摘要：本文評析了新出臺的《財(cái)政違法行為處罰處分條例》在財(cái)政違法行為的責(zé)任與法律后果方面的規(guī)定，通過與《國務(wù)院關(guān)于違反財(cái)政法規(guī)處罰的暫行規(guī)定》的比較，指出新《條例》在責(zé)任方式的分類、法律后果方面的科學(xué)的調(diào)整，同時也分析了《條例》存在的忽視第三人利益的問題。

關(guān)鍵詞：財(cái)政違法行為；責(zé)任；法律后果

Abstract:Thisarticlehasevaluatednewreleasing"FinancialIllegalactivityPunishmentPunishmentRule"inthefinancialillegalactivityresponsibilityandthelegalconsequencesaspectstipulation,throughwith"theStateCouncilaboutViolatesFinancialLawsandregulationsPunishmentTemporaryprovisions"thecomparison,pointedoutthatnew"Rule"inresponsibilitywayclassification,legalconsequencesaspectscienceadjustment,simultaneouslyhasalsoanalyzedtheneglectthirdpersonofbenefitquestionwhich"Rule"exists.

keyword:Financialillegalactivity;Responsibility;Legalconsequences

一、引言

國務(wù)院《財(cái)政違法行為處罰處分條例》已于2004年11月公布，并即將于2005年2月1日開始施行，1987年國務(wù)院的《國務(wù)院關(guān)于違反財(cái)政法規(guī)處罰的暫行規(guī)定》將同時廢止。《條例》對《暫行規(guī)定》在財(cái)政違法行為的范圍、內(nèi)容、執(zhí)法機(jī)關(guān)、審查程序等方面都作了較大調(diào)整。而作為對行政處罰、行政處分進(jìn)行規(guī)范的法律文件，《條例》與《暫行規(guī)定》的核心即在于對作出違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任與違法行為產(chǎn)生的法律后果的規(guī)范。本文將集中分析、比較《條例》與《暫行規(guī)定》對于財(cái)政違法行為的責(zé)任與法律后果的規(guī)定，討論其思路與依據(jù)，并指出《條例》存在的一些問題。

【摘要】本文評析了新出臺的《財(cái)政違法行為處罰處分條例》在財(cái)政違法行為的責(zé)任與法律后果方面的規(guī)定，通過與《國務(wù)院關(guān)于違反財(cái)政法規(guī)處罰的暫行規(guī)定》的比較，指出新《條例》在責(zé)任方式的分類、法律后果方面的科學(xué)的調(diào)整，同時也分析了《條例》存在的忽視第三人利益的問題。

【關(guān)鍵詞】財(cái)政違法行為，責(zé)任，法律后果

一、引言

國務(wù)院《財(cái)政違法行為處罰處分條例》已于2004年11月公布，并即將于2005年2月1日開始施行，1987年國務(wù)院的《國務(wù)院關(guān)于違反財(cái)政法規(guī)處罰的暫行規(guī)定》將同時廢止。《條例》對《暫行規(guī)定》在財(cái)政違法行為的范圍、內(nèi)容、執(zhí)法機(jī)關(guān)、審查程序等方面都作了較大調(diào)整。而作為對行政處罰、行政處分進(jìn)行規(guī)范的法律文件，《條例》與《暫行規(guī)定》的核心即在于對作出違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任與違法行為產(chǎn)生的法律后果的規(guī)范。本文將集中分析、比較《條例》與《暫行規(guī)定》對于財(cái)政違法行為的責(zé)任與法律后果的規(guī)定，討論其思路與依據(jù)，并指出《條例》存在的一些問題。

二、財(cái)政違法行為的責(zé)任

法律責(zé)任主要由兩方面要素構(gòu)成，即責(zé)任主體與責(zé)任方式，也就是由什么主體來承擔(dān)責(zé)任、如何承擔(dān)。

論文摘要:通過對德國、日本、美國、我國等國家立法中公司違法分配利潤法律責(zé)任的對比分析，可以得出我國公司違法分配利潤的法律后果由沒有提出異議的董事及股東承擔(dān)，但根據(jù)公司法人格否認(rèn)制度，公司違法分配利潤的法律后果由惡意股東承擔(dān)，針對兩者的矛盾，筆者認(rèn)為參照其他國家的做法，由董事及惡意股東承擔(dān)責(zé)任，以更有利于保障股東、債權(quán)人的利益。

論文關(guān)鍵詞:利潤分配法律責(zé)任

公司利潤分配是在平衡公司內(nèi)、外部主體之間利益的基礎(chǔ)上，對凈利潤在提取了各種公積金后如何進(jìn)行分配而采取的基本態(tài)度和法律政策。山于公司利潤分配與公司、股東、債權(quán)人的利益直接相關(guān)，所以要在法律層面卜具體的規(guī)定公司違法分配利潤的法律后果。公司的違法分配利潤包括公司利潤分配錯誤、公司長年有盈余但仍不分配或分配很少的利潤等情況，公司利潤分配錯誤主要是公司不能償還到期債務(wù)或公司總資產(chǎn)小于總負(fù)債及股東優(yōu)先權(quán)所需要的金額之和不能進(jìn)行分配等情況，此時為了保護(hù)債權(quán)人的利潤，就要追究公司違法分配的法律責(zé)仟。對于公司長年有盈余但仍小分配或分配很少的利潤等情況追究責(zé)任主要是為了保護(hù)公司小股東的利益。由于利潤分配的多少與公司的經(jīng)營J情況直接相關(guān)，這就使得對公司違法分配利潤的法律責(zé)任追究存在著很大的難度

一、比較法視角下對公司違法分配利潤法律責(zé)任的審視

(一)追究相關(guān)董事責(zé)任

對于股份公司而言，各國的公司法中普遍都規(guī)定了當(dāng)出現(xiàn)公司違法分配利潤時山相關(guān)董事的責(zé)任的情形。日本、德國、美國對董事責(zé)任的規(guī)定各[r1不同，其中，德國和美國規(guī)定的比較相似，都規(guī)定了對違法分配議案贊成或同意的股東應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。德國股份公司法第93條規(guī)定，如果董事會成員違反了下列規(guī)定，應(yīng)負(fù)責(zé)賠償損失;將資木償還給股東:違法付給股東利息和紅利:違法分配公司財(cái)產(chǎn);在公司已經(jīng)發(fā)生無支付能力或資不抵債的情況下，仍然支付款項(xiàng)。美國標(biāo)準(zhǔn)公司法8.33節(jié)規(guī)定:當(dāng)分配金額超過分配的金額時，對此分配投贊成票或同意的董事對于超額部分應(yīng)向公司負(fù)個人責(zé)任。同時兩個國家也都提出了董事的免責(zé)事山及相應(yīng)的時效，在具體規(guī)定上存在著一些差異。在德國，董事免責(zé)為違法分配利潤是按照股東大會的合法決議進(jìn)行的，并且規(guī)定未得到清償?shù)墓緜鶛?quán)人代公司提出賠償要求時，不能因股東大會的同意而兔責(zé)時效五年。在美國，董事的免責(zé)為其行為符合營業(yè)判斷規(guī)則，營業(yè)判斷規(guī)則由法院判斷，般法院只在公司管理層有濫用職權(quán)的行為時刁能判斷出董事的行為不符合營業(yè)判斷規(guī)則，并規(guī)定此類訴訟的時效為兩年。日本的規(guī)定比較特殊，規(guī)定山提案董事或業(yè)務(wù)執(zhí)行董事承擔(dān)責(zé)任，最新日本公司法中第459-462條規(guī)定了股份公司違法分配利潤的后果，由股東大會決定的分紅方案，大會議案提案董事承擔(dān)責(zé)任或由董事會決定時，對董事會議提案董事負(fù)責(zé)。另外，如果利潤分配由股東大會決定，向股東支付的金錢等總額超過可分配額時，執(zhí)行了有關(guān)該行為職務(wù)的業(yè)主執(zhí)行董事也要承擔(dān)。

摘要：從保險(xiǎn)的一般原理而言，投保人在事故中如果是受害人，享有針對加害人的賠償請求權(quán)，其可以選擇直接向加害人索賠，也可以選擇向保險(xiǎn)人索賠。在選擇后者時，不通知保險(xiǎn)人也未嘗不可，只要投保人在事故發(fā)生后及時報(bào)案，妥善處理賠償事宜，并未對保險(xiǎn)人造成任何不利和損害。本文認(rèn)為出險(xiǎn)時投保人的通知義務(wù)并非法律的強(qiáng)制性條款，但保險(xiǎn)人往往利用自身優(yōu)勢制定通知遲延法律后果的格式條款加重投保人的責(zé)任。因此，我國《保險(xiǎn)法》應(yīng)該在借鑒其他國家和地區(qū)相關(guān)法律基礎(chǔ)上，增加明確規(guī)定通知遲延的法律后果的條款，以減少糾紛，維護(hù)合同雙方當(dāng)事人的利益。

關(guān)鍵詞：通知義務(wù)；通知遲延；法律后果；22條的完善

1出險(xiǎn)時的通知義務(wù)

我國《保險(xiǎn)法》第二十二條規(guī)定“投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人知道保險(xiǎn)事故發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)及時通知保險(xiǎn)人。被保險(xiǎn)人是指其財(cái)產(chǎn)或人身受保險(xiǎn)合同保障，享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險(xiǎn)人。受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或者投保人指定的享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人，投保人、被保險(xiǎn)人可以為受益人”。根據(jù)本條第一款的規(guī)定：出險(xiǎn)時投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人有通知義務(wù)，這個規(guī)定的目的一是為了在發(fā)生保險(xiǎn)事故時，保險(xiǎn)人可以及時參加調(diào)查，以便確認(rèn)損害范圍及責(zé)任范圍，為日后的理賠工作做好鋪墊；二是使保險(xiǎn)人在出險(xiǎn)時可以及時采取適當(dāng)措施以防止損失的擴(kuò)大。

從保險(xiǎn)的一般原理而言，通知義務(wù)從本質(zhì)上來說是不強(qiáng)的，并不屬于法律強(qiáng)制性條款，即使出險(xiǎn)時通知遲延也遠(yuǎn)達(dá)不到足以使保險(xiǎn)人免責(zé)的程度。然而，在現(xiàn)實(shí)的保險(xiǎn)合同中關(guān)于出險(xiǎn)時通知遲延法律后果的格式條款卻得不到有效的規(guī)制，這與我國現(xiàn)行保險(xiǎn)法未對通知遲延法律后果做出具體規(guī)定不無關(guān)系。

2通知遲延法律后果的立法缺失

一、保險(xiǎn)合同的無效

保險(xiǎn)合同的無效是指因法定原因或約定原因使業(yè)已成立的保險(xiǎn)合同在法律上全部或部分不產(chǎn)生法律效力。由于實(shí)踐中保險(xiǎn)合同無效大多是以全部自始無效的形式出現(xiàn)，本文所探討的無效保險(xiǎn)合同僅指因?yàn)榉ǘǖ脑驅(qū)е卤ｋU(xiǎn)合同自始、全部、確定地?zé)o效。

根據(jù)《保險(xiǎn)法》、《合同法》及《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，下列保險(xiǎn)合同無效：

1．保險(xiǎn)合同的主體不合格的；

2．投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的無保險(xiǎn)利益的；

3．死亡保險(xiǎn)合同未經(jīng)被保險(xiǎn)人同意的；

摘要：從保險(xiǎn)的一般原理而言，投保人在事故中如果是受害人，享有針對加害人的賠償請求權(quán)，其可以選擇直接向加害人索賠，也可以選擇向保險(xiǎn)人索賠。在選擇后者時，不通知保險(xiǎn)人也未嘗不可，只要投保人在事故發(fā)生后及時報(bào)案，妥善處理賠償事宜，并未對保險(xiǎn)人造成任何不利和損害。本文認(rèn)為出險(xiǎn)時投保人的通知義務(wù)并非法律的強(qiáng)制性條款，但保險(xiǎn)人往往利用自身優(yōu)勢制定通知遲延法律后果的格式條款加重投保人的責(zé)任。因此，我國《保險(xiǎn)法》應(yīng)該在借鑒其他國家和地區(qū)相關(guān)法律基礎(chǔ)上，增加明確規(guī)定通知遲延的法律后果的條款，以減少糾紛，維護(hù)合同雙方當(dāng)事人的利益。

關(guān)鍵詞：通知義務(wù)；通知遲延；法律后果；22條的完善

1出險(xiǎn)時的通知義務(wù)

我國《保險(xiǎn)法》第二十二條規(guī)定“投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人知道保險(xiǎn)事故發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)及時通知保險(xiǎn)人。被保險(xiǎn)人是指其財(cái)產(chǎn)或人身受保險(xiǎn)合同保障，享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險(xiǎn)人。受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或者投保人指定的享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人，投保人、被保險(xiǎn)人可以為受益人”。根據(jù)本條第一款的規(guī)定：出險(xiǎn)時投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人有通知義務(wù)，這個規(guī)定的目的一是為了在發(fā)生保險(xiǎn)事故時，保險(xiǎn)人可以及時參加調(diào)查，以便確認(rèn)損害范圍及責(zé)任范圍，為日后的理賠工作做好鋪墊；二是使保險(xiǎn)人在出險(xiǎn)時可以及時采取適當(dāng)措施以防止損失的擴(kuò)大。

從保險(xiǎn)的一般原理而言，通知義務(wù)從本質(zhì)上來說是不強(qiáng)的，并不屬于法律強(qiáng)制性條款，即使出險(xiǎn)時通知遲延也遠(yuǎn)達(dá)不到足以使保險(xiǎn)人免責(zé)的程度。然而，在現(xiàn)實(shí)的保險(xiǎn)合同中關(guān)于出險(xiǎn)時通知遲延法律后果的格式條款卻得不到有效的規(guī)制，這與我國現(xiàn)行保險(xiǎn)法未對通知遲延法律后果做出具體規(guī)定不無關(guān)系。

2通知遲延法律后果的立法缺失

【摘要】破產(chǎn)法規(guī)定債權(quán)人需依法申報(bào)債權(quán)，否則不能依據(jù)破產(chǎn)程序行使權(quán)利。破產(chǎn)程序的設(shè)置是為了公平清理債權(quán)債務(wù)，未申報(bào)債權(quán)則不能通過破產(chǎn)程序?qū)ζ鋫鶛?quán)進(jìn)行清償。破產(chǎn)法規(guī)定由人民法院確定申報(bào)期限，同時還允許未在期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人補(bǔ)充申報(bào)。但補(bǔ)充申報(bào)并非是無限期的，未及時申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人也會面臨不同的法律后果。

【關(guān)鍵詞】破產(chǎn)；申報(bào)期限；補(bǔ)充申報(bào)；法律后果

一、問題的提出破產(chǎn)法

①的制定宗旨是規(guī)范企業(yè)的破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時向管理人申報(bào)債權(quán)。除依照破產(chǎn)法規(guī)定不必申報(bào)的職工債權(quán)，其余均需向管理人申報(bào)債權(quán)。根據(jù)破產(chǎn)法第五十六條，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的申報(bào)期內(nèi)申報(bào)債權(quán)，未依法申報(bào)債權(quán)的，不得依照破產(chǎn)程序行使權(quán)利，因此未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人自然是不能通過破產(chǎn)程序進(jìn)行清償?shù)摹Ｄ莻鶛?quán)人未在人民法院規(guī)定的期限內(nèi)向管理人申報(bào)債權(quán)的，將產(chǎn)生怎樣的法律后果？

二、補(bǔ)充申報(bào)的最后時限

（一）債權(quán)申報(bào)期限是否為除斥期間。根據(jù)破產(chǎn)法第四十五條，申報(bào)債權(quán)的期限由法院確定，起算時間為人民法院受理破產(chǎn)申請公告之日，范圍為三十日到三個月。該段期限的性質(zhì)是什么呢？能否視為法律規(guī)定的除斥期間呢？舊破產(chǎn)法第九條第二款②規(guī)定，逾期未申報(bào)債權(quán)的，視為自動放棄債權(quán)，舊破產(chǎn)法對逾期申報(bào)債權(quán)作出了否定性評價(jià)。王欣新教授認(rèn)為舊破產(chǎn)法對逾期申報(bào)的法律后果之規(guī)定是不妥的，此項(xiàng)規(guī)定雖是為了保障破產(chǎn)程序能順利快速地進(jìn)行，不會因?yàn)闊o限期等待債權(quán)人申報(bào)債權(quán)而耽誤債權(quán)債務(wù)關(guān)系的清理，卻損害了債權(quán)人利益。破產(chǎn)法未規(guī)定逾期未申報(bào)債權(quán)視為自動放棄債權(quán)，同時破產(chǎn)法第五十六條規(guī)定在人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi)，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，可在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào)。因此人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限并非除斥期間，期限屆滿后實(shí)體權(quán)利并不當(dāng)然滅失，債權(quán)申報(bào)期限屆滿后可補(bǔ)充申報(bào)。（二）補(bǔ)充申報(bào)的最后時限。根據(jù)破產(chǎn)法第五十六條，債權(quán)人可以在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào)。破產(chǎn)法的這一規(guī)定，改變了舊破產(chǎn)法“逾期未申報(bào)債權(quán)的，視為放棄債權(quán)”的立法模式，確立的債權(quán)補(bǔ)充申報(bào)制度有利于充分保護(hù)債權(quán)人的利益。破產(chǎn)程序作為概括性的集體清償程序，破產(chǎn)程序終結(jié)后，未受清償?shù)膫鶛?quán)不再清償。鑒于法律后果如此嚴(yán)重，對于那些因?yàn)橐恍┛陀^原因沒能在人民法院確定的申報(bào)期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人來說顯然是不公平的。因此，新舊破產(chǎn)法在申報(bào)期間上作出了較大的轉(zhuǎn)變，給予了債權(quán)人補(bǔ)充申報(bào)的權(quán)利。雖然申報(bào)期限并非除斥期間，申報(bào)期間屆滿后可以補(bǔ)充申報(bào)，但是并不可能無限期等待債權(quán)人申報(bào)債權(quán)。如何理解“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào)”則是確定補(bǔ)充申報(bào)最后期限的關(guān)鍵。關(guān)于“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”，根據(jù)破產(chǎn)法第一百零七條第二款規(guī)定，債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，債務(wù)人稱為破產(chǎn)人，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)稱為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。關(guān)于“最后分配前”，法律并未明確具體截止日，實(shí)踐中也諸多爭議，值得注意的幾個特殊時間點(diǎn)：破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案提交日、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案表決通過日、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案法院裁定認(rèn)可日、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)實(shí)際分配開始日、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)實(shí)際分配結(jié)束日。通過檢索，深圳中院作出的規(guī)范性文件——《破產(chǎn)案件債權(quán)審核認(rèn)定指引》可作為參考，該文件第八十二條規(guī)定，債權(quán)人未在債權(quán)申報(bào)期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)的，可以在法院裁定認(rèn)可最后分配方案之前補(bǔ)充申報(bào)。如此規(guī)定，是有一定道理的。首先，如果將“最后分配前”理解為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案提交日、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案表決通過日，那對于未獲通過和通過但未獲法院裁定認(rèn)可的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案，其提交日、表決通過日均無法律意義，完全可以將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案提交日、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案表決通過日之前申報(bào)的債權(quán)納入方案，重新制作破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案提交或表決。其次，如果將“最后分配前”理解為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)實(shí)際分配開始日、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)實(shí)際分配結(jié)束日，那么破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案法院裁定認(rèn)可日之后申報(bào)的債權(quán)就勢必會改變破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)實(shí)際分配方案，然而破產(chǎn)程序是不可逆的，那么就會與原先經(jīng)法院裁定認(rèn)可的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案相沖突。因此，將“最后分配前”理解為“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案法院裁定認(rèn)可日”比較合理，能保證人民法院的裁定以及財(cái)產(chǎn)分配方案具有確定性。

編者按：本文主要從電子錯誤是由于系統(tǒng)本身的程序缺陷導(dǎo)致消費(fèi)者作出錯誤的意思表示；消費(fèi)者出錯的原因在于商家沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法進(jìn)行論述。其中，主要包括：網(wǎng)易和網(wǎng)民之間存在合同關(guān)系、商家提供的程序必須包括消費(fèi)者檢測錯誤的合理方法、商家的系統(tǒng)不僅要提供檢測錯誤的方法，而且要提供糾正或避免錯誤的合理方法、合理的設(shè)計(jì)應(yīng)該是選擇"非常男女"的效力產(chǎn)生時間一定要比取消該服務(wù)的效力產(chǎn)生時間短、消費(fèi)者由于無意的操作而選擇了相關(guān)收費(fèi)短信服務(wù)、從公平的角度應(yīng)當(dāng)允許錯誤方改正其錯誤以避免錯誤方遭受不利的后果、消費(fèi)者在發(fā)現(xiàn)錯誤的第一時間將錯誤通知另一方、消費(fèi)者沒有開始使用該信息，且沒有從該信息中獲取任何利益等，具體請?jiān)斠姟?/p>

雖然目前法律沒有給電子合同的做出明確定義，但網(wǎng)易和網(wǎng)民之間存在合同關(guān)系，我們可以稱之為"電子合同"。這一點(diǎn)是我們進(jìn)行討論的前提，也是網(wǎng)易扣取網(wǎng)民信息費(fèi)的前提。基于以上前提，我想引入"電子錯誤"的法律概念，并對事件的性質(zhì)以及法律后果展開討論。

美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第214條(a)款規(guī)定："電子錯誤指如(商家)沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費(fèi)者在使用一個信息處理系統(tǒng)時產(chǎn)生的電子訊息中的錯誤"。這里的"信息處理系統(tǒng)"指的是交易的商家提供的交易平臺，而不是指電腦終端用戶自己的信息處理系統(tǒng)。構(gòu)成"電子錯誤"應(yīng)同時滿足如下條件：

一、電子錯誤是由于系統(tǒng)本身的程序缺陷導(dǎo)致消費(fèi)者作出錯誤的意思表示。

就我自己的親身經(jīng)歷而言，我沒有選擇"非常男女"這個收費(fèi)信息服務(wù)，但是系統(tǒng)認(rèn)定我作出了這項(xiàng)選擇，即便我立即取消了這項(xiàng)服務(wù)(前后間隔不超過30秒)。在我和系統(tǒng)之間，就產(chǎn)生了錯誤的意思表示，我的意思表示不真實(shí)。而產(chǎn)生這種錯誤意思表示的原因不在于我，而是在于系統(tǒng)本身的程序設(shè)計(jì)。

二、消費(fèi)者出錯的原因在于商家沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法。這是電子商務(wù)合同的提供方在程序設(shè)計(jì)上的兩點(diǎn)要求：

深圳市公安局龍崗分局龍新派出所被訴歧視河南人一案，經(jīng)媒體廣泛報(bào)道之后，“深圳掛橫幅民警向河南人當(dāng)面道歉”，而“深圳河南老鄉(xiāng)簽名誓樹良好形象”（見2005年04月25日法制晚報(bào)）。這表明了現(xiàn)代文明社會的寬容、理解在此案的體現(xiàn)。“橫幅”事件是行政瑕疵行為而對普通河南人不構(gòu)成歧視，我們以《執(zhí)法中的歧視不等于地域歧視》（2005年4月27日上海《東方早報(bào)》），與主流媒體觀點(diǎn)進(jìn)行了討論，并借此期望社會進(jìn)一步討論和研究反歧視法律的問題，現(xiàn)從行政法理論就警方的“橫幅”與“道歉”的行為涉及到的法律問題進(jìn)行分析。

在行政法上，違法行政行為區(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為，其區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)包括“瑕疵重大明顯”與“欠缺主要法律要素”。顯然，龍崗警方懸掛橫幅屬于有“瑕疵”的可撤消的行政行為。但對“瑕疵”和“明顯的”范圍和幅度的界定，國內(nèi)外行政法學(xué)界沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來，瑕疵即至少是任何人對該瑕疵的存在都不需要特別的調(diào)查，一見便能識別的情形，以及行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行特別的行政處分時，未盡到其職務(wù)上當(dāng)然應(yīng)該盡到的調(diào)查義務(wù)，并且，該調(diào)查義務(wù)的履行對于行政機(jī)關(guān)而言是必要的和可能的。即行政機(jī)關(guān)所作的行政行為在普通人依據(jù)一般常識就可以輕易地認(rèn)為是不合理的；對行政機(jī)關(guān)而言，因沒有履行最低限度的合理注意義務(wù)從而使其行為違反重要的要件，并且達(dá)到了在誰看來都是明白的錯誤程度。龍崗派出所依法打擊轄區(qū)內(nèi)違法犯罪活動，維護(hù)社會治安秩序和保護(hù)公民生命財(cái)產(chǎn)安全是其法定職責(zé)，但在履行這一職責(zé)時沒有任何必要將犯罪團(tuán)伙的地域性作為唯一特征單獨(dú)強(qiáng)調(diào)。因?yàn)槟撤N犯罪團(tuán)伙的根本特征在于所從事違法活動的類型和手段等因素，而且根據(jù)我國法律的規(guī)定“任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”，任何人違法都應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而無論他們是由河南人組成還是深圳人組成。但是該派出所懸掛出的橫幅上的“河南籍”字樣讓人一目了然，雖然其目的是為了強(qiáng)調(diào)來自某一地區(qū)的團(tuán)伙單在本地作案造成的后果，并且主觀上是為了當(dāng)?shù)厝嗣袢罕姳阌谧R別這些團(tuán)伙，積極舉報(bào)違法犯罪分子的活動，從而達(dá)到破獲這類在當(dāng)?shù)匾呀?jīng)造成嚴(yán)重社會治安案件的目的，但是，就橫幅上的字樣來講，其行為是有“瑕疵”且很“明顯”的，它至少可能對在本地區(qū)或者經(jīng)過本地區(qū)的普通某個地區(qū)人心里不愉快、心情不舒服的感受，所以才受到包括河南籍公民在內(nèi)的眾多人的質(zhì)疑甚至反對。

事后龍崗警方主動“道歉”的行為，法律意義在于對其行政行為瑕疵的補(bǔ)救和完善。目前，我國《行政程序法》尚未出臺，有關(guān)法律和行政法規(guī)對此種行為的規(guī)定還不甚清楚（公安機(jī)關(guān)執(zhí)法主要依據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》）。國外行政法實(shí)踐較為成熟的國家對可撤消行政行為和無效行政行為的處理主要有補(bǔ)正、追認(rèn)和轉(zhuǎn)換三種形式。所謂補(bǔ)正，是指對程序或形式違法但輕微的行政行為，通過事后補(bǔ)正剔除其違法性，使之成為合法的行為，即只要行政行為的瑕疵并不會完全導(dǎo)致該行為給相對人權(quán)益和公共利益造成重大損害，與其撤銷而作出同樣的處分，倒不如將存在的瑕疵積極消除，維持當(dāng)初的行政行為的效力，這于保證法律關(guān)系的穩(wěn)定性和行政效率都是有益的。因此，龍崗分局在刪除橫幅上的“河南籍”字樣后，完全可以繼續(xù)懸掛出打擊違法犯罪活動的橫幅，繼續(xù)對舉報(bào)者予以獎勵，以便履行保護(hù)公共安全的法定職責(zé)。事實(shí)表明，龍崗分局道歉后，有些先前感到“氣憤”的河南籍公民，表示“理解和接受”，更令人鼓舞的是，在深圳的河南老鄉(xiāng)還“簽名誓樹好形象。”從此中不難發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)對執(zhí)法活動中的瑕疵，如果能夠以積極的態(tài)度面對并采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，也可以一定程度上減少甚至消除由于瑕疵行政行為所帶來的不良后果。這興許是“道歉”之舉留給我們的首要思考之處。

其次，行政執(zhí)法不是簡單地、機(jī)械地將法律條文適用于立法者事先設(shè)計(jì)好的某種確定的情境的活動，而是執(zhí)法人員在面對日益復(fù)雜的社會環(huán)境因素時，正確執(zhí)行實(shí)施法律的一項(xiàng)復(fù)雜的創(chuàng)造性勞動。這就要求執(zhí)法人員必需提高法律意識和法治觀念，增強(qiáng)對法律知識的理解和運(yùn)用能力，更好地依法行政，合理行政。但是，行政機(jī)關(guān)對社會長期以來普遍存在著的對某個地區(qū)文化的偏見，或者妖魔化的宣傳，而要選擇使用這個地區(qū)的特定詞匯作為實(shí)現(xiàn)某個行政目的，必須格外注意其可能產(chǎn)生的負(fù)面影響，在這種情況下，這個因素也可以構(gòu)成相關(guān)因素。就此而言，橫幅事件以具體案件的方式為行政程序理論，瑕疵行政行為的補(bǔ)救，合理行政，比例行政，平等原則等，都提出了研究的新領(lǐng)域。

現(xiàn)代行政理念不再是傳統(tǒng)的以管理約束為住的干預(yù)行政，而是倡導(dǎo)以民主、合作、協(xié)商、精神為主的服務(wù)和給付行政。行政執(zhí)法的根本目的在于維護(hù)社會公共秩序，保護(hù)公民的合法權(quán)利免遭侵害，為達(dá)到此目的，行政機(jī)關(guān)行為時所選擇的手段和途徑不可能隨時隨地絕對完美，對行政機(jī)關(guān)的某些輕微的不當(dāng)做法，相對人和社會應(yīng)給予必要適當(dāng)?shù)睦斫夂椭С郑拍芨玫亟鉀Q目的實(shí)現(xiàn)與手段的正當(dāng)這一人類活動的基本矛盾，才能使行政活動的公正與效率達(dá)到最完美的契合。從而在行政機(jī)關(guān)與行政相對人乃至整個社會之間形成法治范圍內(nèi)的默契與善待，最終使雙方達(dá)到和諧、共存、雙贏。

從懸掛橫幅打擊違法活動到執(zhí)法人員當(dāng)面道歉、接受者表示“理解”，龍崗警方的行為真正凸顯了以人為本、執(zhí)法為民的現(xiàn)代行政理念，也為今后我國行政執(zhí)法方式和途徑的完善提供了一種新思路——積極行政，有錯即改，不留瑕疵。

一、試婚期間的類家庭暴力行為

暴力行為是設(shè)法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的動機(jī)。但是,有相當(dāng)多施暴者并不明白自己給別人造成了多大的傷害,或許只是一味跟著別人起哄,或說些具殺傷力的話,但卻沒有經(jīng)過大腦思考;也有些可能是因?yàn)楹ε虏桓黄鹗┍?自己將成為下一位受害者;還有些是因?yàn)闊o聊而已。不管原因是什么,對受害者而言,都是件不幸的事,而且會造成終生的痛苦。試婚期間發(fā)生的類家庭暴力行為筆者認(rèn)為大致可以分為以下三類:一是身體暴力。主要包括所有對身體的攻擊行為,比如:毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進(jìn)行攻擊……二是語言暴力。主要表現(xiàn)為:以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的言語,從而達(dá)到傷害他人的目的。三是性暴力。主要表現(xiàn)為:故意攻擊性器官、強(qiáng)迫發(fā)生性行為、性接觸……試婚期間發(fā)生的這些類家庭暴力行為,因?yàn)樵嚮闆]有進(jìn)行合法登記,不受法律保護(hù),其所導(dǎo)致他人受到傷害的行為,根據(jù)其傷害程序不同可以適用《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》等多部法律法規(guī)中保護(hù)公民人身權(quán)益不受侵犯的條款,對其暴力行為進(jìn)行處罰。

二、試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系

試婚期間所產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系,受法律保護(hù),所生子女屬非婚生子女。根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第25條規(guī)定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利,任何人不得加以危害和歧視。《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定,父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時,未成年的或不能獨(dú)立生活的子女,有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓,可以隨母姓。父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時,父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母,應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi),直至子女能獨(dú)立生活為止。不直接撫養(yǎng)子女的父或母,有探望子女的權(quán)利,另一方有協(xié)助的義務(wù)。這些條款同樣適用試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系相關(guān)權(quán)利與義務(wù)的調(diào)整。

三、試婚期間的財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)關(guān)系

試婚期間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系,按照協(xié)議優(yōu)先的原則進(jìn)行處理。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第78條及《貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第88條至第92條之規(guī)定,雙方在試婚期間取得、形成的財(cái)產(chǎn),若雙方之間有協(xié)議的,按協(xié)議約定處理。沒有協(xié)議約定的,能夠證明屬個人所有的,歸其本人所有,否則歸雙方共有。不能證明財(cái)產(chǎn)是按份共有的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有。試而結(jié)婚者,根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》解釋一第4條規(guī)定,婚前共同財(cái)產(chǎn)在雙方具備結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件時即轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn);婚前個人財(cái)產(chǎn)沒有約定變?yōu)榉蚱薰餐?cái)產(chǎn)的,仍屬一方個人財(cái)產(chǎn)。試而不婚者,在其分手時,沒有財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議的,一方個人財(cái)產(chǎn)自行處理;試婚期間形成的共有財(cái)產(chǎn),不能證明是按份共有的,按共同共有進(jìn)行分割,按等分原則處理,且考慮一方對共有財(cái)產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小,適當(dāng)照顧生產(chǎn)、生活的實(shí)際需要等情況。共有財(cái)產(chǎn)是特定物,而且不能分割或者分割有損其價(jià)值的,可以折價(jià)處理。分割后,一方出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)時,如果出賣的財(cái)產(chǎn)與另一方分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用,另一方有權(quán)主張優(yōu)先購買權(quán)。試婚期間形成的債權(quán)按照上述財(cái)產(chǎn)問題處理。試婚期間形成的債務(wù),一般由欠債方單獨(dú)償還;有證據(jù)證明屬共同債務(wù)的,由雙方共同償還,共同財(cái)產(chǎn)不足以償清全部債務(wù)的,各方對債權(quán)人負(fù)連帶償還責(zé)任,多承擔(dān)償還責(zé)任一方,有權(quán)向另一方追償。