摘要:抵押作為債的擔保方式的一種，由于能夠較好地擔保債的履行，在實踐中被廣泛采用，而房地產又以其現實性、穩定性、保值性、安全性最強等特性成為普遍采用的抵押物。本文擬就我國房地產抵押中的幾個法律問題作一探討，以期推動我國房地產市場的健康發展。

一、房地產抵押權標的物的范圍問題

設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

房地產開發貸款、個人住房貸款,以及其他貸款,通常將房地產作為抵押物。而房地產抵押價值如果過高,就容易造成信貸風險,如果過低,抵押物的擔保作用就得不到充分發揮。《關于規范與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》明確要求商業銀行在發放房地產抵押貸款前,要確定房地產抵押價值,作為核定貸款發放額的依據。因此評估師客觀、合理的確定抵押房地產的市場價值,有效的控制和規避房地產抵押評估中存在的風險尤為重要。

一、房地產抵押中存在的風險

1.稅收風險。

就目前上海市地方稅務局發出《關于加強個人非居住用房出售、租賃行為稅收征收管理工作的通知》為例說明。《通知》明確規定:個人出售非居住用房,應全額繳納營業稅、土地增值稅、各種附加稅和個人所得稅;個人出租非居住用房,應全額征收5%的營業稅、12%的房產稅和個人所得稅。據了解,根據1998年上海財稅局出臺的房產稅收政策,上海市民出售房產取得的售房收入所應繳納的各種稅種統一按5%綜合征收。而按照此次政策規定,非居住用房投資者負擔的稅費要遠大于5%。舉例來講,銀行向**公司發放流動資金貸款人民幣2700萬元,期限為1年,估價時點抵押物的評估值為5500元,抵押率為49%,符合銀行的相關標準條例規定。如果完全以市場接受的價格來測算貸款風險,抵押物是位于市中心的商鋪,足額回收貸款的風險比較小。但按照目前稅收制度,個人轉讓非居住用房涉及到的五項稅:①是按房價的0.05%繳納印花稅;②是按轉讓價與購進合同價的差價的5%繳納營業稅;③是按營業稅額的11%繳納城建稅、教育費附加等;④是按轉讓房產所取得增值額征收土地增值稅。增值額未超過扣除項目(指購進房價加可以扣除的印花稅、營業稅、城建稅、教育費附加等)金額50%的部分,稅率為30%;增值額超過扣除項目金額的50%-100%的部分,稅率為40%;增值額超過扣除項目金額的100%-200%的部分,稅率為50%;增值額超過扣除項目金額的200%的部分,稅率為60%;⑤是個人所得稅20%。以“公司的抵押物處置為例,抵押房產原始價格為1200萬元,考慮到目前房價波動等因素,假設以拍賣價格為4200萬元計(單價約2.1萬元),應繳納稅收如下:

(1)印花稅:4200×0.05%=2.1萬元

(2)營業稅:(4200-1200)×5%=150萬元

第一章總則

第一條為了加強房地產抵押管理，維護房地產市場秩序，保障房地產抵押當事人的合法權益，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》，制定本辦法。

第二條凡在城市規劃區國有土地范圍內從事房地產抵押活動的，應當遵守本辦法。

地上無房屋(包括建筑物、構筑物及在建工程)的國有土地使用權設定抵押的，不適用本辦法。第三條本辦法所稱房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。

本辦法所稱抵押人，是指將依法取得的房地產提供給抵押權人，作為本人或者第三人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。

本辦法所稱抵押權人，是指接受房地產抵押作為債務人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。

第一章總則

第一條為了加強房地產抵押管理，維護房地產市場秩序，保障房地產抵押當事人的合法權益，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》，制定本辦法。

第二條凡在城市規劃區國有土地范圍內從事房地產抵押活動的，應當遵守本辦法。

地上無房屋（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的，不適用本辦法。

第三條本辦法所稱房地產抵押，是指抵押人以其合法房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。

本辦法所稱抵押人，是指將依法取得的房地產提供給抵押權人，作為本人或者第三人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。

第一章總則

第一條為了加強房地產抵押管理，維護房地產市場秩序，保障房地產抵押當事人的合法權益，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》，制定本辦法。

第二條凡在城市規劃區國有土地范圍內從事房地產抵押活動的，應當遵守本辦法。

地上無房屋（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的，不適用本辦法。

第三條本辦法所稱房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。

本辦法所稱抵押人，是指將依法取得的房地產提供給抵押權人，作為本人或者第三人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。

第一章總則

第一條為了加強房地產抵押管理，維護房地產市場秩序，保障房地產抵押當事人的合法權益，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》，制定本辦法。

第二條凡在城市規劃區國有土地范圍內從事房地產抵押活動的，應當遵守本辦法。

地上無房屋（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的，不適用本辦法。

第三條本辦法所稱房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。

本辦法所稱抵押人，是指將依法取得的房地產提供給抵押權人，作為本人或者第三人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。

抵押作為債的擔保方式的一種，由于能夠較好地擔保債的履行，在實踐中被廣泛采用，而房地產又以其現實性、穩定性、保值性、安全性最強等特性成為普遍采用的抵押物。本文擬就我國房地產抵押中的幾個法律問題作一探討，以期推動我國房地產市場的健康發展。

一、房地產抵押權標的物的范圍問題

設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

淺析房地產抵押中存在的風險及控制

房地產開發貸款、個人住房貸款,以及其他貸款,通常將房地產作為抵押物。而房地產抵押價值如果過高,就容易造成信貸風險,如果過低,抵押物的擔保作用就得不到充分發揮。《關于規范與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》明確要求商業銀行在發放房地產抵押貸款前,要確定房地產抵押價值,作為核定貸款發放額的依據。因此評估師客觀、合理的確定抵押房地產的市場價值,有效的控制和規避房地產抵押評估中存在的風險尤為重要。

一、房地產抵押中存在的風險

1.稅收風險。

就目前上海市地方稅務局發出《關于加強個人非居住用房出售、租賃行為稅收征收管理工作的通知》為例說明。《通知》明確規定:個人出售非居住用房,應全額繳納營業稅、土地增值稅、各種附加稅和個人所得稅;個人出租非居住用房,應全額征收5%的營業稅、12%的房產稅和個人所得稅。據了解,根據1998年上海財稅局出臺的房產稅收政策,上海市民出售房產取得的售房收入所應繳納的各種稅種統一按5%綜合征收。而按照此次政策規定,非居住用房投資者負擔的稅費要遠大于5%。舉例來講,銀行向**公司發放流動資金貸款人民幣2700萬元,期限為1年,估價時點抵押物的評估值為5500元,抵押率為49%,符合銀行的相關標準條例規定。如果完全以市場接受的價格來測算貸款風險,抵押物是位于市中心的商鋪,足額回收貸款的風險比較小。但按照目前稅收制度,個人轉讓非居住用房涉及到的五項稅:①是按房價的0.05%繳納印花稅;②是按轉讓價與購進合同價的差價的5%繳納營業稅;③是按營業稅額的11%繳納城建稅、教育費附加等;④是按轉讓房產所取得增值額征收土地增值稅。增值額未超過扣除項目(指購進房價加可以扣除的印花稅、營業稅、城建稅、教育費附加等)金額50%的部分,稅率為30%;增值額超過扣除項目金額的50%-100%的部分,稅率為40%;增值額超過扣除項目金額的100%-200%的部分,稅率為50%;增值額超過扣除項目金額的200%的部分,稅率為60%;⑤是個人所得稅20%。以“公司的抵押物處置為例,抵押房產原始價格為1200萬元,考慮到目前房價波動等因素,假設以拍賣價格為4200萬元計(單價約2.1萬元),應繳納稅收如下:

(1)印花稅:4200×0.05%=2.1萬元

內容摘要

房地產屬于不動產，設定房地產抵押權時，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產的抵押擔保方式在現實生活中也極為普遍，隨之而來產生的抵押糾紛也相當多。對于抵押設定所生產的諸多法律關系和之對應的法律后果，所映射出的我國現行法律的相關新問題，以及糾紛的避免和處理也必須充分重視和探究。

我國法律、法規對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為，并一直規定為摘要：“土地使用權抵押時，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押但在房地產開發領域的實際抵押設定中，將房屋產權和土地使用權分別進行抵押的行為比比皆是，不論是開發商、債權人、還是房地產行政管理機關、國土資源管理機關均對此行為“認同”，他們并不認為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當然而為之。違反了土地使用權和房屋產權之間存在的相依關系原則，違反了法律、法規的規定的抵押行為顯然是無效行為。

土地使用權抵押，抵押人依法有權處分的國有的土地使用權即出讓土地使用權和通過依法轉讓取得的房地產可以抵押；而劃撥土地使用權不能直接抵押，以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證實。

本文針對上述新問題進行了探索，而對房地產抵押中存在的房屋產權抵押，房屋產權和土地使用權抵押相關法律新問題并未作出說明。

房地產是房產和地產的統稱，房地產也是兩個基本形式的不動產。在我國的物權法未出臺的現行民法制度的法律狀態之下，房地產法律關系，通常是指房屋所有權和土地使用權法律關系。基于房屋和土地的不能移動性，故房地產抵押也具有不可分離的特性，而實際在房地產抵押設定過程和所產生法律后果中存在著若干法律新問題。

第一章總則

第一條為了加強房地產抵押管理，維護房地產市場秩序，保障房地產抵押當事人的合法權益，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》，制定本辦法。

第二條凡在城市規劃區國有土地范圍內從事房地產抵押活動的，應當遵守本辦法。

地上無房屋（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的，不適用本辦法。

第三條本辦法所稱房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。

本辦法所稱抵押人，是指將依法取得的房地產提供給抵押權人，作為本人或者第三人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。