人的談判，進(jìn)而也不利于被害人的人身安全。《刑法修正案(七)》修改了綁架罪的最低法定刑，增加了一個(gè)“情節(jié)較輕”的法定刑幅度，即情節(jié)較輕的，可以判處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，其刑罰略重于普通搶劫罪的法定刑，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，也與國際上很多國家和地區(qū)刑法的規(guī)定相一致。《刑法修正案(七)》在對綁架罪處以較輕刑罰的設(shè)置上，不像其他國家的刑法明確規(guī)定要求行為人要主動(dòng)釋放人質(zhì)，而是采取一種具有類型性、抽象性和綜合性的規(guī)定“情節(jié)較輕”。在《刑法修正案(七)》通過之后，最高人民法院和最高人民檢察院還沒有對“情節(jié)較輕”作出統(tǒng)一的、權(quán)威的司法解釋，可能引發(fā)司法實(shí)踐中法律適用不統(tǒng)一、量刑不均衡等司法適用的困惑。在這種情況下，“什么是情節(jié)較輕，哪些情況屬于情節(jié)較輕?”只能委任于司法人員的個(gè)案判斷和學(xué)者的各自解釋。

(二)彰顯反腐決心擴(kuò)大受賄罪主體范圍