沉默權(quán)是指犯罪嫌疑人、被告人在接受訊問或出庭受審時，有保持沉默而拒不回答的權(quán)利。該制度在世界上很多國家都已經(jīng)確立了，而我國的一些學(xué)者也就此進行了長期的爭論。本文作者將從自然法基礎(chǔ)方面對沉默權(quán)的產(chǎn)生和確立過程進行論述，并對一些現(xiàn)實問題進行必要的闡述。

第一部分沉默權(quán)的理論基礎(chǔ)

一、自然法的基本法則

人是自然平等的，不分性別、種族、語言、宗教、政治或其他見解、財產(chǎn)、出生或其他身份或身體等任何區(qū)別。但就自然狀態(tài)而言，所有人都有危害他人的意愿，這源于人天性上的貪戀，或是意見上的分歧。沖突，或是戰(zhàn)爭在這種情況下都是不可避免的。

人同時又是趨利避害的，而在各種自然的“害”中的“至害”就是死亡。一個人盡全力去保護他的身體和生命免遭死亡并不是荒誕不經(jīng)的，也是不應(yīng)受到指責(zé)的。可以看到，自然權(quán)利的首要基礎(chǔ)就是：每個人都盡可能地保護他的生命。而各項自然權(quán)利中的核心權(quán)利就是生命權(quán)。

顯而易見，永久的戰(zhàn)爭與人類的保存或是個人的保存是不相容的。由此，可以得出自然法的基礎(chǔ)，就是：當(dāng)和平可得的時候就尋求和平，當(dāng)和平不可得時，就在戰(zhàn)爭中尋求救助。從這條基本的自然法中可以得出：所有的人必定無法維持他們對所有東西的權(quán)利，必須轉(zhuǎn)讓或者放棄某些權(quán)利。因為如果所有人都堅持他們對所有東西的權(quán)利的話，那就必定會出現(xiàn)這種情況：一些人去攻擊另一些人，而后者又會對前者進行反抗。他們這樣做都是為權(quán)利所驅(qū)使的，戰(zhàn)爭也由此而來。因此任何人如果不想放棄他們對所有東西的權(quán)利，那就是在做有違和平的事，換言之，他們的行為是有違自然法的。

一、我國現(xiàn)有刑事訴訟制度體現(xiàn)了主體性原則

我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》采用了對抗式的訴訟模式。對抗式就是要求控辯雙方通過激烈的對抗來揭露案件的事實真相，從而使法官做出公正的審判。這就需要國家盡量賦予控辯雙方以平等的訴訟地位。本來控方的訴訟主體地位背后就有強大的國家司法強制力作后盾，如果再讓被追訴方處于訴訟客體地位，不享有任何防御性權(quán)力，控辯雙方根本不可能進行任何對抗，刑事訴訟對抗制的目的肯定會落空。而在傳統(tǒng)的糾問式訴訟程序中，被告人處于幾乎沒有任何訴訟權(quán)利的客體地位，被告人無權(quán)提出對自己有利的證據(jù)，也難以進行有效的辯解，只是被作為一種發(fā)現(xiàn)事實真相的手段；在訴訟過程中偵審人員對犯罪嫌疑人、被告人所實施的刑訊逼供等非人道的取證手段，強迫他做出非自愿的自白，被認為是合理合法的事情。所以，對抗制內(nèi)在的要求控方承擔(dān)更多的責(zé)任，賦予被追訴方以訴訟主體地位，以維護訴訟結(jié)構(gòu)的控辯平衡，體現(xiàn)了對人的尊重。而沉默權(quán)、辯護等制度就是為賦予被追訴人訴訟主體地位、賦予其防御性權(quán)利而構(gòu)建的刑事訴訟制度。

“無罪推定”是刑事訴訟的特有原則，也是被告人最低限度的保證之一。《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等多部國際人權(quán)公約和我國的《刑事訴訟法》都對此作了相關(guān)規(guī)定。其內(nèi)涵是：任何公民未經(jīng)過法定程序而由有權(quán)機關(guān)確定有罪之前，均應(yīng)被假定為無罪。證明被告人有罪的責(zé)任由控方承擔(dān)，被告人有權(quán)拒絕陳述和不負證明自己無罪的責(zé)任。同時不能因為被告人沒有證據(jù)證明自己無罪而認定其有罪，不能將被告人沉默或者拒絕陳述，當(dāng)作其默認有罪和作為認罪態(tài)度差而加重刑罰。因此，被告人運用沉默權(quán)，不但可以有效遏制執(zhí)法人員濫用權(quán)力、使用刑訊逼供或其他非法方法獲取對被告人不利的口供，而且也有利于避免對無罪推定內(nèi)容的曲解和將無罪證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告人。可以看出，沉默權(quán)在保障刑事被追訴人合法權(quán)益方面有著突出的作用。所以承認“無罪推定”原則，必然導(dǎo)致沉默權(quán)制度的建立。

二、我國現(xiàn)有刑事訴訟制度內(nèi)含了程序正義的理念

現(xiàn)在大多數(shù)國家認同了程序正義原則，我國也不例外。我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》對此的體現(xiàn)主要在：（1）加強了犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的程序保障。對犯罪嫌疑人和被告人進行了區(qū)分；在開庭審判時，法律賦予被告人及其辯護人參加審判的全過程的權(quán)利，在法庭上有申請回避權(quán)、當(dāng)庭陳述權(quán)、向被害人、證人、鑒定人發(fā)問權(quán)、控訴權(quán)等等。（2）充實了辯護制度。如提前了律師介入的時間，犯罪嫌疑人從第一次被訊問或采取強制措施之日起，就可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。公訴案件的辯護人自案件移送審查起訴之日起，即可參加訴訟。（3）在普通程序中，檢察機關(guān)只移送起訴書、重要證據(jù)復(fù)印件或照片、證據(jù)目錄和證人名單，使法官開庭前對公訴案件的審查以程序?qū)彶闉橹鳌＃?）采用抗辯式的庭審模式。增強了公訴人的舉證責(zé)任和控辯雙方的對抗性，適度限制了法官在證據(jù)調(diào)查方面的職權(quán)行為。從此可以看出，我們已經(jīng)有了對沉默權(quán)在觀念上接受的基礎(chǔ)。

沉默權(quán)最主要的一個功能是遏制刑訊逼取口供。而我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》初步確立的非法證據(jù)排除規(guī)則也是對貫徹程序正義理念的積極嘗試。如，《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方式收集證據(jù)，凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)”。可見，最高人民法院的《解釋》將以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的言詞證據(jù)予以排除。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為指控犯罪的根據(jù)。……”可見，最高人民檢察院的《規(guī)則》也認為以非法的方法獲得的言詞證據(jù)不能作為指控犯罪的根據(jù)。

一、我國現(xiàn)有刑事訴訟制度體現(xiàn)了主體性原則

我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》采用了對抗式的訴訟模式。對抗式就是要求控辯雙方通過激烈的對抗來揭露案件的事實真相，從而使法官做出公正的審判。這就需要國家盡量賦予控辯雙方以平等的訴訟地位。本來控方的訴訟主體地位背后就有強大的國家司法強制力作后盾，如果再讓被追訴方處于訴訟客體地位，不享有任何防御性權(quán)力，控辯雙方根本不可能進行任何對抗，刑事訴訟對抗制的目的肯定會落空。而在傳統(tǒng)的糾問式訴訟程序中，被告人處于幾乎沒有任何訴訟權(quán)利的客體地位，被告人無權(quán)提出對自己有利的證據(jù)，也難以進行有效的辯解，只是被作為一種發(fā)現(xiàn)事實真相的手段；在訴訟過程中偵審人員對犯罪嫌疑人、被告人所實施的刑訊逼供等非人道的取證手段，強迫他做出非自愿的自白，被認為是合理合法的事情。所以，對抗制內(nèi)在的要求控方承擔(dān)更多的責(zé)任，賦予被追訴方以訴訟主體地位，以維護訴訟結(jié)構(gòu)的控辯平衡，體現(xiàn)了對人的尊重。而沉默權(quán)、辯護等制度就是為賦予被追訴人訴訟主體地位、賦予其防御性權(quán)利而構(gòu)建的刑事訴訟制度。

“無罪推定”是刑事訴訟的特有原則，也是被告人最低限度的保證之一。《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等多部國際人權(quán)公約和我國的《刑事訴訟法》都對此作了相關(guān)規(guī)定。其內(nèi)涵是：任何公民未經(jīng)過法定程序而由有權(quán)機關(guān)確定有罪之前，均應(yīng)被假定為無罪。證明被告人有罪的責(zé)任由控方承擔(dān)，被告人有權(quán)拒絕陳述和不負證明自己無罪的責(zé)任。同時不能因為被告人沒有證據(jù)證明自己無罪而認定其有罪，不能將被告人沉默或者拒絕陳述，當(dāng)作其默認有罪和作為認罪態(tài)度差而加重刑罰。因此，被告人運用沉默權(quán)，不但可以有效遏制執(zhí)法人員濫用權(quán)力、使用刑訊逼供或其他非法方法獲取對被告人不利的口供，而且也有利于避免對無罪推定內(nèi)容的曲解和將無罪證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告人。可以看出，沉默權(quán)在保障刑事被追訴人合法權(quán)益方面有著突出的作用。所以承認“無罪推定”原則，必然導(dǎo)致沉默權(quán)制度的建立。

二、我國現(xiàn)有刑事訴訟制度內(nèi)含了程序正義的理念

現(xiàn)在大多數(shù)國家認同了程序正義原則，我國也不例外。我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》對此的體現(xiàn)主要在：（1）加強了犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的程序保障。對犯罪嫌疑人和被告人進行了區(qū)分；在開庭審判時，法律賦予被告人及其辯護人參加審判的全過程的權(quán)利，在法庭上有申請回避權(quán)、當(dāng)庭陳述權(quán)、向被害人、證人、鑒定人發(fā)問權(quán)、控訴權(quán)等等。（2）充實了辯護制度。如提前了律師介入的時間，犯罪嫌疑人從第一次被訊問或采取強制措施之日起，就可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。公訴案件的辯護人自案件移送審查起訴之日起，即可參加訴訟。（3）在普通程序中，檢察機關(guān)只移送起訴書、重要證據(jù)復(fù)印件或照片、證據(jù)目錄和證人名單，使法官開庭前對公訴案件的審查以程序?qū)彶闉橹鳌＃?）采用抗辯式的庭審模式。增強了公訴人的舉證責(zé)任和控辯雙方的對抗性，適度限制了法官在證據(jù)調(diào)查方面的職權(quán)行為。從此可以看出，我們已經(jīng)有了對沉默權(quán)在觀念上接受的基礎(chǔ)。

沉默權(quán)最主要的一個功能是遏制刑訊逼取口供。而我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》初步確立的非法證據(jù)排除規(guī)則也是對貫徹程序正義理念的積極嘗試。如，《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方式收集證據(jù)，凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)”。可見，最高人民法院的《解釋》將以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的言詞證據(jù)予以排除。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為指控犯罪的根據(jù)。……”可見，最高人民檢察院的《規(guī)則》也認為以非法的方法獲得的言詞證據(jù)不能作為指控犯罪的根據(jù)。三、我國建立沉默權(quán)制度的利弊

一、我國現(xiàn)有刑事訴訟制度體現(xiàn)了主體性原則

我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》采用了對抗式的訴訟模式。對抗式就是要求控辯雙方通過激烈的對抗來揭露案件的事實真相，從而使法官做出公正的審判。這就需要國家盡量賦予控辯雙方以平等的訴訟地位。本來控方的訴訟主體地位背后就有強大的國家司法強制力作后盾，如果再讓被追訴方處于訴訟客體地位，不享有任何防御性權(quán)力，控辯雙方根本不可能進行任何對抗，刑事訴訟對抗制的目的肯定會落空。而在傳統(tǒng)的糾問式訴訟程序中，被告人處于幾乎沒有任何訴訟權(quán)利的客體地位，被告人無權(quán)提出對自己有利的證據(jù)，也難以進行有效的辯解，只是被作為一種發(fā)現(xiàn)事實真相的手段；在訴訟過程中偵審人員對犯罪嫌疑人、被告人所實施的刑訊逼供等非人道的取證手段，強迫他做出非自愿的自白，被認為是合理合法的事情。所以，對抗制內(nèi)在的要求控方承擔(dān)更多的責(zé)任，賦予被追訴方以訴訟主體地位，以維護訴訟結(jié)構(gòu)的控辯平衡，體現(xiàn)了對人的尊重。而沉默權(quán)、辯護等制度就是為賦予被追訴人訴訟主體地位、賦予其防御性權(quán)利而構(gòu)建的刑事訴訟制度。

“無罪推定”是刑事訴訟的特有原則，也是被告人最低限度的保證之一。《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等多部國際人權(quán)公約和我國的《刑事訴訟法》都對此作了相關(guān)規(guī)定。其內(nèi)涵是：任何公民未經(jīng)過法定程序而由有權(quán)機關(guān)確定有罪之前，均應(yīng)被假定為無罪。證明被告人有罪的責(zé)任由控方承擔(dān)，被告人有權(quán)拒絕陳述和不負證明自己無罪的責(zé)任。同時不能因為被告人沒有證據(jù)證明自己無罪而認定其有罪，不能將被告人沉默或者拒絕陳述，當(dāng)作其默認有罪和作為認罪態(tài)度差而加重刑罰。因此，被告人運用沉默權(quán)，不但可以有效遏制執(zhí)法人員濫用權(quán)力、使用刑訊逼供或其他非法方法獲取對被告人不利的口供，而且也有利于避免對無罪推定內(nèi)容的曲解和將無罪證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告人。可以看出，沉默權(quán)在保障刑事被追訴人合法權(quán)益方面有著突出的作用。所以承認“無罪推定”原則，必然導(dǎo)致沉默權(quán)制度的建立。

二、我國現(xiàn)有刑事訴訟制度內(nèi)含了程序正義的理念

現(xiàn)在大多數(shù)國家認同了程序正義原則，我國也不例外。我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》對此的體現(xiàn)主要在：（1）加強了犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的程序保障。對犯罪嫌疑人和被告人進行了區(qū)分；在開庭審判時，法律賦予被告人及其辯護人參加審判的全過程的權(quán)利，在法庭上有申請回避權(quán)、當(dāng)庭陳述權(quán)、向被害人、證人、鑒定人發(fā)問權(quán)、控訴權(quán)等等。（2）充實了辯護制度。如提前了律師介入的時間，犯罪嫌疑人從第一次被訊問或采取強制措施之日起，就可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。公訴案件的辯護人自案件移送審查起訴之日起，即可參加訴訟。（3）在普通程序中，檢察機關(guān)只移送起訴書、重要證據(jù)復(fù)印件或照片、證據(jù)目錄和證人名單，使法官開庭前對公訴案件的審查以程序?qū)彶闉橹鳌＃?）采用抗辯式的庭審模式。增強了公訴人的舉證責(zé)任和控辯雙方的對抗性，適度限制了法官在證據(jù)調(diào)查方面的職權(quán)行為。從此可以看出，我們已經(jīng)有了對沉默權(quán)在觀念上接受的基礎(chǔ)。

沉默權(quán)最主要的一個功能是遏制刑訊逼取口供。而我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》初步確立的非法證據(jù)排除規(guī)則也是對貫徹程序正義理念的積極嘗試。如，《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方式收集證據(jù)，凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)”。可見，最高人民法院的《解釋》將以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的言詞證據(jù)予以排除。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為指控犯罪的根據(jù)。……”可見，最高人民檢察院的《規(guī)則》也認為以非法的方法獲得的言詞證據(jù)不能作為指控犯罪的根據(jù)。

[內(nèi)容提要]：沉默權(quán)制度是保障人權(quán)的一項重要司法制度，目前在許多國家得到普遍確立。而在我國法律上還未得到確認，隨著我國對人權(quán)保護問題的進一步重視，同時也為了和國際接軌，沉默權(quán)制度最終將會在法律上得到確認。本文從沉默權(quán)制度的概念、我國確立沉默權(quán)制度的必要性、沉默權(quán)的行使及限制三個方面展開論述，力圖通過本文來引起人們的普遍關(guān)注。

[關(guān)鍵詞]：沉默權(quán)，必要性，行使，限制

“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的刑事政策在我國的司法實踐中執(zhí)行已近半個世紀(jì)，它對我國有著不可磨滅的功勛。基于此原因“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的政策在人們頭腦中的地位可以說是根深蒂固，而要實行與其背道而馳的沉默權(quán)制度又談何容易呢？因此，確立沉默權(quán)將是一個頗費周折的過程。

一、沉默權(quán)制度的概念

沉默權(quán)制度是指犯罪嫌疑人對司法機關(guān)的訊問有權(quán)拒絕陳述，不被強迫自證其罪。并且不因拒絕陳述而被司法機關(guān)作出對其不利的法律推定的制度。

西方學(xué)者對沉默權(quán)的理解主要從四個方面出發(fā)的：

一、沉默權(quán)的發(fā)展及現(xiàn)狀

沉默權(quán)在西方具有悠遠的傳統(tǒng),從產(chǎn)生發(fā)展到今天,經(jīng)歷了幾百年的時間。“正義從未呼喚任何人揭露自己的犯罪”,古羅馬法關(guān)于自然正義的司法原則就包含了沉默權(quán)的內(nèi)容。在教會法中,12世紀(jì)的圣·保羅曾明確指出:“人們只須向上帝供認自己的罪孽,而無須向其他任何人招供自己的罪行”。人們普遍認為,沉默權(quán)的核心內(nèi)容“不必自我歸罪”原則可追溯至英國一句古老的格言“人民不自我控告。”13世紀(jì),英國宗教法庭在刑事訴訟中強迫被告人進行“職權(quán)宣誓”,否則將被訴諸刑罰。教會法認為,人們只應(yīng)當(dāng)向上帝承認自己的罪過,而不應(yīng)該向其他任何人坦白罪行。故教會法有一條原則:沒有人可以被迫自證其罪,因為沒有人必須揭露自己的恥辱。普通法支持者們正是通過此原則迫使宗教法庭遵守教會法中關(guān)于反對自我歸罪的原則。[1]17世紀(jì)之后,隨著資產(chǎn)階級政權(quán)的逐步確立,歐洲文藝復(fù)興之后的啟蒙運動,使英國社會開始重視個人的權(quán)利,人權(quán)意識開始覺醒。立法者們認識到,當(dāng)個人受到代表國家的司法機關(guān)追究時,其地位明顯處于弱勢,若不對其權(quán)利進行特別的保護,就難以保證司法公正,而冤假錯案將會嚴(yán)重影響民眾對法律制度的信任,影響社會穩(wěn)定,最終危及統(tǒng)治秩序和統(tǒng)治利益。正是在這種背景下,英國發(fā)生了一起在人類法制文明史上具有里程碑意義的案件———1639年約翰·李爾本案。這促使了1642年英國議會通過了“沉默權(quán)”的法案。1898年英國的《刑事證據(jù)法》明確規(guī)定被告人享有沉默權(quán)。[2]從此,在人類法制史上第一次明確了受刑事指控人在審訊中有保持沉默的權(quán)利。沉默權(quán)的確立,被認為是“人類在通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一。”

受英國法的影響,1789年9月25日通過的美國憲法修正案(又稱“權(quán)利法案”)第五條規(guī)定,“在任何刑事案件中不得強迫被告人自證其罪”。沉默權(quán)首次正式上升為一項憲法性權(quán)利。該修正案經(jīng)過1963年的“米蘭達案件”審判,其基本原則及操作程序得到進一步明確和完善,形成著名的“米蘭達規(guī)則”。[3]今天,不論是英美法系還是大陸法系的國家,幾乎都在刑事訴訟法中將沉默權(quán)確立為被告人的一項基本訴訟權(quán)利。如德國刑事訴訟法第136條a項,日本刑事訴訟法典第311條第1款,法國刑事訴訟法典第116條,意大利刑事訴訟法典第210條等等。此外,加拿大、保加利亞、波蘭、我國的臺灣、香港地區(qū)和澳門地區(qū)刑事訴訟法律均有這方面的規(guī)定。沉默權(quán)的精神也被多部國際條約所確認。1996年12月16日,第21屆聯(lián)大通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第14條規(guī)定:“任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。”1998年7月17日聯(lián)合國設(shè)立國際刑事法院全權(quán)代表外交會議通過的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第五編第五十五條第二款第2項規(guī)定:“保持沉默,而且這種沉默不作為判定有罪或無罪的考慮因素。”第六編第六十七條第一款第7項規(guī)定:“不被強迫作證或認罪,保持沉默,而且這種沉默不作為判定有罪或無罪的考慮因素。”此外,聯(lián)合國《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第7條、世界刑法學(xué)會第15屆代表大會《關(guān)于刑事訴訟法中的人權(quán)問題的決議》第17條,都有關(guān)于任何人不受強迫自證其罪原則或沉默權(quán)的規(guī)定。[4]這充分表明沉默權(quán)作為現(xiàn)代法治國家犯罪嫌疑人的一項基本人權(quán),作為刑事司法公正的標(biāo)準(zhǔn)之一,作為犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權(quán)利已在國際社會達成共識,得到了普遍的強調(diào)和維護。

但是近年來,新加坡、愛爾蘭、英國、美國等國權(quán)衡沉默權(quán)利弊后,紛紛通過立法對沉默權(quán)作出了限制。

1972年,英國允許法庭根據(jù)警察進行的訊問對受訊問人拒絕提供有關(guān)事實的情況作出必要的推斷。1987年,英國刑事審判法第二條規(guī)定,在反嚴(yán)重欺詐辦公室的官員調(diào)查欺詐案件過程中,犯罪嫌疑人如果在沒有合法理由的情況下拒絕回答提問或說謊,該行為即構(gòu)成犯罪。1994年在《刑事審判和公共秩序法》中對沉默權(quán)的適用進行了限制,即被告人在某些情況下行使沉默權(quán),將可能獲得對其不利的法律推論。在美國,聯(lián)邦最高法院通過各種“例外”判例,也對沉默權(quán)適用范圍和適用程序進行了限制。如“善意的例外”、“獨立來源的例外”、“因果聯(lián)系削弱的例外”、“公共安全的例外”,等等。[5]可以說,對沉默權(quán)加以限制代表著沉默權(quán)發(fā)展的新方向。但是英國于1998年通過了《人權(quán)法》,把《歐洲人權(quán)公約》的有關(guān)規(guī)定引入英國國內(nèi)法,可以由法院在判決中直接適用,并于2000年全面實施,《人權(quán)法》的實施將對前述限制沉默權(quán)的法律構(gòu)成新的挑戰(zhàn)。[3]

二、我國確立有限制的沉默權(quán)制度的必要性

一、沉默權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展

所謂“沉默權(quán)”是指:論文在刑事訴訟中,被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人針對司法警察、檢察官和法官的訊問而享有的拒絕回答的權(quán)利[1]。在世界范圍內(nèi)沉默權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了以下四個階段。

1.產(chǎn)生

這一權(quán)利從觀念上來源于英國法院“任何人無義務(wù)控告自己”。理論上一般認為這一制度起源的標(biāo)志性案件可溯及英國17世紀(jì)的利爾伯恩案件。因為英國在17世紀(jì),宣誓與沉默權(quán)之爭已演化為議會和普通法院與王室之間的政治斗爭,發(fā)生在1639年的利爾伯恩案件被認為是這場斗爭的轉(zhuǎn)折點。(宣誓是指強迫被告人做“無罪宣誓”,即在法庭上,讓你宣誓;如果你不宣誓,就證明你有罪。)1639年星座法庭指控其販運煽動性書籍,利爾伯恩否認犯罪并拒絕回答可能導(dǎo)致其自我歸罪的訊問,他聲稱:我完全理解,這一誓言與高等委員會的誓言完全一致,我知道這一誓言既違反神法又違反英格蘭本地法;所以,盡管我也許會因為拒絕宣誓而判處死刑,但是我仍然敢于拒絕進行這樣的宣誓。星座法庭以拒絕宣誓為由判處利爾伯恩藐視法庭罪,將其監(jiān)禁并施以肉刑。在執(zhí)行鞭笞的過程中,利爾伯恩向周圍人群痛斥審判的不公,贏得民眾的同情和支持,使輿論倒向議會一方。不到兩年的時間,議會掌握了政權(quán)。1641年,議會宣布利爾伯恩一案的判決不合法,廢除了星座法庭和高等委員會,并且禁止在刑事案件中使用“依職權(quán)宣誓”。又一年后,在一起由議會審理的十二主教案中,沉默權(quán)被引用并得到確認。至1688年,沉默權(quán)在英國已完全站穩(wěn)了腳跟。由于英國是一個不成文憲法的國家,它的憲法性規(guī)定體現(xiàn)于《權(quán)利請愿書》、《人身保護法》和《權(quán)利法案》等憲法性文件、法院判例或憲法慣例中,沉默權(quán)也在其中被確定下來[2]。這一案件所引出來的一個規(guī)則就是:不能因為一個人的沉默而做出對其不利的推論。這一階段有學(xué)者稱之為“消極沉默權(quán)階段”。

2.發(fā)展

其標(biāo)志性的事件是美國的“米蘭達”案件。1963年3月3日,一個名叫恩納斯托·米蘭達(Evnesto.Mivanda)的美國無業(yè)青年,因涉嫌強奸和綁架一個18歲的女孩在亞利桑州被捕。警官在沒有告訴米蘭達有權(quán)保持沉默,有權(quán)不自證其罪的情況下隨即對其進行了審問,米蘭達寫了供述書,承認其劫持該女孩并將其強暴,后法院根據(jù)該供述書認定其犯劫持罪,判處監(jiān)禁20年;犯強奸罪,判監(jiān)禁20年。米蘭達對此判決結(jié)果不服,提出上訴,理由是警官沒有告訴他,供述書將來可能作為對他不利的證據(jù)。1966年美聯(lián)邦最高法院在審理米蘭達上訴案中認為,審訊時的氣氛和審訊者所用的心理戰(zhàn)術(shù)使得被告米蘭達受到心理上的壓迫,并因此規(guī)定,在審訊之前,警察必須明確告訴被審訊者下面四項權(quán)利:其一,被審訊者有權(quán)保持沉默;其二,如果他選擇回答,他所說的一切都將作為法庭的證據(jù);其三,有權(quán)在審訊時有律師陪同;其四,如果無錢請律師,法庭有義務(wù)為他指定律師。自此以后,沉默權(quán)逐漸發(fā)展成為美國刑事訴訟制度的重要部分,后推廣到世界許多國家[3]。值得注意的是美國把此案件所引申出的“米蘭達規(guī)則”或者“米蘭達忠告規(guī)則”,將英國刑事基本法上的沉默權(quán)規(guī)定寫進了其憲法修正案第六條,從而將其上升到憲法地位,認為既然將其作為公民的一項權(quán)利,國家應(yīng)負有告知該項權(quán)利的義務(wù)。有學(xué)者把這個階段稱為“積極沉默權(quán)階段”。

一、沉默權(quán)的定義和內(nèi)容

沉默權(quán)被稱之為反對自我歸罪的特權(quán)，是指犯罪嫌疑人、被告人依法享有的，對追訴方強迫性提問有權(quán)保持沉默或拒絕口答，且不因此受到不公正待遇的一項權(quán)利。它是一種以沉默的外觀表現(xiàn)出來的特權(quán)，其實質(zhì)在于免除犯罪嫌疑人、被告人及特定情況下證人的作證義務(wù)，否定警察強迫犯罪嫌疑人提供證言的合法性。根據(jù)美國學(xué)者的解釋，沉默權(quán)限特定含義包括以下三項基本內(nèi)容：一是被告人沒有義務(wù)向追訴一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述或其他證據(jù)，追訴一方不得采取任何非人道或有損被告人人格尊嚴(yán)的方法強迫其就某一案件事實做出供述或提供證據(jù)。二是被告人有權(quán)拒絕回答追訴官員的訊問，有權(quán)在訊問中始終保持沉默，司法警察、檢察官、法官應(yīng)對及時告知被告享有這一權(quán)利，并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使這一權(quán)利而做出對其不利的推論。三是被告人有權(quán)就案件事實做出有利或不利于自己的陳述，但是這種陳述必須是在意識到自己的行為后果的情況下做出的出于其真實意愿的陳述，法庭不得將被告人非出于自愿而是迫于外部強制或壓力所做出陳述作為定案的根據(jù)。

沉默權(quán)的實質(zhì)是賦予犯罪嫌疑人、被告人兩項權(quán)利：其一是面對偵查追訴人員或?qū)徟腥藛T的訊問，被追訴人有權(quán)自愿選擇是堅持沉默還是放棄沉默（包括供述和抗辯），偵查人員或?qū)徟腥藛T不得對其施以肉體或精神上的強制。其二是如果被追訴人在偵查人員或?qū)徟腥藛T的訊問是保持沉默，其保持沉默這一事實不得作不利于追訴人的推論，更不得因被追訴人保持沉默而對其施以肉體或精神上的懲罰。其目的在于保障追訴人對開口陳述供述或堅持沉默的選擇的自主性和自愿性。從歷史上看，主張沉默權(quán)一開始就是與反對糾問程序，反對自我歸罪緊密地聯(lián)系在一起的，它是對糾問程序和如實陳述義務(wù)這種違背人的主體性原則，侵犯人的基本尊嚴(yán)的野蠻的司法程序的一種反抗，是正義向不正義的宣戰(zhàn)，是理性對反理性的抵制，是文明與不文明的對立，的確體現(xiàn)了文明的成功和人類的進步。

二、沉默權(quán)制度的確立

沉默權(quán)制度，最早開始于英國，后又在美國推行并波及歐洲各國以及我國香港、澳門和臺灣地區(qū)，學(xué)理上又稱反對自我歸罪特權(quán)。1912年，英國1912年法官規(guī)程對沉默權(quán)作出了明文規(guī)定。受英國法的影響，美國憲法修正案第5條明確規(guī)定反對強迫自我歸罪的特權(quán)，規(guī)定“任何人都不得被強迫在任何刑事案件中自證有罪。”德、日等大陸法系國家則是通過刑事訴訟法最終確定的，在立法中直接規(guī)定沉默權(quán)的規(guī)則。

沉默權(quán)的實行對保障司法公正具有兩個最顯著的作用：一是有效地防止了各國執(zhí)法者濫用暴力刑訊逼供這一人類社會所創(chuàng)設(shè)的所有邪惡制度中最邪惡的制度的現(xiàn)象，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身健康和人格尊嚴(yán)；二是最大限度地實現(xiàn)了訴訟雙方的地位平等、最大限度地抑制了冤假錯案發(fā)生的可能，“寧可放走千人，不可錯殺一人。”

——關(guān)于我國刑事訴訟中應(yīng)適當(dāng)引進沉默權(quán)制度的法律思考

摘要：沉默權(quán)是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察詢問或出庭受審時，有保持沉默而拒不回答問題的權(quán)利。對于我國是否應(yīng)引進該制度，學(xué)術(shù)界有三種看法：（1）引進說：認為沉默權(quán)是一種非常民主、優(yōu)越的制度，并且我國也已經(jīng)具備引進該制度的條件，因此，應(yīng)盡快在我國建立沉默權(quán)制度；（2）否定說：認為沉默權(quán)制度具有兩重性，確立該制度后帶來的負面效應(yīng)亦會很多，在我國當(dāng)前刑事犯罪猛增、治安形勢嚴(yán)峻的情況下，不宜規(guī)定沉默權(quán)制度；（3）限制引進說：認為原則上來說，應(yīng)引進沉默權(quán)制度，但在某些犯罪領(lǐng)域則不宜適用沉默權(quán)制度。提倡部分領(lǐng)域引進。

關(guān)鍵詞：沉默權(quán)制度限制引進刑事訴訟

Establishmentthesystemofprivilegeofsilenceinchina

Summary:theprivilegeofsilencemeansthesuspect,defendantarewhileacceptingthepolicetointerrogateorappearincourtontrail,havetherighttokeepsilentbutrefusetoanswer.Shouldourcountryintroducethissystemonearthatthepresentstage?Differentscholarshaveputforwarddifferentviews,roughlyhavethreekindsofviewstosumup:first,theythinkthatchinahasalreadytheconditionofintroducingourcountryinreticentrightpossessed,proposepassingthelegislativeprocedureassoonaspossible,establishtherightsystemofsilence;second,theythinktherightsystemofsilencehasdualities,inasituationthatpresentcrimes,publicsecuritysituationaresevere,itisunsuitabletostipulateprivilegeofsilence,takeattitudeofrepellingtoit;third,Itthinknotcomingfromprinciplesayshouldintroducebyprivilegeofsilence,butforsomecrimefieldshouldprivilegeofsilencenotsuitable.

Keyword:Privilegeofsilencecriminallprosecuteonsystemdefendent

在現(xiàn)代法治國家里，沉默權(quán)是刑事被追訴人在刑事訴訟過程中享有的一項基本權(quán)利，也是刑事司法正當(dāng)程序的一項重要保障。各國刑事訴訟法普遍對沉默權(quán)作了規(guī)定，有些國家甚至直接規(guī)定在憲法中，使其上升為公民的一項憲法性權(quán)利或者說對公民權(quán)利的一項憲法性保障。聯(lián)合國在刑事司法領(lǐng)域確立和推行的國際準(zhǔn)則也將沉默權(quán)作為被告人的一項基本人權(quán)、作為刑事司法公正的最低限度標(biāo)準(zhǔn)之一，加以強調(diào)和維護。

一、我國現(xiàn)有刑事訴訟制度體現(xiàn)了主體性原則

我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》采用了對抗式的訴訟模式。對抗式就是要求控辯雙方通過激烈的對抗來揭露案件的事實真相，從而使法官做出公正的審判。這就需要國家盡量賦予控辯雙方以平等的訴訟地位。本來控方的訴訟主體地位背后就有強大的國家司法強制力作后盾，如果再讓被追訴方處于訴訟客體地位，不享有任何防御性權(quán)力，控辯雙方根本不可能進行任何對抗，刑事訴訟對抗制的目的肯定會落空。而在傳統(tǒng)的糾問式訴訟程序中，被告人處于幾乎沒有任何訴訟權(quán)利的客體地位，被告人無權(quán)提出對自己有利的證據(jù)，也難以進行有效的辯解，只是被作為一種發(fā)現(xiàn)事實真相的手段；在訴訟過程中偵審人員對犯罪嫌疑人、被告人所實施的刑訊逼供等非人道的取證手段，強迫他做出非自愿的自白，被認為是合理合法的事情。所以，對抗制內(nèi)在的要求控方承擔(dān)更多的責(zé)任，賦予被追訴方以訴訟主體地位，以維護訴訟結(jié)構(gòu)的控辯平衡，體現(xiàn)了對人的尊重。而沉默權(quán)、辯護等制度就是為賦予被追訴人訴訟主體地位、賦予其防御性權(quán)利而構(gòu)建的刑事訴訟制度。全國公務(wù)員共同的天地－盡在公務(wù)員之家（）

“無罪推定”是刑事訴訟的特有原則，也是被告人最低限度的保證之一。《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等多部國際人權(quán)公約和我國的《刑事訴訟法》都對此作了相關(guān)規(guī)定。其內(nèi)涵是：任何公民未經(jīng)過法定程序而由有權(quán)機關(guān)確定有罪之前，均應(yīng)被假定為無罪。證明被告人有罪的責(zé)任由控方承擔(dān)，被告人有權(quán)拒絕陳述和不負證明自己無罪的責(zé)任。同時不能因為被告人沒有證據(jù)證明自己無罪而認定其有罪，不能將被告人沉默或者拒絕陳述，當(dāng)作其默認有罪和作為認罪態(tài)度差而加重刑罰。因此，被告人運用沉默權(quán)，不但可以有效遏制執(zhí)法人員濫用權(quán)力、使用刑訊逼供或其他非法方法獲取對被告人不利的口供，而且也有利于避免對無罪推定內(nèi)容的曲解和將無罪證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告人。可以看出，沉默權(quán)在保障刑事被追訴人合法權(quán)益方面有著突出的作用。所以承認“無罪推定”原則，必然導(dǎo)致沉默權(quán)制度的建立。

二、我國現(xiàn)有刑事訴訟制度內(nèi)含了程序正義的理念

現(xiàn)在大多數(shù)國家認同了程序正義原則，我國也不例外。我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》對此的體現(xiàn)主要在：（1）加強了犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的程序保障。對犯罪嫌疑人和被告人進行了區(qū)分；在開庭審判時，法律賦予被告人及其辯護人參加審判的全過程的權(quán)利，在法庭上有申請回避權(quán)、當(dāng)庭陳述權(quán)、向被害人、證人、鑒定人發(fā)問權(quán)、控訴權(quán)等等。（2）充實了辯護制度。如提前了律師介入的時間，犯罪嫌疑人從第一次被訊問或采取強制措施之日起，就可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。公訴案件的辯護人自案件移送審查起訴之日起，即可參加訴訟。全國公務(wù)員共同的天地－盡在公務(wù)員之家（）（3）在普通程序中，檢察機關(guān)只移送起訴書、重要證據(jù)復(fù)印件或照片、證據(jù)目錄和證人名單，使法官開庭前對公訴案件的審查以程序?qū)彶闉橹鳌＃?）采用抗辯式的庭審模式。增強了公訴人的舉證責(zé)任和控辯雙方的對抗性，適度限制了法官在證據(jù)調(diào)查方面的職權(quán)行為。從此可以看出，我們已經(jīng)有了對沉默權(quán)在觀念上接受的基礎(chǔ)。