摘要：董事與高管（D&O）責任保險是一種職業保險，以董事、監事以及經理等高管人員依法承擔的民事賠償責任為保險標的。西方國家建立有比較完善的董事責任保險制度，該險種也成為西方發達國家保險公司的主要業務之一。但我國自引入董事責任保險制度至今，其發展卻陷入令人尷尬的窘境。該制度與我國現行法律存在不協調之處，在民法、公司法、證券法等法律規定中存在著一定的法律障礙，需要加以協調和克服。

關鍵詞：董事責任保險；法律障礙；對策

自2002年中國平安保險股份有限責任公司推出我國內地首份董事責任保險保單①至今，該險種在我國內地的發展并不樂觀，雖然實踐中已出現董事責任保險的理賠案例②，但與西方發達國家相比，卻仍有很大的差距。據調查，大約90%以上的歐美國家的公司都購買了董事責任保險，世界五百強企業中超過95%的公司都投保了董事責任保險。很多亞洲國家和地區的企業投保董事責任險也非常普及。在新加坡和中國香港，投保董事責任險的公司差不多在80%~90%左右，在中國臺灣，也有約60%的公司投保董事責任保險。筆者在巨潮網查詢，目前內地在滬深兩地上市公司中，投保董事責任險的僅有30余家，占全部A股上市公司的比例僅僅1%左右。在歐美國家被廣泛采用的董事責任保險制度在引入到我國之后，陷入到如此窘境，其中一個重要原因就是我國現行法律框架與制度安排難以實現其目標，需要對我國現行法律制度予以詳細考察，分析其中可能存在的制度障礙并加以克服，從而有利于我國董事責任保險的發展。

一、我國董事責任保險發展的法律制度障礙

1．我國董事責任保險發展的民事法律制度障礙①法人機關理論。法人機關是指根據法律、章程或條例的規定，于法人成立時就產生的不需要特別授權就能夠以法人的名義對內管理法人的事務，對外代表法人進行民事活動的集體或者個人。[1]按照法人實在說的觀點，法人是一種客觀存在的民事主體，認為法人同樣是具備意識能力的，但不同于自然人的是，法人意識的形成及其執行，需依賴于法人機關的行為，法人機關是法人的一部分，是該法人之代表。法人機關在它的職責范圍以內以該法人的名義實施的行為，視為該法人本身的行為。法人機關和該法人不是兩個獨立的民事主體，二者是一個法律人格。所以，法人機關在其職責范圍內以法人名義實施的行為，其后果自然也由該法人承擔。我國的民事立法就采用了這種理論，我國剛頒布實施的《民法總則》第61條和62條分別規定，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任?！睹穹ㄍ▌t》第43條和最高院《民通意見（修改稿）》第55條也有類似規定。公司作為營利性法人，其內部事務的管理行為和對外實施的法律行為，也是由作為公司機關的董事會和法定代表人實現的。董事作為公司機關的成員，在其履行公司工作職責的過程中以公司名義實施的法律行為，包括侵權行為，都被視為公司的行為，對外產生的民事賠償責任也由公司承擔，而不是由該董事個人承擔。既然董事自己對他的職責范圍內的行為后果不用承擔民事賠償之責，那么，以董事的民事賠償之責作為保險保障對象的董事責任保險就無法適用了。②民事責任理論。從民事責任歸責原則來看，行為人不論故意或過失，只要主觀上具有過錯，就要承擔責任。一般而言民事責任具有兩方面的功能，一是通過行為人承擔民事賠償責任，可以彌補受害方的損失，恢復其原來的狀態；二是為了有效制裁不法行為和遏制各種違法行為的發生。可見，民事責任的抑制違法功能表現得尤為明顯。而隨著責任保險的出現，民事責任抑制、懲戒違法行為的功能受到了極大的沖擊。按照責任保險的理論，當被保險人因其行為給第三人造成損失，其依法履行了賠償責任后，就可以按照保險合同的約定，要求保險人對其進行補償，這樣，侵權人把本應由自己負擔的對他人的賠償責任，通過責任保險轉嫁給了保險人。董事責任保險同其他責任保險一樣也具有這種轉嫁責任風險之功能。雖然通過責任保險制度轉嫁責任風險之功能，可以發揮董事的經營管理才能，有利于公司的穩健經營，但從傳統民法理論看來，董事責任保險制度在一定程度上弱化了民事責任抑制、懲戒違法行為的功能。③侵權行為歸責原則。按照侵權行為法的歸責原則理論，“過錯”是一般侵權行為的一個構成要件，包括“故意”和“過失”，是行為人主觀上應受責難的一種心理狀態。加害行為則是行為人實施的加害于他人合法民事權益的不法行為，是構成一般侵權行為的客觀要件。一般認為，行為人主觀上的過錯也包括了對其行為非法性的認識，這樣違法性的概念也可以為過錯代替。這樣的認識在民事領域一般情況下是成立的。但在商事領域則不完全成立，“效率”是商事領域的永恒價值，在瞬息萬變的市場上，經營者為了追求效率，面對稍縱即逝的商業機會，當斷則斷，否則就會坐失良機，所以有時候出現決策失誤也就在所難免，應當容許經營者的這種過失，只要不是重大過失或者故意。按前述歸責原則理論，公司董事的過錯行為基本上等同違法行為，而按照董事責任保險條款的規定，董事的違法行為屬于保險公司的除外責任，無法得到保險公司的賠償。由此可見，侵權行為歸責原則理論不利于董事責任保險在我國的發展。2．我國董事責任保險發展的公司法律制度障礙①董事的義務與民事責任。根據公司法的一般原理，董事對公司承擔的義務有兩種，即忠實義務和注意義務。一般而言，董事違反忠實義務的行為多是基于其主觀上的故意，這種故意而為的民事責任不屬于董事責任保險的保障范圍。而董事對注意義務的違反多是基于過失所致，董事責任保險所保障的就是董事違反其負有的注意義務所承擔的民事上的賠償責任。我國公司法雖然也規定了董事的注意義務③，但該規定過于原則，不具有操作性，不僅欠缺衡量注意義務的標準，而且缺少有關追究董事違反注意義務的責任之規定，從而導致實踐中很難追究董事違反注意義務而應承擔的民事責任。既然董事違反注意義務無須承擔賠償責任，則以此為保險標的之董事責任保險也就派不上用場了。②禁止抵觸利益交易。如前所述，董事對其所屬公司負有忠實義務，該義務原則上要求董事不得與其所屬公司之間進行自我交易，除非公司章程允許或者經股東會同意，因為這種情況下董事有可能在該交易中為其一己之私利而損害公司的利益。我國公司法對此也有明確而細致的規定。根據董事責任保險的理論，董事投保責任保險的目的是為了將其個人承擔的賠償責任轉嫁給保險人，所以保險費理應由董事個人承擔，但在現實中，這部分保費都是由公司繳納的，這樣在董事和其所屬公司之間，就形成了以繳納保費為內容的自我交易，這就與其承擔的忠實義務產生了沖突。3．我國董事責任保險發展的證券法律制度障礙首先，因內幕交易和操縱市場的行為造成投資者的損失，難以獲得賠償。我國證券法第69條、第76條和第77條分別規定了因虛假陳述、內幕交易和操縱市場造成投資者損失，行為人應承擔賠償責任。最高院在2003年了《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，從而解決了因虛假陳述造成投資者損失難以獲得賠償的司法難題。但因內幕交易和操縱市場的行為造成投資者損失如何賠償，證券法第76條和第77條僅僅是做了原則性規定，最高院和最高檢后來的司法解釋也僅僅就行為人的行政責任和刑事責任問題作了規定，民事賠償問題仍然缺乏細致的可操作性的規定。實踐中，廣大的個人投資者因為內幕交易及操縱市場等的違法行為所遭受的財產損失無法獲得賠償，有的法院就以“對于操縱市場與損害結果之間的因果關系的確定以及行為人承擔賠償責任數額的范圍、損失的計算方法，現行法律法規、司法解釋均無明文規定”[2]為由駁回投資者的訴訟請求。另外，證券市場上的違法行為往往造成成千上萬投資者的損失，而我國證券法等法律又缺乏有關集團訴訟的規定，如此，董事、高管等實施內幕交易和操縱市場的行為給投資者造成損失，就不用承擔民事賠償責任，而董事責任保險的保險標的就是董事對第三人應承擔的民事賠償責任，董事既無賠償之責，何來董事責任保險！其次，證券市場上的虛假陳述、內幕交易和操縱市場的行為多數都被認定為故意的違法甚至是犯罪行為。前述最高院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》中規定：投資者以其受到虛假陳述的違法行為侵害為由，按照行政機關的行政處罰決定或法院的刑事裁判文書，對虛假陳述的行為人提起賠償訴訟，如果符合民訴法的規定，法院應當受理。即是說，因虛假陳述違法行為引起的民事賠償案件中，行為人的虛假陳述行為都會被認定為違法行為，而董事責任保險條款是把這種因違法行為而引起的民事賠償責任排除在承保范圍內的。

二、應對我國董事責任保險發展之制度障礙的對策

摘要：本文分析了我國公用企業壟斷法律規制的幾大實施障礙，進而提出排除障礙的相關法律措施。

關鍵詞：公用企業壟斷法律規制實施障礙法律措施

一、我國公用企業壟斷法律規制的實施障礙

中國公用企業壟斷的法律規制已經啟動，然而，實施成效卻不盡如人意，這主要是因為存在如下幾方面的反壟斷法律實施的障礙：

（一）公用企業壟斷法律規制的制度基礎不完善

反壟斷必須有良好的制度基礎，包括法律和政策。首先，市場經濟國家在反壟斷時，都有與時俱進的反壟斷法律制度作為行為依據。如前所述，我國至今尚未出臺《反壟斷法》，其他專門性立法也很不成氣候，可謂無法可依。反壟斷依然停留在政府官員和學者的不見得有價值的“價值理念”中，難以制度化。若非有《反不正當競爭法》中兩個未中壟斷要害的條款，中國的公用企業反壟斷法律規制根本無從談起。其次，在對公用企業壟斷性環節實施反壟斷控制，建立管制制度（如市場準入、價格確定以及普遍服務等）時，還必須在競爭性環節充分引入競爭。在反壟斷制度不健全的情況下，管制制度還具有過渡性質的反壟斷功能，如網絡間的互聯互通。但按照現代管制制度的最基本的獨立性原則，我國的公用企業改革一直沒有對管制制度的建設給予足夠的重視，管制的功能往往與政府的宏觀調控、國企產權管理的功能混雜一體。如獨立性、專業化的管制機構至今沒有落實，管制體系的不健全，可能造成引入競爭后的市場秩序的混亂。

abs（assetsbackedsecuritization）也叫資產支撐證券化，簡稱資產證券化，它有著現代金融“煉金術”的美稱，是美、歐發達國家廣泛采用的一種先進的融資手段。abs70年源于美國，80年代盛行于歐美，90年代出現于亞洲各國，如今，我國也開始了abs在各個領域的廣泛試點。本文旨在介紹abs的一般流程，并簡單介紹abs在亞太各國的發展情況，重點就我國開展abs在現有的法律框架內所遇到的法律難題及可能的解決途徑作一論析。

一、abs的一般流程

簡單來說，abs是指需要融資并且擁有一定數量能帶來穩定現金收入資產的企業（原始權益人）將該穩定現金收入的權益（receivable，收益權）轉讓給一個特別設立的公司（spv，specialpurposevehicle），spv向原始權益人支付相應的對價后取得該收益權，并以該收益權為支持向投資者發行債券的融資方式。換言之，由一個特別設立的spv發行債券，用發債所得購買原始權益人所擁有的收益權，以收益權所能夠產生的穩定現金收入償還所發行債券。spv可以由原始權益人自己設立，也可以由其他機構設立，其存在的唯一或主要職能是發債及還債。abs的簡單過程是：①spv的設立；②spv發行債券；③spv用發債所得購買原始權益人的收益權；④spv用其擁有的收益權所產生的穩定現金收入還債。abs的要旨即在于需要融通資金的原始權益人自己并沒有借債，而是利用它所設立的一個spv發債，通過把收益權轉讓給spv，從而獲得經營發展所亟需的資金。由于通過信用擔保等手段，使spv獲得比原始權益人更高的信用評級，對債券投資者而言，abs債券（即spv發行的債券）比原始權益人自已發行的債券更安全，更具流通性。

abs的適用領域主要看原始權益人有無能夠產生穩定現金收入的資產，一般來說，凡有可預見收入支撐和持續現金流量的，如果加以適當的結構重組均可以采用abs進行融資。從實踐來看，適宜采用abs的資產主要有：房地產抵押貸款和租金收入；飛機租賃應收款和汽車貸款；信用卡應收款；出口收入和貿易應收款；航空和火車票銷售款；電訊等公用事業收益；收費公路橋梁和其他基礎設施收益；稅收和財政收入等。

abs之所以能夠風行世界，這與它具有的突出優點分不開。與一般的抵押債券相比較，abs債券在如下方面具有優越性：①資產負債表外的融資方式降低了資產負債率。abs通常被認為是“表外業務”，原始權益人通過出售收益權，獲得了急需的資金，而并沒有增加資產負債表上的負債；②資產證券化可以增加籌資機會，因為abs債券在多重擔保的情況下，往往能夠獲得較高的信用評級，有時甚至高于主權等級，而債券市場上，一個好的評級是必須的，這樣就為等級較差的企業發行債券提供可能；③abs債券有著更高的信用等級，這就使發行abs債券所需付出的利息更低，因為債券的價格與債券的風險狀況成反比；④資產證券化可以改善資產的流動性。因為資產證券化使各種收益權能夠轉讓，創造出一個應收款交易的市場，為企業根據經營狀況調整資產結構提供方便。由于abs債券明顯地提高了投資的質量和收益，使投資風險更分散，收益更易兌現，所以在國際債券市場上，abs債券對投資者很有吸引力。

二、亞太地區國家開展abs業務簡介

【摘要】風險投資的健康發展需要良好的風險投資法律環境作為保障,而我國當前的有關法律法規的內容已經對風險投資業的發展產生了限制性影響，有必要從立法角度予以系統性構建。

【關鍵詞】風險投資法律構建

風險投資是指在高風險的情況下，向處于起步階段或發展初期，具有市場前景和風險的高科技項目進行的投資，是一種高風險和高收益的長期投資。它不需要任何資本抵押和擔保，一般通過企業上市或收購、兼并獲得回報。健全的風險投資體系一般由風險企業（科技資本家）、風險投資家、投資者、中介機構和政府等構成。與傳統投資相比，風險投資具有以高科技產業為投資目標，以資本增值而非企業分紅為目的，以某些項目的高額回報補償另一些失敗項目的虧損等特點。

一、發展我國風險投資的法律障礙

1、我國沒有規制風險投資的專門國家立法。但可適用的規范性法律文件主要有以下幾類:一是全國人大常委會頒布的法律:《公司法》、《合同法》、《民法通則》、《合伙企業法》、《促進科技成果轉化法》、《科學技術進步法》、《證券法》等;二是國務院及相關職能部門頒布的文件:《關于加強科技進步的決定》、《關于“九五”期間科技體制改革的決定》、《關于以高新技術成果入股若干問題的決定》、《關于促進科技成果轉化的若干規定》、《關于設定風險投資機制的若干意見》等;三是地方政府規章、政策:如深圳的《深圳市關于進一步扶持高新技術產業發展的若干規定》等。但到目前為止,我國尚沒有一部專門有關風險投資的國家立法,這使我國的風險投資長期因法律地位缺失而無法引起足夠的重視,嚴重阻礙了我國風險投資的發展。

2、我國自2006年1月1日施行的《公司法》相關規定,仍然沒有完全考慮風險投資行業的特點?！豆痉ā酚?005年10月27日經第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂，自2006年1月1日起施行。雖然即將施行的《公司法》許多條款相比原《公司法》有利于促進風險投資的發展，但仍存在許多障礙：

電子郵件營銷作為網絡營銷的一種重要方式，因其便捷、成本低等特點被廣泛采用，在發達國家已經發展成為一個成熟的網絡營銷應用行業。據市場調查公司Gartner的研究，電子郵件營銷方式比直接郵件更快、更便宜并且更有效率，它最終將取代直接郵件營銷，我國眾多的企業和商家也采用了這種營銷方式，但由于我國的法律缺位，使得電子郵件營銷的發展出現了不健康態勢。眾多的企業和商家在利用電子郵件進行營銷時走進了誤區，使得電子郵件營銷的發送垃圾郵件混為一談，嚴重破壞了正規的Email營銷的名譽和網絡環境。電子郵件營銷的健康發展在我國現行法律之下必須突破兩大障礙。

一、垃圾郵件的法律定位

垃圾郵件已經成為包括我國在內的世界各國在互聯網上出現的一個嚴重的社會問題。國外與網絡廣告相關的大量法律，都集中在垃圾郵件領域。我國尚沒有打擊垃圾郵件的明確法律規定，從而造成了垃圾郵件的概念不明確，與正常的電子郵件營銷相混淆。電子郵件營銷的規范發展首先必須與垃圾郵件劃清界限，這就需要立法明確垃圾郵件的概念和范圍。

對于垃圾郵件的定義，在整個世界范圍內還存在有爭議。主要有兩種觀點：

第一、采取“Opt-in”直譯為“選擇性加入”，這是一種最簡單的用戶許可方式，即用戶主動輸入自己的Email地址，加入到一個郵件列表中。“Opt-in”通常又可分為兩種形式，一種是用戶在網頁上的訂閱框中輸入自己的郵件地址之后，網站無需給予Email通知，是否加入成功要等正常收到郵件列表的內容才知道；另一種是在用戶輸入Email地址并點擊“確認”之后，網站會立即發出一封郵件通知給用戶，如果用戶不想訂閱，或者并不是自己訂閱的（比如他人輸入郵件地址錯誤或者惡作?。?，可以按照確認郵件里的說明來退出列表，可能是點擊某個URL，或者是回復確認郵件來完成。

“Opt-in”觀點之下，垃圾郵件認定的決定權在消費者手里，企業和商家直到得到你同意才被允許發送郵件給你。未經請求所發送的郵件就為垃圾郵件，業內大部分是采取的這種觀點。

摘要：自20世紀80年代，發端于美國的上市公司管理者控股收購（ManagementBuyout，縮寫為MBO）異軍突起，并迅速席卷全球。上市公司MBO實質是市場經濟對效率最大化追求的必然產物，其不僅有利于實現產權結構調整，同時還可以降低公司成本，激勵管理人員等，尤其對于急需明晰產權與減退國有股的國內上市公司，無疑具有重大意義。本文依據國內外上市公司MBO實踐，先對上市公司MBO作出一般法律分析，再對國內上市公司MBO運作的制度障礙與監管問題進行深入探討，以求對上市公司MBO立法與實踐有所稗益。

關鍵詞：MBO制度障礙法律監管

一、上市公司MBO的一般法律分析

究其實質，上市公司MBO只是杠桿收購的一種，是指目標公司管理層借助目標公司的擔保而大量舉債，向其股東收買公司控股權的行為。事實上，MBO之所以能夠作為一種分配制度創新，迅速風靡全球，是有其本身重要的科學性因素。概而言之，MBO使所有者與經營者合二為一，彌補所有者缺位的局限，不僅有利于降低公司成本，調動公司管理者釋放“企業家才能”的積極性，而且可讓原公司所有者實現投資結構的調整，完成公司退市與獲取致力于其他投資的資金等。但也正由于上市公司MBO的創新性及其管理者扮演有沖突的雙重角色因素，在實踐中帶來一些急需解決的新問題，如MBO高負債率帶來金融風險；管理層與股東的利益沖突導致管理層的忠實義務的違背；信息不對稱性帶來股價不合理以及侵犯股東權益等等。鑒于此，各國法律對其展開充分的引導和監管，以求達趨利避害之效，并由此形成上市公司MBO的一般法律特征：

（一）上市公司MBO的特定法律主體

如前所述，上市公司MBO是目標公司管理層通過融資購買目標公司的股權，改變公司所有者結構，并實際控制公司的行為。在這個收購行動中，收購方是目標公司的管理層，被收購方是管理層供職的目標公司，收購標的就是目標公司的股權，而管理層作為收購方正是上市公司MBO與一般公司收購的法律主體的區別所在。在實踐中，為了收購與融資的操作便利，作為收購主體的目標公司管理層通常會成立一個投資公司，以其名義進行MBO行動，因為這個投資公司的形式意義，所以亦被稱為“殼”公司。另外，由于近幾十年各國對職工持股計劃（ESOP）的廣泛推行，職工持股會也成為上市公司MBO的重要收購主體（當然，由于職工持股會中非管理層職工股份的存在，借助職工持股會的上市公司MBO被視為不徹底的MBO，或過渡性MBO）。如1999年粵美的MBO收購主體是“順德市美托投資管理公司”，其中美的公司管理層約占美托股本的78%，剩下22%的股份為工會持有。當年美托占美的總股本的6%，列第三股東位置。到2001年上半年美托持股比例增至22.19%，位居第一，從而完成MBO計劃。

網上交友看好中國

常常使用hotmail的人可能已經留意到，他最頻繁的旗幟廣告就是交友服務，Udate等幾個交友類網站輪番轟炸hotmail用戶。據不完全統計，在英國有三十多個活躍的專業交友網站，而且還在不斷增加。最大網站宣稱有一百萬付費會員。其實交友服務這個網絡服務熱點已經熱到了中國。“您想結識心目中的白馬王子嗎？您想結識風情萬種的熱辣少婦嗎？如果你的社交圈子很小，怎么辦？亞洲交友中心（宜改為“某某交友中心”？）一定能幫助您?！薄凹尤肽衬辰挥阎行?，結識大量異性朋友！”這是國內某著名門戶網站上常常出現的超鏈接廣告，還附有若干魅力男女的照片?？磥?，交友服務已經成為為實現盈利網站而拼搏的“網戰們”新一輪圈地運動的重要目標。

這些網站的商業模式大概是靠廣告吸引注意力，從而吸收大量“免費會員”，建立大規模個人檔案庫，并通過數據庫管理的自動匹配功能向用戶推薦交友對象。網站的收入主要來自介紹費和網上交流服務費及網上廣告。這類網站在國外發展非常迅猛。國內外商界先鋒開始瞄準中國的這塊市場，試圖讓這種商業模式落戶中國。于是我們看到了以上中文的交友服務廣告。中國的電子商務環境畢竟不同于其他國家。即使這種探索在財務上可行，法律上行得通嗎？本文將結合這類網站不同的落地模式，分析他們在法律上可能面臨的障礙與險境。

完全落地障礙重重

交友網站服務完全的落地模式就是外國公司或本地公司，利用中國本地注冊的公司/非企業法人，注冊一個.cn的網站，開設以中文為主的網頁界面，面向中國內地及國外消費者提供網上收費交友服務。這個落地模式首先需要解決的是如何在中國法律框架下定位交友服務的問題。換言之，交友服務是不是婚姻介紹？這個問題似乎很學術，很形而上，但實質上他關系到提供這種服務是否需要事先審批，取得政府的特別許可，甚至關系到服務是否會被禁止的問題。

根據目前的民政法規，婚姻介紹服務只能通過民政部門批準登記的非企業法人進行。這里排除了企業類法人進入這個領域的可能性。當然富有創造力的企業家可能考慮用與已注冊的本地婚介機構合作或由本地人新設等辦法去規避有關限制。事實上這也正是某交友網站（中國愛線）的操作模式?？疾爝@種模式的可行性需要回答三個問題：外國人可否投資中國的婚介機構？現有婚介機構可否提供網上婚介服務？可否提供涉外婚介服務？

一、精神障礙患者強制醫療制度下患者的人身權及其限制

（一）精神障礙患者的人身權保障的國家義務

與精神障礙強制醫療制度直接關涉的基本權利是公民的人身權，人身權是人對其人身所享有的與人身不可分離的權利，是近代以來備受尊重的基本人權，對于人身權的含義和基本內容，不同的學者有不同的認識，但是根據現有的大部分觀點我們可以推斷，人身權作為集合概念，一般包括生存權、生命權、人身安全權、人身自由權。我國《憲法》第37條第1款以一般條款的形式，確認并表述了人身自由不受侵犯的權利，而第2款、第3款以特別條款的形式，主要針對國家的刑事訴訟權能與行政權等其他公共權力的行使而作出的禁止性規定，由此具體地確定了人身自由的法定主義的底線?！毒裥l生法》第4條規定：“精神障礙患者的人格尊嚴、人身和財產安全不受侵犯，精神障礙患者的教育、勞動、醫療以及從國家和社會獲得物質幫助等方面的合法權益受法律保障?！比松頇嘧鳛楣竦幕緳嗬枰獓姨峁┤轿坏谋Ｕ?，首先從公民與國家的起源來看，依照社會契約理論，國家的產生是為了保障人，是自然狀態下的“人”的“自然權利”而建立和不斷發展起來的。盧梭認為在自然狀態下的自由平等隨著私有制的發展逐漸不平等，而為了實現新的平等，“要尋找一種形式，使它能以全部共同的力量來衛護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使每一個和全體相聯合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣的自由，這就是社會契約所要解決的根本問題”。由此看來這種“形式”要求國家有保障公民權利的義務，而人身權作為基本權利其保障自然是國家義務的應有之義。其次，從基本權利的功能上來看，人身權作為基本權利需要國家保障。根據德國基本權利理論，基本權利具有主觀權利和客觀規范的雙重含義，從主觀權利上來講，基本權利首先意味著公民個人方面權利，是對于公民個體而言的，個人有權按照自己意愿行使基本權利，而國家負有對公民基本權利不得侵害的“消極義務”，此時，基本權利具有防御權功能。而客觀規范，又稱為“客觀價值秩序”功能，這意味著基本權利作為一種客觀價值秩序，有拘束立法、行政、司法等公權力機關的功能，公權力機關負有積極的保障和給付義務，使得基本權利成為公權力機關的價值指引。以此為基礎，德國形成了一整套保障基本權利的體系，并形成了對憲法學解釋的基本理論架構，而這些，對我國基本權利的保障具有重要價值。因此，公民的人身權需要國家履行積極義務，推進保障人身權的實現。

（二）精神障礙強制醫療制度下人身權限制的合憲性基準

精神障礙強制醫療制度在某種程度上會存在限制公民人身權的情況，而公民人身權作為基本權利的一種，其限制應該由憲法確認，“憲法離開了基本權利是沒有靈魂的憲法，基本權利離開了憲法是被抽掉了脊梁的基本權利，明確并保障基本權利才是憲法的根本宗旨?！币虼藢τ谌松頇嗟然緳嗬南拗茊栴}，涉及到基本權利限制的合憲性基準問題。目前憲法學理論一般認為，基本權利的限制的直接目的是為了公共利益，但終極目的是為了更好地保障基本權利。限制的對象是基本權利，但實質則是為了限制國家權力?？v觀德、日等國的對基本權利限制的違憲審查實踐，對基本權利限制可分為形式合憲性基準和實質合憲性基準，形式合憲性基準是指基本權利的限制只能用憲法或憲法授權的普通立法進行限制；而基本權利限制的實質合憲性基準是指對基本權利限制的違憲審查中應考慮限制的目的、手段和結果以及基本權利的主體、行為和法益等方面所遵循的實體標準。對人身權限制的方式與標準是對基本權利限制的合憲性基準的運用，是基本權利限制在人身權限制上的具體化。依憲法對基本權利限制的基本理論，對人身權限制也應遵循形式合憲性基準和實質合憲性基準，全面考慮限制公民人身權與維護公共利益之間的平衡，尋求二者之間最佳的結合點，確保限制人身權在合憲性的原則下進行。從本質上講，精神障礙強制醫療制度的核心問題是權利沖突和權益平衡，其價值取向是維護和促進“人之為人”的尊嚴和權利，其主旨和目的是以保障精神障礙患者的權利為核心，實現精神障礙患者的“人性回歸”，精神障礙強制醫療制度雖然會限制和剝奪公民的人身自由權，也要遵循人身權限制的合憲性基準。首先，對人身自由權的限制應當遵循形式合憲性基準，也就是要遵循憲法授權及法律保留的基本原則，依據2000年《立法法》第8條第5項“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”，明確將其作為法律制定的事項，并且在第9條中強調將“對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰”列為絕對的法律保留事項，對人身自由權的限制，只能由法律進行設定精神障礙強制醫療制度，同時，應遵循正當程序原則，誠如美國大法官福蘭克福特所言“自由的歷史就是奉行程序保障的歷史”，因此遵循正當的條件、步驟、方法等程序性規定也是設定精神障礙強制醫療制度的應有之義。從人身自由權限制的實質合憲性基準上講，對于精神障礙患者進行強制醫療而言，從限制的目的來考慮，顯然限制精神障礙患者是為了更好地保障精神障礙患者，這種對人身自由權的限制也歸屬于保障性限制之列。所以，應從限制人身自由權的目的正當性考慮，遵循比例原則，綜合考慮限制公民人身權與維護公共利益的平衡。因此，需要在形式合憲性基準和實質目的正當性的憲政視角下審視精神障礙強制醫療制度，從而更好地保障公民的人身自由權。

二、我國精神障礙強制醫療制度下人身權保障的立法現狀及不足

一、強制醫療雙軌制模式的文本分析

(一)刑事訴訟強制醫療模式

《刑事訴訟法》及司法解釋對強制醫療的適用條件、程序、解除、監督、救濟方式做出規定。根據規定，經法定程序鑒定為依法不負刑事責任的精神病人在客觀上實施了暴力行為且其社會危害性已達到了犯罪的程度，也就意味著如果不考慮其他犯罪構成要件，單從客觀方面來看該行為已經符合犯罪構成要件，如果是完全行為能力人則可能被認定為犯罪;行為對象是公共安全或者公民人身安全且達到嚴重的程度，這就使其與一般意義上的擾亂生活、破壞公私財物以及輕微傷害公民健康等行為區分開來;同時要求行為具有持續性，即有繼續危害社會可能的才需要采取強制醫療的方式進行控制，否則不需要通過強制方式進行社會管控。強制醫療的適用程序明確了決定主體是人民法院;人民法院采取合議庭審理的方式決定是否進行強制醫療;對沒有委托訴訟人的被申請人或者被告人提供法律援助。強制醫療的解除方面明確了兩種解除方式:強制醫療機構定期評估解除和被強制醫療的人及其近親屬申請解除，這兩種解除方式都要求對被強制醫療的人的精神狀況及人身危險性進行重新評估，且都由人民法院最終批準。人民檢察院作為監督機關，對強制醫療的決定和實施全程監督。救濟的方式為向上一級人民法院提起復議，救濟的主體包括被決定強制醫療的人、被害人及其法定人、近親屬。

(二)精神衛生法強制醫療模式

《精神衛生法》沒有使用“精神病人”而是采用“精神障礙患者”的用語，并對其進行了限定:“精神障礙，是指由各種原因引起的感知、情感和思維等精神活動的紊亂或者異常，導致患者明顯的心理痛苦或者社會適應等功能損害。嚴重精神障礙，是指疾病癥狀嚴重，導致患者社會適應等功能嚴重損害、對自身健康狀況或者客觀現實不能完整認識，或者不能處理自身事務的精神障礙。”。在此基礎上設定的強制醫療包括兩個部分:強制診斷和強制入院治療。強制診斷的范圍比較廣，包括疑似精神障礙患者發生傷害自身、危害他人安全的行為，或者有傷害自身、危害他人安全的危險的，其近親屬、所在單位、當地公安機關應當立即采取措施予以制止，并將其送往醫療機構進行精神障礙診斷。強制入院治療的范圍就縮小了，其適用條件限定為嚴重精神障礙患者且已經發生危害他人安全的行為，或者有危害他人安全的危險的情形，患者或其監護人不同意住院治療，則需要進行強制住院治療。精神衛生法將強制住院治療的主導權賦予了收治精神障礙患者的醫療機構，公安機關處于協助的地位?；颊呒捌浔O護人對需要住院治療的診斷結論有異議的，可以要求再次診斷和鑒定;對再次診斷結論仍有異議的，可以自主委托依法取得執業資質的鑒定機構進行精神障礙醫學鑒定，但再次診斷和鑒定不影響醫療機構對精神障礙患者的住院治療。解除的方式采取收治醫療機構告知解除，即醫療機構對患者病情進行評估，評估結果表明患者不需要繼續住院治療的，醫療機構應當立即通知患者及其監護人。

(三)兩種模式的比較分析

一、關于《辦法》的適用范圍

《辦法》適用于本市行政區域內新建、改建、擴建公共建筑、城市道路、居住建筑、居住區等建設工程（簡稱建設項目），配套建設無障礙設施及相關管理活動。公交車輛無障礙設施、信息無障礙設施等的建設和改造，將由相關管理部門根據市無障礙設施建設規劃和年度改造計劃予以落實。

二、關于實施日期

《辦法》從**年6月1日起施行。其中，新建、改建、擴建建設項目按照以下規定執行：㈠、從**年6月1日起批準立項的建設項目必須按照《辦法》規定配建無障礙設施；㈡、**年6月1日前已立項，但在8月1日后申請初步設計文件審查的建設項目必須執行《辦法》的相關規定。

三、關于項目審查和工程監督管理的具體要求

（一）市或區（縣）規劃行政主管部門在審查建設項目規劃設計方案時，應當將無障礙設施的配套方案列入審查范圍。對不按規定配套設計無障礙設施，建設行政主管部門初步設計審查不合格的建設項目，規劃管理部門不予核發建設工程規劃許可證。