編者按：本文主要從必須一方獲得利益；必須他方受到損失；受利益與受損失之間有因果關系；受益必須沒有合法依據進行論述。其中，主要包括：必須一方獲得利益是構成不當得利的重要的必要條件、財產利益的增加也就是財產總量的增加、所謂他方受到損失,指因一定的法律事實而使其財產總額減少、不當得利制度的功能,不在于彌補損失,而是在于使受益人返還其沒有法律上的原因所取得的利益、取得利益和受損失之間的因果關系、兩種學說之爭的焦點集中在因第三人行為的介入而發生的受益與受損間是否具有因果關系、造成他人損失而使自己獲得利益所以構成不當得利,是因為該項利益的取得沒有合法根據等，具體請詳情見。

摘要:不當得利制度發源于羅馬法訴權,是民法中一項重要內容。構成不當得利有四個條件:必須一方獲得利益;必須他方受到損失;必須受利益與受損失之間有因果關系;受益必須沒有合法依據。

關鍵詞:不當得利賠償責任民法

不當得利的發生需要具備一定的構成要件,而不當得利構成要件又分為一般要件和特別要件。

一、必須一方獲得利益

必須一方獲得利益是構成不當得利的重要的必要條件。若不具備此條件,即一方當事人只使他方的財產受到損害,自己并未從中獲得利益,則可能會發生損害賠償責任,但不能發生不當得利返還責任。

編者按：本文主要從問題的提出；非給付型不當得利的分類和證明責任的分擔；一方主張為非給付而另一方主張為給付的,應如何認定不當得利的類型并分配證明責任；結語進行論述。其中，主要包括：沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人、非給付型不當得利是指基于受損人給付行為以外事由而產生的不當得利、《民法通則》并未將不當得利作實體法上的類型區分、因請求人行為導致的非給付型不當得利、財產的變動以有因為常態,以無因為例外、獲利人獲得利益、占有財物為給付或準給付的結果,受占有的推定效力保護、非因請求人行為導致的非給付型不當得利、原告應先提出證據說明發生財產利益變動的原因,以及該變動何以欠缺法律上原因等，具體請詳見。

內容提要:訴訟中不當得利要件事實,尤其是受益人獲益是否存在法律上原因的證明責任的分配,在司法實務中多有爭議。一般而言,該證明責任應當由不當得利返還請求人承擔;在權益侵犯型不當得利中由受益人承擔;而在一方主張為非給付、一方主張為給付的特殊不當得利案件中,仍應當由請求人提出初步證據,但可以適當降低其證明標準。

關鍵詞:非給付型不當得利權益侵害型不當得利特殊的非給付型不當得利證明責任

一、問題的提出

《民法通則》第92條規定:“沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人。”構成不當得利有四個要件:一方獲有利益;他方受到損失;獲利與受損之間存在因果關系;獲利沒有合法根據,即無“法律上的原因”,這是不當得利的關鍵。在訴訟中,如何證明獲利“有”、“無”“法律上的原因”,是不當得利案件的核心。應由不當得利的返還請求人(受損方、訴訟中的原告)證明被請求人(獲利方、訴訟中的被告)獲利“無法律上的原因”,還是由被請求人證明獲利具有合法依據,會直接導致截然相反的訴訟后果。對此,學者多認為,我國民事訴訟法未對該類訴訟的證明責任有特殊規定,而從“法律要件分類說”的基本立場和觀點來看,應由請求人即原告來承擔不當得利構成的四要件成就的證明責任,其關鍵是“無法律上的原因”的證明責任。筆者亦基本認同這一觀點,但認為此種證明責任主要適用于給付型不當得利。在給付型不當得利中,利益的變動是因受損方的給付行為引起的,受損方如欲回復到利益變動前的狀態,應承擔給付基礎已不存在或喪失等證明責任亦合情理。這一觀點在我國司法審判實踐中已有所體現。【1】

但在非給付型不當得利案件中,如何配置舉證責任,關鍵是如何配置獲利是否存在“法律上原因”這一要件事實的證明責任,存在爭議。非給付型不當得利是指基于受損人給付行為以外事由而產生的不當得利。這些事由包括:受損人的行為,如誤以他人的事務為自己的事務而管理;受益人或者第三人的行為,如受益人或者第三人的行為的侵權或錯誤(即權益侵害型不當得利);自然事件,如他人之魚躍入自己的魚池;法律規定,如添附。【2】與給付型不當得利相比,非給付型不當得利產生的事由復雜,類型多樣,對其要件事實的證明標準更難統一,更值得研究和探討。

[摘要]許多學者認為最密切聯系原則賦予法官過大的自由裁量權，增加了隨意性，威脅了法律適用的確定性、穩定性、可預見性和一致性。據此，筆者確定了在不當得利法律適用選擇過程中應以最密切聯系原則為基礎，并通過列舉限定的幾種連接因素，及制定依法選擇的順序規則的方式加以限制，再輔之以當事人意思自治原則。

[關鍵詞]不當得利，最密切聯系原則，國際私法

解放以后，新中國的國際私法走上了一條坎坷不平的發展道路。隨著市場經濟體制的建立和對外開放的擴大，國內經濟與國際經濟的銜接及國內市場與國際市場的接軌也必將加快，從而必然會加強我國國際私法與國際社會的普遍實踐同步發展的態勢[①].借鑒國外相關法令，國際慣例，并結合我國國情，在立法上創設一些國際私法的條文，進行從無到有的研究，是提升我國國際私法水平的捷徑。在此，本文參考國外相關立法和學理研究，嘗試探討在國內尚屬空白的國際私法上的不當得利問題。希望拋磚引玉。

一。不當得利概論

不當得利源自羅馬法，雖然羅馬法上并沒有概括的不當得利概念。《十二表法》第7條規定，果實落在鄰人的土地上，果樹的所有人有權將其取回[②].后來，大法官創立了“請求返還之訴”，以此來保護丟失東西而要求取回丟失物的權利人的利益，后世法學著作概括羅馬法這一精神，稱其為不當得利[③].

在我國，不當得利成為一項獨立的債法制度，是由《民法通則》確立的。《民法通則》第92條規定，“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應將取得的不當利益返還受損失的人。”據此，不當得利是指無法律上的原因而受益，致使他人受到損失的事實[④].

[摘要]許多學者認為最密切聯系原則賦予法官過大的自由裁量權，增加了隨意性，威脅了法律適用的確定性、穩定性、可預見性和一致性。據此，筆者確定了在不當得利法律適用選擇過程中應以最密切聯系原則為基礎，并通過列舉限定的幾種連接因素，及制定依法選擇的順序規則的方式加以限制，再輔之以當事人意思自治原則。

[關鍵詞]不當得利，最密切聯系原則，國際私法

解放以后，新中國的國際私法走上了一條坎坷不平的發展道路。隨著市場經濟體制的建立和對外開放的擴大，國內經濟與國際經濟的銜接及國內市場與國際市場的接軌也必將加快，從而必然會加強我國國際私法與國際社會的普遍實踐同步發展的態勢[①].借鑒國外相關法令，國際慣例，并結合我國國情，在立法上創設一些國際私法的條文，進行從無到有的研究，是提升我國國際私法水平的捷徑。在此，本文參考國外相關立法和學理研究，嘗試探討在國內尚屬空白的國際私法上的不當得利問題。希望拋磚引玉。

一。不當得利概論

不當得利源自羅馬法，雖然羅馬法上并沒有概括的不當得利概念。《十二表法》第7條規定，果實落在鄰人的土地上，果樹的所有人有權將其取回[②].后來，大法官創立了“請求返還之訴”，以此來保護丟失東西而要求取回丟失物的權利人的利益，后世法學著作概括羅馬法這一精神，稱其為不當得利[③].

在我國，不當得利成為一項獨立的債法制度，是由《民法通則》確立的。《民法通則》第92條規定，“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應將取得的不當利益返還受損失的人。”據此，不當得利是指無法律上的原因而受益，致使他人受到損失的事實[④].

摘要:不當得利不阻卻財產犯罪的成立,當然也不阻卻侵占罪的成立。不當得利是否構成侵占罪應具體問題具體分析:犯罪所得的不當得利不構成侵占罪,因其行為已經構成相應的財產犯罪;種類物的不當得利應構成侵占罪,因為設立侵占罪的旨趣在于保護各類財產;不表現為物的不當得利不能構成侵占罪,因其根本無法持有;不當得利是否善意取得不影響侵占罪的成立。

關鍵詞:不當得利;財產犯罪;侵占罪被捕

關于不當得利與犯罪的關系,也即不當得利情形下是否存在行為構成犯罪的可能,在學界有肯定和否定兩種相反的觀點。筆者認為:

一、不當得利不阻卻犯罪的成立

持否定觀點的學者,出于刑法謙抑性原則和最后性原則的立場,認為民法規定無因管理和不當得利制度,其目的是為了在無因管理或不當得利發生后,采用民事制裁手段強令當事人履行。而刑法應具有最后性和補充性特點,不應對民法上已作出專門規定加以強制返還的情況再進行干涉。不當得利在民法上已有完善制度,刑法不應當再介入。這種觀點不但否定了不當得利的成立侵占罪的可能,而且從根本上否定了不當得利成立犯罪的可能。筆者認為這種觀點顯然不正確。

首先,從實體法的角度來考察,不當得利具有成立犯罪的余地。一般認為,不當得利,是指沒有合法根據,或事后喪失了合法根據而被確認為是因致他人遭受損失而獲得的利益。根據這一定義,在我國刑法規定的財產犯罪中,屬于不當得利卻構成犯罪的比比皆是。例如盜竊罪中,行為人竊取的他人財產,從性質上將是不當得利。又如,在侵占他人遺忘物、埋藏物的情形中,行為人對遺忘物、埋藏物的占有從本質上也是不當得利。

一、必須一方獲得利益

必須一方獲得利益是構成不當得利的重要的必要條件。若不具備此條件,即一方當事人只使他方的財產受到損害,自己并未從中獲得利益,則可能會發生損害賠償責任,但不能發生不當得利返還責任。

所謂一方獲得利益,是指一方當事人因一定的事實結果而使其得到一定的財產利益。財產利益的增加也就是財產總量的增加。而財產增加的形式有兩種:其一為財產利益的積極增加,即財產權利的增強或財產義務的消滅,主要表現形式有:財產權利的取得、占有的取得、財產權利的擴張及效力的增強、財產權利限制的消除。其二為財產利益的消極增加,即財產利益本應減少而沒有減少所產生的利益,客觀上仍然可以歸結為利益的增加。具體表現形式有:本應承擔的債務而不再承擔或減少負擔;應支出的費用沒有支出或減少支出;本應設定的權利限制而沒有設立。

這里需要說明的是,若受益人主觀上存在故意,如事前預謀某項利益或者受益后采取不正當手段謀取該項利益的,則可能單獨構成侵權或者構成侵權與不當得利競合;若受益人因主觀上的過失,或由于疏忽大意而誤將他人財物認為是自己的而處分之,也需根據具體情況做分析,但始終會在侵權或侵權與不當得利競合的范圍內。若受益人因偶然性、非主觀事件而獲得利益,則不構成不當得利。因此,不當得利不以受益人主觀過錯為必要。

二、必須他方受到損失

若無他方的損失,雖有一方得利,也不發生利益返還,則不能構成不當得利。所謂他方受到損失,指因一定的法律事實而使其財產總額減少。該損失的表現形式,既包括積極損失,也包括消極損失。積極損失,又稱直接損失,是指現有財產利益的減少;消極損失,又稱為間接損失,是指財產應增加而未增加,亦即應得利益的損失。這里應得利益是指在正常情形下可以得到的利益,并非指必然得到的利益。不當得利構成要件所指“損失”,不同于因為侵權行為或者違約行為所造成的“損失”,前者應當作更寬松的解釋。

[摘要]許多學者認為最密切聯系原則賦予法官過大的自由裁量權，增加了隨意性，威脅了法律適用的確定性、穩定性、可預見性和一致性。據此，筆者確定了在不當得利法律適用選擇過程中應以最密切聯系原則為基礎，并通過列舉限定的幾種連接因素，及制定依法選擇的順序規則的方式加以限制，再輔之以當事人意思自治原則。

[關鍵詞]不當得利，最密切聯系原則，國際私法

解放以后，新中國的國際私法走上了一條坎坷不平的發展道路。隨著市場經濟體制的建立和對外開放的擴大，國內經濟與國際經濟的銜接及國內市場與國際市場的接軌也必將加快，從而必然會加強我國國際私法與國際社會的普遍實踐同步發展的態勢[①].借鑒國外相關法令，國際慣例，并結合我國國情，在立法上創設一些國際私法的條文，進行從無到有的研究，是提升我國國際私法水平的捷徑。在此，本文參考國外相關立法和學理研究，嘗試探討在國內尚屬空白的國際私法上的不當得利問題。希望拋磚引玉。

一。不當得利概論

不當得利源自羅馬法，雖然羅馬法上并沒有概括的不當得利概念。《十二表法》第7條規定，果實落在鄰人的土地上，果樹的所有人有權將其取回[②].后來，大法官創立了“請求返還之訴”，以此來保護丟失東西而要求取回丟失物的權利人的利益，后世法學著作概括羅馬法這一精神，稱其為不當得利[③].

在我國，不當得利成為一項獨立的債法制度，是由《民法通則》確立的。《民法通則》第92條規定，“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應將取得的不當利益返還受損失的人。”據此，不當得利是指無法律上的原因而受益，致使他人受到損失的事實[④].

編者按：本文主要從問題的提出；非給付型不當得利的分類和證明責任的分擔；一方主張為非給付而另一方主張為給付的,應如何認定不當得利的類型并分配證明責任；結語進行論述。其中，主要包括：沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人、我國民事訴訟法未對該類訴訟的證明責任有特殊規定、如何配置舉證責任,關鍵是如何配置獲利是否存在“法律上原因”這一要件事實的證明責任、與給付型不當得利相比,非給付型不當得利產生的事由復雜、《民法通則》并未將不當得利作實體法上的類型區分、因請求人行為導致的非給付型不當得利、非因請求人行為導致的非給付型不當得利、財產權益的變動不是由請求人的行為引起的、在不當得利案件中由請求人承擔證明責任應當是一個基本準則等，具體請詳見。

內容提要:訴訟中不當得利要件事實,尤其是受益人獲益是否存在法律上原因的證明責任的分配,在司法實務中多有爭議。一般而言,該證明責任應當由不當得利返還請求人承擔;在權益侵犯型不當得利中由受益人承擔;而在一方主張為非給付、一方主張為給付的特殊不當得利案件中,仍應當由請求人提出初步證據,但可以適當降低其證明標準。

關鍵詞:非給付型不當得利權益侵害型不當得利特殊的非給付型不當得利證明責任

一、問題的提出

《民法通則》第92條規定:“沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人。”構成不當得利有四個要件:一方獲有利益;他方受到損失;獲利與受損之間存在因果關系;獲利沒有合法根據,即無“法律上的原因”,這是不當得利的關鍵。在訴訟中,如何證明獲利“有”、“無”“法律上的原因”,是不當得利案件的核心。應由不當得利的返還請求人(受損方、訴訟中的原告)證明被請求人(獲利方、訴訟中的被告)獲利“無法律上的原因”,還是由被請求人證明獲利具有合法依據,會直接導致截然相反的訴訟后果。對此,學者多認為,我國民事訴訟法未對該類訴訟的證明責任有特殊規定,而從“法律要件分類說”的基本立場和觀點來看,應由請求人即原告來承擔不當得利構成的四要件成就的證明責任,其關鍵是“無法律上的原因”的證明責任。筆者亦基本認同這一觀點,但認為此種證明責任主要適用于給付型不當得利。在給付型不當得利中,利益的變動是因受損方的給付行為引起的,受損方如欲回復到利益變動前的狀態,應承擔給付基礎已不存在或喪失等證明責任亦合情理。這一觀點在我國司法審判實踐中已有所體現。【1】

但在非給付型不當得利案件中,如何配置舉證責任,關鍵是如何配置獲利是否存在“法律上原因”這一要件事實的證明責任,存在爭議。非給付型不當得利是指基于受損人給付行為以外事由而產生的不當得利。這些事由包括:受損人的行為,如誤以他人的事務為自己的事務而管理;受益人或者第三人的行為,如受益人或者第三人的行為的侵權或錯誤(即權益侵害型不當得利);自然事件,如他人之魚躍入自己的魚池;法律規定,如添附。【2】與給付型不當得利相比,非給付型不當得利產生的事由復雜,類型多樣,對其要件事實的證明標準更難統一,更值得研究和探討。

【摘要】不當得利制度的產生緣由不是單純保障受損失當事人利益或請求受益人返還原物，而是強調受益人取得利益的不適合性。不當得利在數年前就出現在《民法通則》中，屬于民法上歷史比較悠久的制度。不論在大陸法系還是英美法系，都受到學者和立法者的關注，但我國對于不當得利的研究還略顯粗淺。在民法與刑法中涉及到的一些法條競合的地方，給司法工作者帶來了一些適用性的問題。因此處理清楚不當得利在刑法民法中的交叉，是民法的需要，也是司法的需要。

【關鍵詞】不當得利；民法；刑法；交叉問題

一、不當得利

（一）不當得利概念。《民法通則》第92條規定：沒有合法依據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還給受損失的人。（二）不當得利的類型。不當得利存在著多種劃分類型，依據給付行為而發生法律關系，把不當得利定性為因給付而發生的不當得利與基于給付之外的事實而發生的不當得利兩種情形。1．因給付而發生的不當得利給付型不當得利，是指受益人所取得的財產或利益不是基于當事人有意識或因一定的目的，而使得自己財產增加的情況。包括以下三種情形：①自行為一開始就沒有給付的目的。例如，在債權債務關系中，債務人誤以為對方當事人為債權人或有追償權的當事人，自己形成了錯誤的意思表示，從而向對方當事人給付債務。事實上，他們之間不存在相互給付義務，從而構成不當得利的情形。②因為情況變更，原來的給付義務消滅，而受益人獲得的利益沒有法律上的規定時，構成不當得利。③給付目的不能實現，此類情形往往因為客觀原因從而阻卻給付的實現。2．基于給付之外的事實而發生的不當得利這是指除了給付以外的事由，因人的行為、自然時間或者法律規定的其他事由而構成的不當得利。首先，人的行為包括收益人的行為、受損者的行為以及第三人的行為。基于受益人的行為指的是無權處分他人之物，無權處分或消費他人之物、擅自轉租或出租他人之物以及侵犯他人知識產權或人格權這四種情形。而基于受損者行為這種不當得利形式是以受損人為他人支出費用這一情形最為典型，如誤將他人的家畜當作自己的家畜飼養，誤以他人事務為自己的事務而管理。另外，基于第三人行為的不當得利主要包含債務人對債權的準占有人（債權憑證持有人）清償，而使債權消滅，導致真正的債權人產生損失的情形。其次，基于法律規定。基于法律規定的不當得利，是指在一定事實或行為發生時，法律直接規定發生一定的效果。如在因附合、混合、加工而獲取被添附物所有權時，允許被添附物原所有人向受益者依據不當得利請求權主張以被添附物價值相當的利益返還。最后，基于事件。如因山洪爆發，A池塘的魚沖入B池塘；甲飼養的家禽吃掉乙的飼料等等，都是基于事件發生的不當得利的情形。（三）不正當得利的構成要素。1．存在一方獲得利益的事實存在一方獲利的事實是不當得利的前提，且這種事實是可以通過財產的增減來體現的。因為法律調整的是實體問題，不調整思想，所以需要具象化的財產增減來反映案件情況。2．存在另一方利益受到損害的事實一方的獲利對應的則是另一方當事人的損失，如果只存在單一方的獲利，則被定性為拾得遺失物、無主物的情形，因為在單方法律行為中，缺乏另一方當事人提出訴求，則當然不構成民法所規定的不當得利。3．得利與受損之間存在因果關系在不正當得利中，除了需要一方獲得利益，另一方存在財產及權益的損失事實之外，還需要兩者之間存在一定的因果關系。即可以認定為受損人遭受的財產或權益移轉到了受益人控制或能夠支配的范圍內。4．受益人獲利沒有法律上的依據在我國法律制度體系中，合理的財產增加方式包括按照法律規定繼承財產或是財產權利的擴張等情形。而不符合法定情形取得財產的情形則是沒有法律上的依據而定性為非法取得財產。因不當得利中的受益人獲得利益的方式不是合法取得的方式，因此他獲得的財產屬于非法取得的財產。（四）不當得利中民刑交叉的含義。民刑交叉即在一件案件中，不同的行為分別侵犯了民法與刑法所調整的法益，且這一案件中的行為之間存在著交叉關系，而對于這些行為應適用民事行為規范還是刑事法律規范存在異議的現象。民法是調整平等主體之間的財產關系與人身關系的法律規范；而刑法是規定犯罪、刑事責任與刑罰的法律規范總和。兩者的內涵雖然都是保障受害人利益，維持社會秩序，但因矯正手段有一定的區別。所以合理定性民刑交叉案件，對于維護社會秩序，具有重大的意義。

二、不當得利與盜竊罪、侵占罪的比較

（一）從兩者的構成要件上來看。對于不當得利的四項構成要件，在刑法中所規定的盜竊罪與侵占罪一樣需要。但盜竊罪和侵占罪都強調主觀上的故意，且盜竊構成要件需要秘密竊取公私財物，數額巨大，而在侵占罪中，要求以非法占有為目的以及拒不交還。這兩個要素是不當得利所不具備的。（二）從兩者所反映的立法原則來看。不當得利隸屬于民法，且它所體現的是民法中的誠實信用原則。在不當得利行為中，獲益人因在受害人疏忽的情況下，獲得了受害人一定的財產或利益。而依據誠實信用原則，獲益人應當歸還原物。而盜竊罪與侵占罪規范中體現的是對犯罪人實施犯罪后的懲治，只要符合刑法中的定罪依據，都應當被定罪，這所體現的是刑法中罪刑法定原則的適用。（三）社會效果上的考量——功能價值。不當得利之所以納入民法所調整的范疇，因其案件本身對社會的危害性小，其所反映的主要功能價值在于矯正利益或財產的變動情形。而刑法中的盜竊罪與侵占罪的懲治體現了刑法的謙抑性與強制性，體現的是對犯罪人進行懲治，維護社會公平正義。

摘要：終審判決在實體以及程序上解決了許霆案,但是在理論上，許霆案仍然是一個非常值得探討的對象,可以預見其探討的成果將有助于現行刑法典與罪刑法定、罪責刑相適應原則更深層次的契合,乃至推動現行刑法典的完善和發展。本文就許霆的行為是否構成詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪進行定性分析,并論證其行為構成不當得利,同時分析認為應當對此類不當得利行為考慮入罪化處理,從實然和應然兩個層面確定其最終定性和處理。

關鍵詞：信用卡詐騙罪；盜竊罪；不當得利；惡意取款入罪化

雖然許霆案的定性和處理早已隨著終審判決的宣判而塵埃落定,但是圍繞該案的爭論依然激烈,各方觀點針鋒相對,延續至今,在學理上仍無定論。任何一個刑事案件,都是對刑法典的一次檢驗,在許霆案的定性和處理上,檢驗現行刑法典所得到的結果應該只是及格,尚不能做到人意的程度。也因此,對許霆案的探討依然需要繼續深入。本文的重點,不在于全面的從實體和程序等各個方面全面的分析此案,而是著重探討最核心的問題,即許霆案的確切定性。

一、對案件的定性

筆者認為,再論許霆案的定性,首先要拋開法院的判決結果,不能以這個既存事實來影響本文的探討走向,即把許霆案作為一個純未定性的案件來分析,以做到客觀。學理上的討論本無對錯之分,只有道理成與不成之別,但討論的前提一定要是客觀公平不受干擾的。所以,本文的探討分析均在判決結果之外,即假設沒有權威定性的自由狀態。

探討是建立在各方觀點基礎之上的,是通過了解各方的觀點,來彌補自己的不足,反思自己的失誤,在贊同和吸收他方觀點合理之處的同時也能更進一步促進自己觀點的完善和合理性,以做到最終結論能有可觀之處,不至于流于泛泛。