近些年來中國腐敗治理取得了顯著成效，“不敢腐”的狀況初步形成，但也必須理性注意到，“消極治理主義”的腐敗治理觀在腐敗治理中仍然發揮著重要影響。消極治理主義并非意味著國家在腐敗治理上的不作為，相反，對于加強對腐敗者或腐敗行為的刑事懲罰而言，國家立法具有高漲的積極性，但卻懈怠于加強對腐敗誘因的控制與預防，在刑法上“無意”于通過犯罪化減少腐敗的制度性誘因，是“消極性”的重要體現。消極治理主義雖然可以在短期內迅速取得治腐成果，但因其非以腐敗誘因為規制對象，腐敗治理具有淺表性，無法從源頭上遏制腐敗，是導致目前腐敗治理出現“立法規制范圍擴張與規制能力不足”、“‘系統性’腐敗行為治理效果不彰”、“‘系統性’腐敗難降”的關鍵原因。因此，合理借鑒其他國家反腐刑事立法改革的重要經驗，以積極治理主義為導向，化解刑法供給與優化腐敗治理能力需求之間的矛盾，全面提升刑法參與腐敗行為治理的能力，成為完善我國反腐敗立法的關鍵。

現代國家賄賂犯罪立法抉擇：積極治理主義的探尋

積極治理強調以環境治理為核心的“間接整治”，針對現代公共權力架構，積極擴展預防措施的作用場域，深化預防措施的作用效果，形成以預防為主導的治理模式。受積極治理主義的影響，現代國家賄賂犯罪治理原理及立法得以更新，具體表現如下：（一）犯罪化根據：從結果本位向誘因本位轉向。犯罪化根據是對違法行為是否有必要加以刑事處罰之價值判斷標準。消極治理主義以賄賂交易的實際發生作為犯罪化根據的判斷標準，導致刑法介入停滯于賄賂的后端場域，無法形成對誘發賄賂行為的前置性評價，難以滿足賄賂犯罪治理之現實要求。積極治理主義將腐敗視為一種“危險”，重視賄賂誘因的社會危害性，要求以清除賄賂誘因為目標，確立“誘因本位”的犯罪化根據，推動刑法立法的革新發展。在立法上具體表現為：（1）利益沖突行為的犯罪化。積極治理主義拓展了賄賂犯罪的社會危害性根據，通過將利益沖突行為犯罪化擴大了刑法規制的范圍，刑法預防功能得以增強。利益沖突原理發端于19世紀后期的美國，后逐步成為美國公職履行和公務員管理中的核心制度，并被引入刑事立法之中。美國《政府道德法》較為全面地規定了“利益沖突型”腐敗犯罪（《美國法典》第18主題第11章）。此外，法國、西班牙、瑞士、意大利、芬蘭、俄羅斯、古巴等不同現代化進程的國家也紛紛就特定類型的利益沖突予以犯罪化。（2）犯罪構成設計的開放性。積極治理主義認為，刑法對輕微腐敗行為的長期容忍具有風險性，不僅會使得行為人對腐敗產生“無罪感”，造成犯罪發生率提高，還會導致社會對腐敗容忍度的惡性擴張，忽視、容忍或原諒中小型腐敗將使得對腐敗的判斷標準變得模糊，最終導致社會腐敗文化形成的阻力，因此，作為對不法行為最為嚴厲的譴責方式，刑法應確立開放性的刑事可罰標準，將犯罪控制在初級階段。對此，較為清廉的國家堅決在刑事立法中貫徹“零容忍”政策：一是犯罪構成中無數額要求，即使是數額極低的賄賂也會構成犯罪。二是賄賂犯罪以非法利益為標準，包括性賄賂等灰色領域內的非法利益，犯罪對象廣泛。三是構成要件無冗余要素，只要因職務關系或職務行為等而索取、接受或者約定利益即屬犯罪，就應受到刑罰制裁。四是減弱或刪除特定情形下的主觀要素，規定證據采信的推定規則。如，《聯合國反腐敗公約》第28條“作為犯罪要素的明知、故意或者目的”規定，“根據本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據客觀實際情況予以推定。”（二）可責性根據：從個人責任向組織責任的進化。工業社會以來，工業災害的發生與新型風險的出現，使得傳統刑法的“個人責任”向“組織責任”擴張。組織責任是生產經營活動中監督者、管理者的義務負擔，包括：一是企業或組織的監督責任；二是公職人員的公務監督責任。組織責任原理的興起，目的是為了有效控制社會風險而要求監督者、管理者分擔風險責任。在積極治理主義之下，腐敗被定位為社會系統性風險，腐敗不能簡單地歸結于個人意志的自由選擇，而是來自于縱容權力滋生與濫用的系統環境。環境型、系統性腐敗產生的重要原因之一在于，組織監督者或管理者具有保護廉潔法益及避免腐敗危險的義務，但卻躲避了責任負擔和追究。為此，需將組織責任原理引入反腐理論之中，加強組織監督者的保證人責任。刑法立法體現為：（1）行為模式的“二元化”。消極治理主義僅評價與權力交易直接相關的非法利益收受、承諾收受等“作為”，排除交易行為之外可能影響賄賂實施的“不作為”。然而，積極治理主義則要求從腐敗預防角度引入監督者的監督義務和保證人責任原理，將公職人員定位為維護權力廉潔運行的保證人，施加監督體制內腐敗的積極義務，進而突破了傳統賄賂犯罪立法的作為犯模式，確立以作為為主、不作為為輔的“二元化”行為模式。如，2008年《俄羅斯聯邦反腐敗法》第9條規定：“國家和自治地方的工作人員有報告腐敗違法傾向行為的義務”，不履行報告義務的會被追究法律責任。（2）責任模式的復合性。積極治理主義認為，現代賄賂衍生已經不再是權力支配者的個人獨立行為，而與組織結構內部權力運行、監督不均衡有關，后者對于賄賂行為的鼓勵、放縱、默許或監督不足，是導致賄賂泛濫的重要原因。對此，有必要將權力結構個體責任原理修正為權力組織結構理論，將針對實行行為的封閉式治理轉化為針對組織管理的開放式治理，實現賄賂犯罪立法防衛基點由行為環節向監管環節的前置化革新。英國2010年《賄賂法》第7條創新性地規定了“商業組織預防賄賂失職罪”，規定商業組織對于疏于構建行賄預防機制而導致行賄行為發生承擔必要的刑事責任。（三）刑罰配置：從泛身份化向身份加重模式的轉變。消極治理主義將賄賂犯罪等同于普通犯罪，刑罰配置具有泛身份化特征，無論公職人員職階高低或何種職權類型，立法對行為違法性和有責性的評價標準完全相同，也未能考慮針對賄賂犯罪規定特殊刑罰或矯正手段。積極治理主義重視發揮刑罰的一般預防功能，強調身份類型是刑罰梯度設置的重要考量因素，在立法上具體體現為：（1）“權責制”的身份責任立場。積極治理主義堅持對特殊公職人員規定了更為嚴厲的刑事責任。如，司法人員賄賂行為直接損害到法的公正性與國民對法的信賴情感，較之普通賄賂更為嚴重，挪威刑法典（第114條）、荷蘭刑法典（第364條）、希臘刑法典（第237條）等均在普通賄賂犯罪之外單獨規定了司法賄賂罪；匈牙利刑法典則規定普通公職人員受賄的法定基本刑為1—5年監禁刑，高級公職人員受賄的法定刑為2—8年監禁刑。（2）以犯罪“高成本”為導向的刑罰配置。與消極治理主義重視犯罪的自由成本所不同，積極治理主義認為，賄賂犯罪屬于“圖利型”犯罪，加大犯罪的經濟成本和政治成本，遠比加大自由成本更具預防效果。職業資格剝奪和加倍經濟處罰，成為提高賄賂犯罪成本的重要措施。西班牙、捷克、意大利、挪威、芬蘭等國刑法典規定了剝奪賄賂犯罪主體從事職業或擔任公職的資格。俄羅斯在2011年“關于修改俄羅斯聯邦刑法和俄羅斯聯邦刑事訴訟法典在公共管理領域與改善反腐敗相關的條款”中將賄賂加倍處罰引入刑法第204條商業賄賂罪之中，規定賄賂加倍處罰將達到行賄者50倍和受賄者70倍的數額。根據刑法第290條，受賄官員在免于刑事處罰前提下將被判罰貪污數額80倍的罰款，接受刑事處罰的將被判貪污數額50倍的罰款。

我國賄賂犯罪刑法立法之革新

借鑒現代國家賄賂犯罪治理經驗，實現從消極治理主義到積極治理主義的立法理念轉變，是中國賄賂犯罪立法革新的應然選擇。（一）國家治理現代化與賄賂犯罪立法理念更新。腐敗治理的科學化與有效化，是國家治理現代化的重要表現，也是持續推進國家治理現代化的重要保障。中國共產黨第十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調指出：“加快推進反腐敗國家立法，完善懲治和預防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機制，堅決遏制和預防腐敗現象。完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度。”刑法作為腐敗治理立法體系中“不敢腐”立法的支柱，面臨著轉化腐敗治理理念和策略的時代抉擇。面對消極治理主義的根深蒂固及其伴隨的治理困局，中國賄賂犯罪治理應當確立積極治理主義的立法理念，構建具有遏制腐敗誘因發生功能的罪刑規范，提升賄賂犯罪立法的規制能力和效果。（二）積極治理主義導向下賄賂犯罪立法的修正。針對賄賂犯罪立法規制能力不足的問題，學理界在廢止“為他人謀取利益”構成要素、增設資格刑等修正意見基本達成了一致，對此，筆者不再贅述。在積極治理主義導向下，賄賂犯罪立法修正應當在充分考慮賄賂犯罪體系協調性的基礎上，以腐敗誘因控制為導向，修正普通賄賂犯罪，并增設“賄賂誘因控制型”賄賂犯罪。1.修正普通賄賂犯罪的立法（1）行賄罪的對稱性修正。腐敗“圍獵”現象的大量出現，表明在賄賂對價交易中，出價人已經從受賄人轉向了行賄人，行賄普遍性地成為受賄的上游行為。對此，應當貫徹“對稱性治理”的積極治理策略，在立法上體現為：一是基于行賄罪與受賄罪的對向關系，對行賄犯罪構成要件要素進行對應性調整，在刪除受賄犯罪“為他人謀取利益”要素的前提下，刪除行賄罪、對單位行賄罪的“謀取不正當利益”要素；二是提升單位行賄罪的刑罰厲度，等于或大致接近于行賄罪的法定刑，以確保對行賄行為社會危害性的普遍性評價；三是建立“雙邊型”的特別自首制度，取消行賄罪中“因被勒索給與國家工作人員或者其他從事公務的人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”之規定，而將此種情況作為行賄罪的法定減輕情節；對于特定條件下的受賄犯罪設立特別自首制度，嚴格行賄人特別自首的適用條件。（2）身份責任情節的增設。身份是責任的體現，身份類型屬于責任情節而應由立法加以規定。基于“權責制”的身份責任原理，應當將身份類型作為刑罰梯度劃分的標準，將涉及司法工作人員、廳局級以上國家工作人員（高階公職人員）的賄賂規定為賄賂犯罪的法定加重情節。2.增設“賄賂誘因控制型”犯罪刑法學界關于賄賂犯罪的修正建議，主要圍繞構成要件要素的刪減，如提出廢除“為他人謀取利益”、“利用職務上便利”乃至數額要素。這些建議源自對賄賂犯罪立法規制能力不足的反思，具有一定的合理性，但僅就賄賂犯罪本體罪刑規范進行修正，依然存在兩個難以克服的問題：一是依然維系了結果本位（交易關系的產生）的治理格局，無法形成“誘因控制本位”的規范體系，刑法立法的規制能力難以顯見提高；二是在“黨內規范-國家法”二元反腐體系下，難以與利益沖突的紀律處分形成充分銜接，賄賂犯罪治理的“一體化”模式難以。據此，立法應考慮將賄賂誘因的前置行為予以犯罪化，具體設想為：（1）增設“利益沖突型”犯罪。“防止利益沖突，更加科學有效地防治腐敗”是黨的十八大報告的重要精神。利益沖突本身不是賄賂，但卻是引發賄賂的重要原因，在刑事領域引入利益沖突的禁止規則，形成與黨內規范、普通賄賂犯罪的無縫銜接，是積極治理主義的重要體現。2016年《中國共產黨紀律處分條例》第八章“對違反廉潔紀律行為的處分”規定了16種違紀行為及其處分，涵蓋了從非法收受禮金、權權交易、縱容利害關系人謀取利益、非法從事營利活動、旋轉門規則等利益沖突的主要方面。從規范的銜接性角度，目前可以考慮將以下兩種利益沖突行為予以犯罪化。一是非法收受財物罪，規定“國家工作人員違反職務要求，收受他人財物，數額較大的，構成本罪”。“違反職務要求”是指違反《公務員法》規定的“清正廉潔”義務，該義務要求公職人員不得收受公職報酬以外且無任何法律依據的財物。公職人員獲取報酬或財物必須基于法律規定，否則將產生私人利益與公共利益的沖突，引發腐敗的風險。與普通受賄罪相比，非法收受財物罪不以交易性作為基礎，無需考慮是否利用職務上便利或為他人謀取利益，只要收受財物具有引發賄賂實施的高度風險，即構成犯罪，從而徹底解決普通賄賂犯罪因構成要素限制而形成的法網疏漏問題。二是非法從事營利活動罪，規定“違反法律法規的規定，國家機關工作人員直接或間接從事與其職權相關的營利性活動的，情節嚴重的，構成本罪”。該罪包含“旋轉門”禁止規則，其第二款進一步規定為，“公職人員離職或退（離）休后，不滿5年，接受原任職務管轄的地區和業務范圍內的經濟組織的聘任，或從事與原任職務管轄業務相關的營利活動，或在相關公司企業投資參股，情節嚴重的，按照本罪處理”。在刑罰配置上，“利益沖突型”犯罪定位為微罪。從犯罪分層上看，微罪就是可處拘役或以下之刑的罪。微罪行為的危害性和行為主體的主觀惡性在刑法評價的等級上都是最低微的。然而，微罪具有預防性的刑事政策功能，即，通過從嚴入罪，嚴密法網，預防更為嚴重的犯罪發生。具體刑罰類型應以拘役、管制、罰金刑為主，并增設資格刑，同時輔以非刑罰的處罰措施，對于情節較輕的，可以由主管部門給予行政處分或紀律處分。（2）增設單位預防行賄失職罪。反腐實踐已經證明，市場經濟中大量行賄行為并非是行賄人單純的自發行為，而與單位利益密切相關，行賄往往由單位同意、默認或追認。行賄人個人利益與單位利益的復雜交織，不僅導致組織體內部系統性腐敗的循環發生，也使得處罰較輕的單位賄賂罪往往成為賄賂罪辯護中首選的替代罪名，進而導致行賄人的刑事責任被不當減輕。從積極治理主義角度，單位組織內部管理不善，是引發行賄的重要誘因，因此，應當引入組織責任原理，在明確單位管理人員對于組織內部廉潔具有監督責任的基礎上，將怠于履行義務的消極不作為予以犯罪化。據此，建議增設單位預防行賄失職罪，規定因疏于構建單位內部行賄預防制度而導致單位成員為單位利益向他人行賄的，單位及其主管人員承擔監督過失的刑事責任。該罪為單位犯罪，同時處罰直接主管人員及其他直接責任人員。雖然上述罪名均不以交易性作為其行為方式，不屬于嚴格意義上的賄賂犯罪，但其作用在于使得刑法能夠發揮對賄賂誘因的評價功能，進而達到預防和控制賄賂犯罪實際發生的目的，屬于賄賂犯罪的前置性罪名，因此，從賄賂犯罪立法體系角度，仍屬于廣義上的賄賂犯罪類型，在立法上均可以規定在受賄罪、單位受賄罪的罪名體系之下。

作者:錢小平 單位:東南大學

本世紀五、六十年代以來，醉酒與醉酒犯罪在一些西方國家已成為引人注目的社會問題，如何遏制醉酒犯罪，是他們面臨的共同課題。酒精是對人的中樞神經系統具有興奮和抑制作用的麻醉劑，酒精中毒時會出現各種精神異常癥狀，影響人對自身行為的辨認和控制能力，即影響刑事責任能力。為了達到既處罰該類行為人，又符合刑法基本原則的要求，于是，在理論上，“原因上的自由行為”的理論應運而生；在立法上，各國設計出了各具特色的立法模式。德國模式就是頗具特色的一種

一、德國醉酒者刑事責任的立法規定及其特點

在德國刑法總則中，對醉酒者的刑事責任問題沒有特別的專門規定，但他們認為，刑法第20條、21條對無責任能力和限制責任能力的規定，同樣適用于醉酒者。即因飲酒，使行為人在實施行為之際，處于對所為行為的不法喪失了辨認能力或依這樣的辨認而控制自己行為能力的狀態，行為人即屬于無責任能力；若因飲酒使行為時的辨認或控制能力顯著減弱，就應屬于限制責任能力。而在刑法分則中，則以專門條文規定了醉酒等犯罪的刑事責任。德國刑法第330條a規定：〈麻醉狀態〉（一）故意或過失飲用酒精或其他麻醉品，置自己于無責任能力之酩酊狀態，并在此狀態中實施違法行為（注：這里所說的違法性指刑事違法，是指符合構成要件且違反刑法，但因行為人無責任而不構成犯罪的情況，本文以下同。）者，處5年以下自由刑或罰金。（二）所處之刑罰不得重于故意犯該行為之刑罰。（三）犯罪行為如為告訴乃論之罪時，本罪非經告訴或授權不得追訴。

從德國刑法以上規定可以看出，德國對醉酒犯罪的立法模式具有以下幾個特點：第一，在醉酒者刑事責任能力的認定上，將其視為精神障礙者，采用與其他精神障礙者同一的認定標準，依據行為人的辨認和控制能力，認定責任的有無和程度。關于因醉酒而無責任能力或限制責任能力的具體判斷標準，判例一般依以下標準進行認定：行為人血液中的酒精濃度達到千分之三以上時，原則上可以認定為無責任能力；行為人血液中的酒精濃度達到千分之二以上時，原則上可以認定為限制責任能力。當然，這個數值也不是判定責任能力的絕對標準，根據案件的特殊情況，既有血液中的酒精濃度超過千分之三而不能認定完全無責任能力的情況，也有雖然血液中的酒精濃度相當低，卻應該認定為無責任能力的狀況。即在判定醉酒者的責任能力時，在血液中酒精濃度的基礎上，同時考慮案件的具體情況進行判斷。（注：參見〔德〕赫爾修：《德國刑法學的現代性展開》（日文版）成文堂1987年版，第207頁。）

第二，對行為時無責任能力的醉酒者并非一概不予處罰，對于為了實施某種犯罪行為而制造醉酒狀態或對于醉酒之后可能實施的犯罪行為疏于注意義務而實施了該種行為的，要予以刑罰處罰，只是對該類情況以外的醉酒者，按無責任能力者處理。

關于醉酒犯罪的處罰根據，德國理論界一般認為是原因上的自由行為，這也是大陸法系國家的通論見解。德國刑法第330條a所規定的，就是原因上的自由行為的構成要件。所謂原因上的自由行為，是指行為人在行為時處于無責任能力狀態，但作為無責任能力狀態產生的原因行為（如行為人飲酒是醉酒導致無責任能力狀態的原因行為）是自由的，是在有責任能力狀態下實施的，這種因自己在自由狀態下造成無責任能力狀態，并在該狀態下實施違法行為的情況，就是原因上的自由行為。

（1）法定刑設置不盡合理

刑法對侵占犯罪設置的法定刑之不合理性主要表現在兩個方面：

第一，《刑法》第270條規定的侵占行為實際上包括侵占脫離他人持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財物的行為和侵占因從事業務而持有的他人財物的行為。三者的危害社會嚴重程度各不相同，前者最輕，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增設侵占罪（二）》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第386頁。）而對其規定完全相同的法定刑不符合罪責刑相適應原則要求。

第二，職務侵占罪的法定最高刑偏低。其一，從職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的法定最高刑的比較上看，后者的法定最高刑一般是無期徒刑，某些情況下對盜竊罪還可判處死刑，而前者的法定最高刑則只有15年有期徒刑。職務侵占罪是公司、企業或其他單位的工作人員以非法占有為目的，采用侵吞、盜竊、騙取或其他非法方法，將自己職務上持有的本單位財物非法占為己有的犯罪，由于職務侵占罪與盜竊罪和詐騙罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行為人利用職務上的便利而實施的犯罪，又具有瀆職的性質，因此，從整體上看，其與后兩者的危害社會程度即使說不上相當，至少也是非常接近，那么根據罪責刑相適應原則的要求，就應該使二者的法定刑相協調而基本趨于一致，但是現實的狀況卻是相差比較懸殊。其二，從職務侵占罪與貪污罪的法定最高刑的比較上看，前者的法定最高刑僅為15年有期徒刑，而后者的法定最高刑則為死刑，兩者相差極為懸殊。雖然兩者瀆職的嚴重程度有一定的差異，即前者褻瀆的是私職，后者褻瀆的是公職，但在對財物所有權的危害上，應當說兩者的危害程度是同樣的（注：我們認為，對公共財物和公司、企業或其他單位財物（該種財物既有完全屬私有的，也有公私混合的，還有完全屬公有的）的刑法保護應當是平等的，不應有什么區別。這應當是發展市場經濟的客觀要求。），那么僅因瀆職的嚴重程度有所不同，即對兩者規定相差懸殊的法定刑，似乎并不合理。這種不合理性早在現行刑法頒行前即有學者提出質疑（注：王作富等：《貪污罪主體、客體的立法完善》，《法學研究》1995年第2期。），但卻未引起立法者的重視。

第三，對財產刑的適用重視不夠。侵占犯罪屬于貪利性質的犯罪，因此對這種犯罪適用財產刑以剝奪罪犯金錢上的“自由”而對該種犯罪產生不同于自由刑、生命刑的獨特的抗制效應，從而有利于這種犯罪的懲治和防范。但是《刑法》第270條及第271條對侵占罪和職務侵占罪適用財產刑的范圍極小，而且適用方式比較單一，具體表現在：一是僅對犯罪情節較輕而不宜判處有期徒刑和拘役的情況可單獨判處罰金，而對可處有期徒刑或拘役的情況沒有規定并科罰金；二是對職務侵占罪，僅在判處“5年以上有期徒刑”時可以并處沒收財產，而對被判處“5年以下有期徒刑或者拘役”時卻未規定可判處任何財產刑。顯然，這種立法狀況不足以發揮財產刑對侵占犯罪的獨特抗制作用。

（2）告訴制度規定欠缺細化

【內容提要】《聯合國反腐敗公約》對賄賂犯罪的罪名體系、構成要件、反腐敗中的特殊偵查、污點證人等問題作了較為詳盡的規定。而我國現行刑事法律制度與之相比尚有一定差別。結合《聯合國反腐敗公約》規定，我們應建立相應的符合我國國情的、更加完善的賄賂犯罪罪名體系、構成要件，在刑事訴訟中引入特殊偵查、污點證人等手段完善打擊賄賂犯罪的法律機制。

【摘要題】專題研討2：聯合國反腐公約

【英文摘要】UNAnti-corruptionConventionhasprescribedindetailstheissuesofaccusalsystem,constitutiverequirements,specialinvestigationandtaintwitness.ThecurrentcriminallawsysteminChinaisdifferentfromUNAnti-corruptionConvention.Weshallestablishamoresuitableanti-corruptionlawsystemaccordingtotherealsituationsinChinabycombiningwithUNanti-corruptionConvention.

【關鍵詞】《聯合國反腐敗公約》/賄賂/特殊偵查/污點證人

UNAnti-corruptionConvention/bribery/specialinvestigation/taintwitness

【正文】

隨著社會主義市場經濟體制的確定，在市場競爭優勝劣汰規律的作用下，破產必將成為我國經濟運行中的必然現象。綜觀世界各國破產制度的概況，可以發現破產過程中極易產生破產犯罪，而且破產犯罪具有極大的危害性，正如德國有關人士所講"即使是一百個盜竊犯同時下手行竊，則其造成的損害，還不及一件普通的破產犯罪"①。而我國目前有關破產犯罪的立法，仍未擺脫社會主義計劃經濟的框框，遠遠不能適應當前市場經濟發展的需要，因此完善破產犯罪的立法勢在必行。下面，本文將對此進行探討，以期對破產犯罪立法有所裨益。

一、破產犯罪的概念及法律特征

破產犯罪立法起源于古羅馬法，公元前五世紀中葉的古羅馬《十二銅表法》第三表規定了債務不能履行的處理辦法：債務期滿后，債務人不能清償的，債權人把債務人押到法庭，申請執行，若仍不能清償，又無人為其擔保的，債權人有權將債務人押回家中60天，拴住皮帶或腳鐐。在此期間，債務人仍可謀求和解，如不能和解，債權可三次把債務人押到集市廣場，高聲宣傳其所欠債務數額，若仍無人代為清償或保證的，債權人可把債務人賣到悌伯河以外的外國，或把他殺死②。這種因破產而對人執行的制度是破產犯罪立法的雛形，體現了在后來一定時期內長期延續的"破產有罪"的原則，即破產本身就是犯罪，債務人就是犯罪人，應當受到懲罰。這一原則對破產債務人實行了嚴格的人身限制和嚴厲的懲罰。這種對破產的嚴格懲罰主義一直貫穿著歐洲資產階段革命初期的破產法立法。如1538年，法國頒布破產法，規定了詐騙破產罪，債務人一旦破產，就意味著有了嚴重的刑事犯罪，處刑極高，有時甚至會被處以死刑。直到近代，隨著資本主義社會的發展，人們逐漸意識到，正常經營失敗是經濟生活中不可避免的，破產是市場經濟發展的正常現象，是優勝劣汰規律的必然結果。因此，破產免責主義便逐漸成為各國破產立法普遍采用的立法原則，破產有罪開始向破產無罪轉變，建立在債務人絕對誠實基礎上的破產不再被視為當然犯罪。但破產無罪并不意味著所有的破產行為，包括破產犯罪行為都不會被追究，對那些以故意為特征的詐騙破產、賄賂破產等行為，依然要追究行為人的刑事責任。至壟斷資本主義時期，歐美等發達國家經濟犯罪呈上升趨勢，破產犯罪日趨普遍，且呈現智能化、專業化等嶄新特點，其社會危害程度亦日趨嚴重，因此，各國對破產犯罪予以高度重視，并強化各種預防、懲罰破產犯罪的法律措施，破產犯罪立法正日趨完善，形成了具有現代意義的完備的破產犯罪立法體系。

現代意義上的破產犯罪應如何定義，目前我國學術界主要有兩種觀點：第一種觀點認為："破產犯罪是破產程序進行過程中或破產宣告前法律規定的期間內，違反破產法的規定而實施的損害債權人利益或使破產程序不順利進行，情節嚴重，依法應當受到刑罰處罰的行為"③；第二種觀點認為："破產犯罪是指在破產原因發生之時或在破產程序進行之中，破產關系人違反破產法的規定而實施的損害債務人利益或使破產程序不能順利進行，依法應受到刑罰處罰的行為"④。兩種觀點除時間界限上的分歧外，其他基本相同。筆者認為，第二種觀點較為科學。因為，如果把破產犯罪的時間界限在"破產宣告前法律規定期間內"，如6個月、12個月等。那么它將為債務人以及其他關系人惡意規避法律，故意在法定期間以前實施犯罪行為造成可乘之機。因而，應把時間界限確定在破產原因發生之時。理由是，債務人一般都是在"資不抵債"等破產原因出現時，才產生犯罪故意的；從這時起，債務人實施的惡意行為，應以犯罪論處。

縱觀國外破產犯罪立法，破產犯罪的主要特征是：

1、客體：破產犯罪是一種特殊的經濟犯罪，它侵犯的客體是國家的破產法律制度，包括破產實體，即破產債權人和其他人的財產權利；也包括破產程序的順利進行。

內容摘要改革開放的三十年,也是我國賄賂犯罪立法不斷發展與完善的三十年。本文從賄賂犯罪類型、主體范圍、立法技術及立法觀念等方面探討了我國賄賂犯罪立法三十年的演進理路，同時，為更好地廓清這一發展脈絡，作者還回顧了賄賂犯罪立法演進中的相關重大案件及其理論紛爭。最后，本文結合我國已經加入的《聯合國反腐敗公約》，展望了全球化背景下我國賄賂犯罪立法的發展趨勢。

關鍵詞改革三十年法治反腐敗賄賂犯罪刑事立法

一、過去與現在：賄賂犯罪三十年立法演進

1979年7月，新中國第一部刑法典正式公布，當時刑法典對賄賂犯罪僅規定了一個條文。1979年刑法典頒行后的三十年，是我國全力推進改革開放的三十年，也是我國從傳統社會向現代社會、從計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉換的關鍵時期。隨著改革開放的逐步深入與經濟體制的轉變，賄賂案件的發案數由少到多、涉案金額由小到大、賄賂形式由簡到繁、損害程度由輕到重。為了適應經濟發展與懲治賄賂犯罪的需要，我國賄賂犯罪刑事立法也在不斷發展與完善，并呈現出自身的特點。

(一)賄賂犯罪類型形式多樣

在我國改革開放的初期，當時一切經濟交往活動都具有“公”的性質，整個經濟運行過程完全由國家計劃控制，因而當時的賄賂行為主要也發生在公務部門行使公務活動過程中,體現在刑事立法中，我國刑法規范的重點主要針對公務賄賂犯罪。1979年刑法典設置的一個懲治賄賂犯罪條文，涉及行賄、受賄、介紹賄賂罪三個罪名，受賄罪的主體僅限于國家工作人員，法律條文中并沒有對收受“回扣”和“手續費”等形式的經濟受賄行為做出特別規定。

摘要：性賄賂因其獨有特征,成為賄賂犯罪中一種新犯罪方式,借鑒國外的立法經驗,將性賄賂犯罪納入刑法調整范圍十分必要。

關鍵詞：性賄賂犯罪立法爭論立法構想

賄賂犯罪是世界各國所共同面臨的、急需有效治理的問題[1]，幾乎所有的國家都把賄賂罪作為職務犯罪重點予以打擊。但是賄賂的范圍問題在各國的刑法理論中及立法體制上有很大差別。在刑法學界，有三種主要觀點：1．財物說，認為賄賂僅指金錢和財物。2．物質利益說，認為賄賂通常指金錢和物品，但在特定場合，賄賂可指財產性利益。3．需要說，認為“賄賂應包括一切能滿足人們需要或欲望的有形無形利益在內”[2]。我國刑法規定行賄罪受賄罪目的物限定為財物。然而，隨著市場經濟發展，賄賂犯罪出現新形式:權色交易。有學者統計，發生在上世紀末十年上千例腐敗犯罪案件中竟有九成以上夾雜各種形式權色交易。權色交易正成為和權錢交易不分伯仲的腐敗交易方式。[2]性賄賂危害性不亞于財物賄賂，但因法無明文，使此種賄賂犯罪成法律死角,此立法形勢不利于反腐倡廉和對賄賂犯罪的打擊預防。

一、關于性賄賂罪的立法爭論

在我國，對“性賄賂罪“立法，有兩種截然不同的觀點。一部分學者和公民對“性賄賂罪”立法持反對態度，也有一部分學者和大部分公民持支持態度。持反對態度的人至少有四種理由：其一，“性賄賂”與“有感情”難界定。其二，“性賄賂”定性取證難。性行為具有隱蔽性強的特點,故所收集的證據形式往往只是犯罪嫌疑人供述,很難取得其他形式證據,即形成“孤證”。因此,對“性賄賂”定罪的證據采集,法律上就形成瓶頸。[3]其三，“性賄賂”定罪量刑難。此觀點認為，從現行刑法來看，賄賂行為罪與非罪，賄賂的量刑輕重都視賄賂財產數額多少而定，而“性”無法量化，所以“性賄賂”定罪量刑依據就成問題。其四，“性賄賂”立法有違刑法謙抑性。“刑罰與其嚴厲不如緩和”[4]若將“性賄賂”納入犯罪體系,會擴大刑法“殺傷面”,破壞刑罰均衡性。持支持態度的學者認為：其一，性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當利益、多次危害社會特征。性賄賂成為法律空白與死角，不利于反腐倡廉。其二，“性賄賂”犯罪有極其嚴重的社會危害性,其它調整己不足以抑制其危害的發展,必須用刑法加以約束。這也完全符合刑法謙抑性要求的條件,即其一,危害行為必須具有嚴重社會危害性;其二,作為對危害行為的反應,刑罰應當具有無可避免性。[5]其三，從功利角度而言，性賄賂實不能量化，但不能為追求量刑便利而排除賄賂犯罪的現實性、危險性，忽略其對社會造成的危害性。其四，從犯罪構成上說，在本質特征及其目的上，性賄賂均屬于賄賂犯罪形式，都反映了賄賂犯罪實質—侵犯了國家工作人員職務的廉潔性。筆者贊同此觀點，利用性為賄賂標的物，具有誘使受賄者濫用權力為己謀利的社會危害性。從立法角度看，對此行為進行規制非常必要。

二、性賄賂的刑法學理基礎

【內容提要】面對恐怖犯罪的威脅，國際社會十分重視對恐怖犯罪的懲治。本文在界定恐怖活動概念的基礎上，介紹了反恐怖犯罪的國際合作和各國關于懲治恐怖犯罪的刑事立法，同時對我國關于恐怖犯罪的刑事立法進行了探討，并提出了進一步完善恐怖犯罪立法的建議。

【關鍵詞】恐怖/恐怖活動/恐怖活動組織犯罪

恐怖活動由來已久，最早可追溯至古希臘和古羅馬時代，但它真正“成為一種需要認真對付的努力和真正的時代疾病”（注：（英）克里斯托夫·多布森等著：《卡洛斯邦——國際恐怖組織內幕》，常雅茹譯，時事出版社1986年版，第1頁。）則是在二戰以后。進入八、九十年代以來，恐怖組織的犯罪活動日益成為嚴重的國際問題，“它（恐怖活動）遠比人們的想象嚴重得多，可以與戰爭、國家債務、人口膨脹、饑餓、貿易逆差、疾病等相提并論”。（注：（美）R·J霍爾德斯：《恐怖主義及其嚴重危害》，黃鳳蘭編譯，載《國外社會科學快報》1988年第11期。）甚至還有人把它和政治腐敗、環境污染一起作為21世紀人類面臨的三大威脅。面對猖獗肆虐的恐怖活動犯罪，國際社會日益重視對恐怖犯罪的懲治。

一、恐怖活動的界定

1987年12月7日第42屆聯合國大會通過的一項決議指出：“只有確定得到普遍承認的國際恐怖主義的定義才能有效地同恐怖主義作斗爭”。（注：轉引自（前蘇）莫焦良：《論反國際恐怖主義斗爭中的國際合作問題》，馬樹龍譯，載《現代外國哲學社會科學文摘》1990年第9期。）然而目前無論在理論上還是在司法實踐中，對于什么是“恐怖活動”卻始終沒有一個確定的得到普遍接受的基本內涵。這勢必影響對恐怖活動組織犯罪的打擊。故筆者特在此作一初步探討。

關于恐怖活動的定義，最初人們僅把它看作是一個政治問題，因而通常從政治學角度予以闡述，如《布萊克維爾政治學百科全書》就認為恐怖活動是“系統使用暗殺、傷害、破壞，或者通過威脅使用上述手段，以制造恐怖氣氛，宣傳某種事業以及強迫更多的人服從它的目標”。（注：（英）戴維米勒等著：《布萊克維爾政治學百科全書》，中國問題研究所和中國農村發展信托投資公司組織譯，中國政法大學出版社1997年版，第757頁。）荷蘭政治學家P·施密特從百余種定義中抽取了構成恐怖主義的五種要素：暴力或者武力、政治目的、恐懼或者不安、威脅以及可以預料到的心理作用或第三者作出的反應。（注：（美）R·J霍爾德斯：《恐怖主義及其嚴重危害》，黃鳳蘭編譯，載《國外社會科學快報》1988年第11期，第53頁。）后來隨著恐怖活動危害日益增大，人們逐漸認識到恐怖活動不僅僅是一種政治行為，更是一種嚴重的犯罪。于是開始從刑法學角度界定恐怖活動。例如，美國聯邦當局（1983年）認為，恐怖活動是非法采用暴力侵犯他人人身或財產，目的在于恐嚇或給政府、公民施加壓力，以實現其政治或社會目的。（注：莫洪憲：《有組織犯罪研究》，湖北人民出版社1998年版，第235頁。）根據法國刑法第421-1條規定，下列犯罪，在其同以嚴重擾亂公共秩序為目的，采取恐嚇手段或恐怖手段進行的單獨個人或集體性攻擊行為相聯系時，構成恐怖活動罪：1.法國刑法典第二卷的故意傷害人之生命、故意傷害人之身體、綁架與非法拘禁以及劫持航空器、船只或其他任何交通工具之犯罪；2.法國刑法典第二卷所指的盜竊、勒索、破壞、毀壞、損壞財產以及在計算機信息方面的犯罪；3.在空氣中、地面、地下或水里，其中包括在領海水域，施放足以危及人身、健康或自然環境的物質的行為。（注：羅結珍譯：《法國刑法典》，中國人民公安大學出版社1995年版，第142頁以下。）

二十世紀中葉以來，非犯罪化改革思潮席卷全球，對傳統刑法觀念產生了巨大沖擊，有力地推動了各國刑法的革新。非犯罪化以謙抑精神為導向，以人權保障為追求目標。面對世界非犯罪化改革浪潮，我們不能盲目追隨，但也不可視而不見。長期以來，我國極力推崇和迷信刑罰萬能主義和重刑主義的工具主義刑罰觀，刑罰成為打擊犯罪的惟一手段，導致國家刑罰資源的極度緊缺和嚴重浪費。在嚴打政策指揮下，犯罪化幾乎成了我國刑法多年來自我進化的惟一路徑。在高揚人權保障和倡導“寬嚴相濟”刑事政策的時代背景下，亟需破除刑罰萬能主義和重刑主義觀念，改變犯罪化的單一思維模式。

當前，我國犯罪總量持續攀升，法院每年受理和審結案件數量在不斷增加，國家司法資源難以有效應對，司法機關工作壓力巨大。究其原因，一方面和社會轉型時期的特定社會環境密切相關；另一方面，由于我國刑法犯罪化速度快，犯罪圈不斷擴大，而非犯罪化未合理推進，造成刑法自我膨脹。我國1997年新刑法施行以來頒布的歷次刑法修正案（包括2009年2月通過的修正案七），都帶有明顯的犯罪化印跡。面對社會轉型的客觀現實，法律無法改變。但是，刑法體系本身的發展，犯罪圈的擴張和限縮，即犯罪化與非犯罪化的選擇，則是國家立法機構可以調控的。顯然，刑法的進步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同實現的，單一的犯罪化難以完成刑法進步的歷史使命。國家必須同等對待犯罪化和非犯罪化，充分發揮二者的合力作用，才能從根本上推進刑法的進步。因此，在“寬嚴相濟”刑事政策指導下，合理借鑒非犯罪化觀念，積極探索我國非犯罪化的立法路徑，對我國刑法體系的完善和刑事司法無疑具有重要理論價值和現實意義。

一、非犯罪化的界定

對于非犯罪化的概念，目前各國尚未形成統一的觀點。非犯罪化（decriminalization）與犯罪化（criminalization）相對，歐洲委員會出臺的《非犯罪化報告》指出，非犯罪化可以通過立法活動進行，也可以經由司法機關解釋立法的途徑來實現，因此，非犯罪化可以被區分為“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事實上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罰制度擁有的作為對特定行為的正式反應的制裁范圍收縮的過程。亦即改變現行法律的規定，將特定行為從刑法干預范圍中排除出去的立法過程。“事實上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指盡管刑罰制度的正式能力沒有發生任何變化，但刑事司法制度對特定情況下特定行為（逐漸）減少其反應活動的現象{1}。我國臺灣地區刑法學者林山田教授認為：“非犯罪化是針對現行刑事實體法所規定的犯罪行為，通過刑事實體法的修正，將其刪除，使其從刑事制裁體系中除籍，而不再是刑事實體法所要加以處罰的犯罪行為；或者是仍舊保留為犯罪行為，但舍棄刑罰的執行或為附條件的判決，從而使行為人不受到刑罰的制裁；或是增設追溯要件，或者在刑事程序法上規定不予追溯等。”{2}清華大學張明楷教授認為，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處{3}。

從國內外學者對非犯罪化的界定可以看出，對非犯罪化大多從廣義上進行解釋，包括立法上的非犯罪化和事實上的非犯罪化（事實上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含義。據此，非犯罪化可以定義為：非犯罪化是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或者雖然立法機關對某種行為仍然規定為犯罪，但事實上對該行為不作為犯罪處理，從而減少刑法對該類行為的正式反應。立法上的非犯罪化就是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或立法明確規定某類行為不以犯罪論處之情形。

二、我國非犯罪化的立法路徑之一—活化傳統容隱制度

本文作者：張堅工作單位：閩江學院

黑社會性質組織的進一步發展與法律認定的細化從1995年開始，我國學者與實務部門對我國是否存在典型的黑社會組織以及將來是否存在黑社會組織存在較大爭議，有學者與專家從經濟、政治、組織等方面論證我國不存在也不可能存在黑社會組織的可能。但先不管理論上的爭議，至少我國的涉黑犯罪發展越來越迅猛，這是不爭的事實。[7]最高人民法院領導在2000年12月全國公安機關“打黑除惡”專項斗爭動員部署電視電話會議上的講話時明確表示：“2001年1月份，各級人民法院審理組織、領導、參加黑社會性質組織案件的數量比去年同期上升3.4倍，判處犯罪分子的人數上升6.5倍；從犯罪規模上看，有向黑社會組織犯罪發展演變的趨勢”。2001年4月至12月短短幾個月里，全國各級人民法院處理帶黑社會性質的有組織犯罪就達300多件，判處罪犯12000多名。[8]可見，我國涉黑犯罪組織至少在數量上已經有了不小的規模，其社會危害性存在日益嚴重化的明顯趨勢。另外，由于我國刑法對黑社會性質組織的界定比較概括，將黑社會性質組織界定為“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經濟、社會秩序的”組織。根據這一定義，黑社會性質組織與以暴力手段實施犯罪的犯罪集團難以有效區分，因此在司法實踐中對黑社會性質組織的認定存在較大的爭議，各地區的認定標準存在較大差異。由于司法實踐中針對涉黑犯罪的相關問題認識不致由于在適用法律上不統一，最高人民法院于2000年12月出臺了《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），對黑社會性質組織的特征做出了詳細的規定，從黑社會性質組織的組織結構、經濟實力、保護傘與行為方式等四個方面予以界定。但是，最高院的這一司法解釋被一些學者與專家批評為是超越了法律規定的范圍，并認為其對黑社會性質組織的特征界定不完全準確。并且在該解釋頒布后一年中，最高人民檢察院在匯集地方檢察機關的一些反映的情況下，經研究認為最高人民法院的前述司法解釋將“保護傘”特征規定為“黑社會性質組織”的必備特征，超出了刑法典第294條規定的立法原意；主張只要采取非法手段斂財，或以其他手段獲取一定的經濟利益，即使目前經濟實力規模不大，也應認定具備經濟實力特征。因此，最高人民檢察院呈請全國人大常委會對刑法典第294條中的“黑社會性質組織”的含義做出立法解釋。在這一背景下，2002年全國人大常委會又出臺《關于刑法第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡稱《立法解釋》），對“黑社會性質的組織”的特征又重新做出了解釋。《立法解釋》與《司法解釋》最大的變化在于，不再將“保護傘”作為認定黑社會性質組織的必備特征。而隨著黑社會性質組織犯罪的不斷發展以及司法實踐中反黑的需要，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2009年還召開了辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會，對《司法解釋》與《立法解釋》中相關問題的理解與把握取得一致的意見。近年來隨著經濟社會的發展，黑社會性質組織犯罪出現了一些新的情況，有必要進一步加大對黑社會性質組織犯罪的懲處力度。因此在2011年的《刑法修正案（八）》中不僅對“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”增加了財產刑，還在總體上提高了涉黑犯罪的法定刑；并且明確將《立法解釋》中所規定的黑社會性質組織的特征予以吸引，以利于正確把握該類犯罪。

我國涉黑犯罪的發展趨勢

如前所述，新中國成立后我國的涉黑犯罪存在了30年之久。在這期間，立法從無到有、從簡到繁，但與此同時，涉黑犯罪本身也不斷變化，呈現出其自身的發展趨勢。這值得我們關注，從而進一步提出完善立法的建議。發展速度迅猛從前述的涉黑犯罪發展概況中所引用的1990年、1992年、1996年、2001年有關部門統計的涉黑犯罪數據可以看出，我國涉黑犯罪組織逐年成倍增長。如同樣是公安部統計的數據，1992年的黑社會性質組織就是1990年的幫會組織的3.6倍；而到了1996年，短短四個月時間內查獲的黑社會性質組織數量就接近1990年幫會組織的數量的2倍。法院審理涉黑案件的數量，2001年1月份審理的數量是前一年同期的3.4倍；4月至12月的高達300多件，判處罪犯12000多名。從最近幾年情況來看，雖然我國不斷開展打黑除惡活動，堅持“打早打小”的政策，但我國司法部門打擊的涉黑組織和法院審理的涉黑案件依然有增無減。據報道，2001年到2005年，我國打掉了700多個黑社會性質組織。2006年2月至2009年7月，全國法院一審以黑社會性質組織罪的罪名審結案件共1171件12796人。[9]從2008年的情況看，全年一審受理的涉黑案件共有473件，5066人，比2007年上升了26.5%；已審結生效的案件共有273件，2774人，比2007年上升了54.24%。其中，被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的有1279人，重刑率為46.11%，高于同期法院判決的全部刑事案件30.34個百分點。[10]最高人民法院院長在2010年的最高人民法院工作報告中指出，2009年全國各級法院審結黑社會性質組織犯罪案件527件，判處罪犯3231人，同比分別上升13.8%和16.6%。由以上數據可以看出，隨著社會的發展，涉黑犯罪也在不斷發展，而且雖然我國堅持開展“嚴打”等活動，但涉黑犯罪短期內無法杜絕，我們必須作好長期預防、打擊涉黑犯罪的準備。另外，雖然一般認為早期我國的涉黑犯罪組織屬于一種具有黑社會性質的組織，不完全具備典型黑社會的特征；但是，隨著涉黑犯罪組織的長期發展，越來越多的人認為我國已經出現了典型的黑社會組織。典型黑社會組織的出現，可以說是涉黑犯罪組織長期存在、發展的惡果，是涉黑犯罪組織迅猛發展的必然結果。因此，我們在奉行對涉黑組織“打早打小”的政策時，還應當注意對典型黑社會組織的嚴厲打擊。“保護傘”存在對于我國涉黑案件中存在保護傘的比例有多少，筆者沒有統計也無法統計。但從筆者所查閱的各類材料中，絕大部分的涉黑案件中都存在保護傘的影子，甚至有不少案件中相關國家機關工作人員本身就是黑社會性質組織中的重要成員。另外一方面，我國2000年的《司法解釋》中將保護傘作為認定黑社會性質組織的必備條件之一，這從另一方面可以看出我國涉黑犯罪中保護傘存在的廣泛性。雖然之后的《立法解釋》中將保護傘排除在認定黑社會性質組織的條件之外，但至少說明絕大部分涉黑組織存在保護傘。對此，有學者認為黑社會的本質特征是具有的一定社會控制性，而在社會主義制度下要控制社會則必然要與掌握一定權力的國家工作人員結合，因此保護傘是認定黑社會性質組織的重要條件之一。[11]我國最高人民法院前院長肖揚曾經多年強調：黑社會性質犯罪，沒有后臺和保護傘是絕對不能做大的。如前文數據所顯示，我國的涉黑組織數量上日漸增多，顯然就是一種日益壯大的表現。而據學者我認定的典型黑社會組織“祝氏家族黑社會組織”，其存在的時間就長達10多年，保護傘也是眾多。[12]因此，我們在打擊涉黑組織時，更應當注重對保護傘的重點打擊，這樣才能在深層次上削弱涉黑組織存在的條件，并可以排除打擊涉黑組織的阻力。國際化趨勢明顯全球經濟的一體化，必然會導致經濟犯罪的國際化趨勢。黑社會組織存在的目的是獲得經濟利益，從這一角度而言，涉黑犯罪屬于經濟犯罪，因此其發展趨勢必然是具有國際性；也正是如此，有關打擊涉黑犯罪的國際公約越來越多，各國開始普遍重視聯合打擊涉黑犯罪。近年來，隨著各國經濟文化交流的加強，國際上的黑社會組織開始不斷通過洗錢等途徑在全球轉移資產，消除其犯罪痕跡；而中國金融市場與相關法律制度的暫時不完善，為他們洗錢行為提供了便利。另一方面，一些國外傳統的黑組織也開始進行企業化管理，也在不斷尋找新的犯罪場所或者市場，以此來壯大其犯罪組織；而中國這一片廣闊的市場不僅為一般的企業提供了商業機會，也讓這些犯罪集團看到了一絲機會。正因為如此，隨著我國的對外開放，國外的黑社會組織也開始日益向我國滲透。如廣東省在2000年8月至2001年1月展開的打擊黑社會性質組織犯罪中，就偵破港澳臺黑社會入境滲透案件69起。[13]而像上海、福建等對外開放程度較高的地方也是較容易被國際黑社會組織滲透的地方，這些地方都屢屢發生境外黑社會入境滲透的事件。[14]另一方面，境內涉黑組織與境外黑社會組織相比往往只是一種初級或中級的狀態，后者有時也會成為前者的學習榜樣或依賴對象。因此，有些境外涉黑組織也主動尋求境內黑社會組織加入本組織或境內涉黑組織的主要成員加入境外黑社會組織，或者兩個組織進行一定的合作。這也在一定程度上加快了我國涉黑組織的國際化趨勢。涉黑組織的國際化趨勢，既加快涉黑組織往黑社會組織發展的步伐，也加重了這一組織的社會危害性。因此，我們在打擊本土涉黑組織時，也要特別關注境外黑社會組織對我國涉黑組織的影響，并加重對境外黑社會組織的打擊力度。

我國刑法應對涉黑犯罪發展趨勢的對策

根據前面所分析的涉黑犯罪組織發展趨勢，我們必須重新審視我國的刑法條文，面對不斷發展的涉黑犯罪組織，我國刑法的規定似乎不能完全跟上其步伐，不能有效地起到預防、打擊涉黑犯罪的目的。筆者以為，我國目前刑法的規定至少存在以下幾個方面值得修訂與完善：要強化對高級別涉黑組織的懲罰力度由于我國涉黑犯罪組織產生與發展的時間不長，絕大多數涉黑犯罪組織都不具有典型的黑社會組織的特征，特別是在1997年刑法典修訂之前難以找到公認的具備典型的黑社會組織。由此，1997年的刑法典主要使用了“黑社會性質組織”而不使用“黑社會組織”這一概念，并進一步規定了比國外一些國家相對較輕的刑罰來處罰我國的黑社會性質組織的犯罪行為。如意大利在1992年的法令中就規定，黑手黨人一經判刑，若無法說明所獲金錢、物品中、資產之來源，或者對其財產之支配，顯與其個人合法收入不成比例的，應予以沒收；同樣，美國在1970年通過的《有組織犯罪控制法》也規定了沒收刑，還規定了高達20年的監禁甚至終身監禁，以及數額驚人的罰金；再如俄羅斯1996年刑法規定了以團伙（組織）形式實施犯罪的，體現加重處罰的原則，并且為了嚴厲打擊黑社會組織犯罪，也規定了沒收財產這種嚴厲的財產刑。而法國刑法典亦做出類似的規定，即在有關法條中規定了由黑社會組織實施犯罪的，加重處罰，并且采用定額罰金制，即明確規定沒有幅度的定量的罰金。[15]通過考察世界主要國家的相關立法可以看出，對黑社會組織犯罪規定較重的自由刑并處以數額較大的財產刑是普遍采用并行之有效的做法，鮮有不對之采取嚴厲刑罰制裁的。而我國在刑法修正案八通過之前有關涉黑犯罪的最高刑期才10年，并且也未規定刑罰或沒收財產。考慮到我國與西方國家相比總體上還是一個重刑化國家，這反映了我國1997年的刑法對涉黑犯罪社會危害的嚴重性認識還不夠充分。而2011年的刑法修正案八提高了涉黑犯罪的刑罰，并且也增加了財產刑，顯然這一修正符合反黑的立法趨勢，但這次修正力度還不夠大：因為對入境發展黑社會組織罪以及包庇、縱容黑社會性質組織罪都未增加財產刑，而對組織、領導黑社會性質組織罪的最高刑也只是7年以上有期徒刑。隨著這十多年來我國涉黑犯罪的發展，不少涉黑犯罪組織不再屬于黑社會性質組織，而屬于典型的黑社會組織了，原先的適用于黑社會性質組織的相關量刑對其已經不相稱了，不符合罪刑相適應的基本原則了。因此，針對我國涉黑犯罪發展趨勢，有必要調整其刑罰幅度，或者增設與“黑社會性質組織”相并列的“黑社會組織”相關罪名，并相應設置高一檔次的法定刑幅度。另外，涉黑犯罪的根本目的是獲取巨額經濟利益，而金錢也是其實施犯罪的重要命脈和滲透腐蝕國家工作人員的重要手段，只有對涉黑犯罪的財產予以罰沒，才能從根本上消滅其犯罪的基礎。因此，基于國際社會對黑社會組織的量刑有重刑化趨勢，并普遍適用財產刑；我們還應當對所有涉黑犯罪適用財產刑。要加重對涉黑組織“保護傘”的懲罰力度我國刑法第294條第3款規定的“包庇、縱容黑社會性質組織罪”是典型的對“保護傘”進行懲罰的罪名，該罪與另外兩個涉黑犯罪的法定刑幅度基本上相同。筆者認為，我國應加重對保護傘的懲處力度。第一，成為黑社會“保護傘”的那些國家機關工作人員大都是領導干部和政法人員，其利用人民賦予的權力為不法分子提供保護，往往是以權謀私、受賄腐敗，這不僅會破壞黨風廉政制度，也會敗壞政府的形象，導致公眾對政府的不信任和不支持，影響政權的穩定，后果十分嚴重。第二，“保護傘”在我國涉黑組織的發展過程中起到了非常關鍵的作用，如果不是存在“保護傘”，一些涉黑組織也不敢那么猖狂地犯罪，很多涉黑組織在其剛萌芽階段即可以被我們打擊或消滅，我國對涉黑組織“打早打小”的政策也就可以完全實現，典型黑社會在我國就不可能出現，那前述“要強化對高級別涉黑組織的懲罰力度”的對策也就沒有意義了。從這一意義上講，“保護傘”是加重涉黑組織社會危害性的催化劑，也是促使黑社會性質組織向黑社會組織發展的動力，其社會危害性應該比涉黑組織本身還要嚴重。事實上，不少存在黑社會組織的國家和我國香港、臺灣地區也意識到保護傘對黑社會組織發展的重要意義，認識到保護傘的嚴重危害性，因此對其處罰都相當嚴厲。俄羅斯刑法對公職人員利用職權實施的有組織犯罪行為規定了加重刑罰。[16]我國香港地區的《社團條例》第一章第二條明確規定相關涉黑罪行由公務員做出，則有關刑罰上下限加重三分之一；我國臺灣地區的《組織犯罪防制條例》第四條規定，“鑒于犯罪組織因公務員或經選舉產生之公職人員介入或包庇而壯大，故其惡性及危害較一般犯罪組織為巨，特設加重處罰規定，加重其刑至二分之一。”我國雖然在2000年的司法解釋中明確規定國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質組織的，從重處罰；但這僅僅是司法解釋，而不是法律規定，效力等級偏低；另外，這里的懲罰力度僅僅是“從重”而不是“加重”，其力度還不夠嚴厲。貝卡里亞早就說過：“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力”。[17]既然保護傘在我國對涉黑犯罪的意義更大，我們對其刑事懲罰也應更重，所以刑法應提高其法定刑，或者規定國家機關工作人員涉及涉黑犯罪的，應加重處罰。2011年的刑法修正案八對該罪刑罰略有提高，但沒有增加財產刑，而且其法定刑比組織、領導黑社會性質組織罪還要低。要加大對境外黑社會組織的懲罰力度如前文所述，境外黑社會組織的活動往往成為我國涉黑犯罪組織的學習榜樣或依靠對象，因此境外黑社會組織在我國的犯罪活動，不僅其本身具有相應的社會危害性，而且還額外起到推動我國境內涉黑犯罪發展的作用。有的境外黑社會組織與境內涉黑犯罪組織相互勾結，相互配合，相互促進，進行跨境、跨國犯罪，犯罪日益多元化和嚴重化，其社會危害性更為明顯。可以說境外黑社會組織的入境犯罪活動對我國法律秩序、經濟發展和國家安全構成了嚴重威脅，這應引起政府的高度重視。我國目前對境外黑社會組織的定罪僅限于“入境發展黑社會組織罪”，雖然在2000年的司法解釋中將“對黑社會組織成員進行內部調整等行為”也視為“發展組織成員”，但總體上對境外黑社會組織在我國境內犯罪的懲治還不夠嚴厲。因此，我們認為刑法可增加規定境外黑社會組織的成員在境內組織、領導、參加黑社會性質組織的，應從重或加重處罰。同樣，遺憾的是刑法修正案八對這一問題也未予以修正。