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【內容提要】面對恐怖犯罪的威脅，國際社會十分重視對恐怖犯罪的懲治。本文在界定恐怖活動概念的基礎上，介紹了反恐怖犯罪的國際合作和各國關于懲治恐怖犯罪的刑事立法，同時對我國關于恐怖犯罪的刑事立法進行了探討，并提出了進一步完善恐怖犯罪立法的建議。

【關鍵詞】恐怖/恐怖活動/恐怖活動組織犯罪

恐怖活動由來已久，最早可追溯至古希臘和古羅馬時代，但它真正“成為一種需要認真對付的努力和真正的時代疾病”（注：（英）克里斯托夫·多布森等著：《卡洛斯邦——國際恐怖組織內幕》，常雅茹譯，時事出版社1986年版，第1頁。）則是在二戰以后。進入八、九十年代以來，恐怖組織的犯罪活動日益成為嚴重的國際問題，“它（恐怖活動）遠比人們的想象嚴重得多，可以與戰爭、國家債務、人口膨脹、饑餓、貿易逆差、疾病等相提并論”。（注：（美）R·J霍爾德斯：《恐怖主義及其嚴重危害》，黃鳳蘭編譯，載《國外社會科學快報》1988年第11期。）甚至還有人把它和政治腐敗、環境污染一起作為21世紀人類面臨的三大威脅。面對猖獗肆虐的恐怖活動犯罪，國際社會日益重視對恐怖犯罪的懲治。

一、恐怖活動的界定

1987年12月7日第42屆聯合國大會通過的一項決議指出：“只有確定得到普遍承認的國際恐怖主義的定義才能有效地同恐怖主義作斗爭”。（注：轉引自（前蘇）莫焦良：《論反國際恐怖主義斗爭中的國際合作問題》，馬樹龍譯，載《現代外國哲學社會科學文摘》1990年第9期。）然而目前無論在理論上還是在司法實踐中，對于什么是“恐怖活動”卻始終沒有一個確定的得到普遍接受的基本內涵。這勢必影響對恐怖活動組織犯罪的打擊。故筆者特在此作一初步探討。

關于恐怖活動的定義，最初人們僅把它看作是一個政治問題，因而通常從政治學角度予以闡述，如《布萊克維爾政治學百科全書》就認為恐怖活動是“系統使用暗殺、傷害、破壞，或者通過威脅使用上述手段，以制造恐怖氣氛，宣傳某種事業以及強迫更多的人服從它的目標”。（注：（英）戴維米勒等著：《布萊克維爾政治學百科全書》，中國問題研究所和中國農村發展信托投資公司組織譯，中國政法大學出版社1997年版，第757頁。）荷蘭政治學家P·施密特從百余種定義中抽取了構成恐怖主義的五種要素：暴力或者武力、政治目的、恐懼或者不安、威脅以及可以預料到的心理作用或第三者作出的反應。（注：（美）R·J霍爾德斯：《恐怖主義及其嚴重危害》，黃鳳蘭編譯，載《國外社會科學快報》1988年第11期，第53頁。）后來隨著恐怖活動危害日益增大，人們逐漸認識到恐怖活動不僅僅是一種政治行為，更是一種嚴重的犯罪。于是開始從刑法學角度界定恐怖活動。例如，美國聯邦當局（1983年）認為，恐怖活動是非法采用暴力侵犯他人人身或財產，目的在于恐嚇或給政府、公民施加壓力，以實現其政治或社會目的。（注：莫洪憲：《有組織犯罪研究》，湖北人民出版社1998年版，第235頁。）根據法國刑法第421-1條規定，下列犯罪，在其同以嚴重擾亂公共秩序為目的，采取恐嚇手段或恐怖手段進行的單獨個人或集體性攻擊行為相聯系時，構成恐怖活動罪：1.法國刑法典第二卷的故意傷害人之生命、故意傷害人之身體、綁架與非法拘禁以及劫持航空器、船只或其他任何交通工具之犯罪；2.法國刑法典第二卷所指的盜竊、勒索、破壞、毀壞、損壞財產以及在計算機信息方面的犯罪；3.在空氣中、地面、地下或水里，其中包括在領海水域，施放足以危及人身、健康或自然環境的物質的行為。（注：羅結珍譯：《法國刑法典》，中國人民公安大學出版社1995年版，第142頁以下。）

從以上刑事立法及學者的觀點來看，都揭示出了恐怖活動必須具有特定的目的和特定的行為方式。這是值得肯定的。但上述觀點也反映出各國對恐怖活動的范圍、手段、目的認識不盡一致。如恐怖活動的范圍，法國刑法典規定不僅包括侵犯人身權利方面的犯罪、危害公共安全的犯罪，還包括財產方面的犯罪和環境犯罪。相比較而言，美國聯邦調查局所界定的范圍就小得多，僅僅局限于某些暴力犯罪。這些差異反映了不同國家對恐怖活動的不同理解，而如何處理這些差異是我們正確界定恐怖活動的關鍵。

那么，如何界定恐怖活動呢？筆者認為，恐怖活動之所以異于其他犯罪活動在于其具有恐怖性，因此，恐怖活動的定義應揭示這一本質特征。具體說來，其恐怖性主要表現在以下幾個方面：

首先，恐怖分子采取的手段具有強烈的精神、心理刺激作用。這種手段一般表現為暴力行為，如爆炸、暗殺、綁架、劫機等。這些行為殺傷力強，破壞力大，能夠造成人員傷亡和財產被毀的嚴重后果，影響和沖擊一般民眾的安全心理。有的學者認為恐怖活動是指為一定政治或其他目的而經常進行的暴力恐怖行為。（注：張穹：《修訂刑法條文實用解說》，中國檢察出版社1997年版，第137頁以下。）筆者認為，這一觀點值得商榷。恐怖活動的手段并不局限于暴力形式。因為恐怖是指對人造成的心理影響而言的，它既可以通過暴力造成有形的傷亡后果來引起人們心理上的害怕，也可以通過其他非暴力行為方式造成無形的混亂后果而導致心理上的恐懼與不安。而且在實踐中，利用非暴力制造恐怖活動心理事件時有發生，其中最具有代表性的是利用計算機制造恐怖活動。1995年9月30日意大利中央銀行、核物理研究所及其他地方的一些計算機同時遭到一個“長槍黨武裝”的襲擊。該組織在計算機里留下了網頁：“我們回來了！我們已控制了一些信息系統……”負責此案的官員指出：“長槍黨”不搞謀殺，不投放炸彈，是一種虛無飄渺而又實實在在的新型恐怖活動。它最大的威脅在于竊取保密信息，并通過正式途徑在信息網絡上散布虛假信息，制造混亂。（注：參見孟祥青：《恐怖主義當今世界的大敵》，載《世界知識》1996年第7期。）面對當前恐怖活動的情況和發展趨勢，美國的一些專家指出，如果把對恐怖活動的認識停留在原有的內涵基礎上，這將限制人們預測恐怖活動的形式，正視它并采取恰當措施反擊它的能力。（注：王世雄：《美國反恐怖政策的背景和內容》，載《國際展望》1998年第17期。）對此許多國家突破了僅限于暴力的傳統恐怖活動觀念，如法國就明確把在計算機信息方面的犯罪作為恐怖活動的外延。這一立法體例符合恐怖活動的發展趨勢，值得我們借鑒。

其次，恐怖活動的目的是恐嚇、要挾社會。這是恐怖活動區別于普通刑事犯罪的重要特征。從客觀上看，恐怖活動通常表現為暗殺、綁架、放火、爆炸等行為，這些行為在一般意義上都是普通刑事犯罪。但恐怖活動的特殊之處就在于其具有恐嚇、要挾社會的目的性，即通過實施暗殺、綁架、爆炸等犯罪行為，制造恐懼和驚慌來影響公眾的情緒，對政府形成壓力和威懾，以實現其政治或其他社會目的，如獲得對某項事業的承認，或對當局作出的決定施加影響等。

關于恐怖活動的目的，在中外理論界有著不同的觀點。諸如政治目的說、政治或其他目的說、政治或恐嚇、要挾社會目的說等。（注：參見王世雄等：《冷戰后恐怖主義的動因分析》，載《世界經濟與政治》1998年第11期。）盡管觀點互有所異，但都主張恐怖活動具有政治目的。這一看法值得研究。因為在理論上，對出于政治目的而實行的普通刑事犯罪一般是作為政治犯罪處理的。根據國際慣例，政治犯不得引渡，而目前關于恐怖活動的幾個公約如《反對綁架人質的國際公約》，一般都采取引渡或起訴原則，即傾向于排除政治犯不引渡原則的適用。同時從各國的刑事立法看，一般也未將政治目的作為恐怖活動的構成要件，如法國、俄羅斯、德國等。可見，在性質上把恐怖活動當作一種刑事犯罪而非政治犯罪是目前國際社會反恐怖的一項基本政策。當然，一些恐怖活動的確具有濃厚的政治色彩，但這只是推動某些犯罪人實施恐怖活動的內心起因，屬于犯罪動機范疇，而不是犯罪目的。因為所謂的“政治目的”具有抽象性，仍處于思想領域，而犯罪目的則是具體的。同時，政治動機只是推動犯罪分子實施恐怖活動的內心起因之一。目前司法實踐中，行為人實施恐怖活動的內心起因是復雜的，并不限于政治動機，有的從事恐怖活動是為了牟取非法經濟利益，有的是為了支持某一項特殊的事業等。可見，推動犯罪人實施恐怖活動的內心起因是復雜的。正是這些不同的動機刺激行為人實施恐怖活動來達到恐嚇、要挾社會的直接目的。顯然政治目的與恐嚇、要挾社會的目的是處于不同層次上的兩種主觀心理。因此，政治目的說既與刑法理論相悖，也不符合司法實踐。

第三，恐怖活動通過制造恐怖氣氛，嚴重擾亂公共秩序。從廣義上說，任何犯罪行為的發生，都會給社會心理秩序造成一定的破壞。但一般的普通刑事犯罪侵犯的對象具有限定性，因而這種犯罪給社會造成的恐懼與不安也有限定性。而恐怖活動是以社會公眾為侵犯對象的，它所針對的是比行為的直接受害者更為廣泛的對象的目標。美國蘭德公司恐怖主義的研究分析家和美國國務院關于政治陰謀和暴力問題的顧問布賴安·詹金斯說“恐怖主義的目標不是實際的受害者，而是旁觀者。恐怖主義是個劇場”。（注：（英）克里斯托夫·多布森等著：《卡洛斯邦——國際恐怖組織內幕》，常雅茹譯，時事出版社1986年版，第8頁。）恐怖活動本身就包含著對任意性目標的攻擊。由于沒有任何人是特定的攻擊目標，因而也就沒有任何人是安全的。恐怖分子通過屠殺象征性的目標擴散恐懼，造成社會混亂，使所有社會成員都處于恐懼氣氛之中，從而嚴重擾亂了正常的生活工作秩序。對此，以色列前總理內塔尼亞胡說，恐怖分子的攻擊對象與其實際目標聯系越少，其行為就越具有恐怖主義的性質，恐怖的程度也就越高。可見，恐怖活動具有擾亂公共程序的特點。

綜上所述，恐怖活動是指對個人或團體系統使用爆炸、殺人、放火、或其他危險行為，或威脅使用上述手段制造恐怖氣氛，擾亂公共秩序，恐嚇、要挾社會的行為。

二、國際反恐怖犯罪的立法

隨著全球一體化的加速，恐怖組織犯罪跨國化發展已成為非常突出的現實問題。超越國度的恐怖活動對整個世界的和平與安全構成嚴重威脅。因此，打擊和遏制恐怖性組織犯罪，必須依靠國際合作，這一點已為越來越多的國家所認可。

反恐怖活動斗爭中的國際合作問題，最早是由國際聯盟于1934年因南斯拉夫國王亞歷山大和法國外交部長巴圖被害而提出的，后又制訂了兩份公約——《關于防止和懲罰恐怖主義》和《關于建立國際刑事法庭》。根據《關于防止和懲罰恐怖主義》的規定，恐怖活動是指直接反對一個國家而其目的和性質是在個別人士、個人團體或公眾中制造恐怖的犯罪行為。它具體表現為：(1)故意危害國家元首、執行國家元首特權的人士、其法定繼承人或指定繼承人、上述人士的配偶、擔任公職或負有公共任務的人士的生命、身體、健康或自由的行為；(2)故意毀滅或損害屬于或在另一締約國管轄下的公共財產或供公用的行為；(3)故意造成共同危險足以危及生命的行為；(4)上列犯罪的未遂行為；(5)制造、獲得、扣留或供給武器、軍火、爆炸品或毒物以便在任何國家實施上述行為；(6)上列行為的共謀、既遂的教唆、直接和公開的煽動、故意參加、有意識地提供援助等。該以約還規定，締約國應在各國刑法中把本公約確認的恐怖行為規定為犯罪。這類犯罪，應當作為可引渡的犯罪，按照國際慣例和締約當事國的法律，予以引渡；在不引渡的場合，任何締約國都應對在本國境內發現的在外國犯有這類罪行的本國人或外國人，如同在本國領土內犯罪一樣，以同樣方式予以追訴和懲罰。（注：參見張智輝：《國際刑法通論》（增補本），中國政法大學出版社1999年版，第199頁。）該公約簽定后由于第二次世界大戰的爆發，未獲得多數簽字國的批準，因而沒有生效。但該公約中所包含的許多條款至今仍有現實意義，為制定反恐怖活動的現代公約奠定了基礎。并且該公約是第一個涉及恐怖活動問題的國際法文件，它反映了各種不同政治制度的國家反恐怖活動的一致立場，從而推動反恐怖活動的國際合作。

目前，還沒有一個全面的制止恐怖性組織犯罪的國際公約。但在聯合國及其三個專門機構——國際民用航空組織、國際海事組織和國際原子能機構已制定并通過了一些針對特定恐怖活動的多邊公約。在60年代，國際上不斷發生劫持、襲擊民航飛機、民航設施等恐怖行為。為了防止這類恐怖活動的發生，在國際民用航空組織主持下，制定了《東京公約》（1963年9月14日）、《海牙公約》（1970年12月6日）、《蒙特利爾公約》（1971年9月23日）以及1988年2月24日通過的對《蒙特利爾公約》的補充議定書。這些公約從法律上規定了簽約國保證空中交通安全的方式和方法。1991年民航組織通過了《關于在可塑炸藥中添加識別劑以便偵測的公約》。它是針對使用塑料炸彈從事恐怖活動而規定的一個預防性公約。該公約目前尚未生效。聯大1973年12月14日第3166號決議通過了《預防和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》，把包括外交代表在內的國際保護者置于國家的強有力的保護下。同日聯大還通過了《反對綁架人質的國際公約》，為這種嚴重的恐怖行為設置了一道法律屏障。1988年3月10日由國際海事組織主持制定了《羅馬條約》和《禁止危害大陸架固定平臺安全的非法行為的議定書》，對海上的交通安全運輸作了規定。為了防止、測知和懲處與核材料有關的恐怖行為，國際原子能機構于1979年10月26日在維也納通過了《核材料實物保護公約》。同日，萬國郵政聯盟在里約熱內盧簽訂了《萬國郵政公約》。該公約第59條規定了非法使用郵件罪，為打擊通過郵寄爆炸物進行恐怖活動的犯罪行為提供了法律武器。以上國際公約都規定了締約國有義務制訂防止恐怖活動的必要措施，并采取最嚴厲的懲罰措施。這有助于消除恐怖分子所抱的在某個國家對他們會采取較為寬容態度的期望。同時，這些國際公約也確立了懲治國際恐怖活動的兩項原則即普遍管轄原則和引渡或起訴原則。這兩項原則的確立，旨在通過國家之間的刑事合作，使每一個實施恐怖活動的犯罪分子都無一例外地受到法律的嚴懲。

在加強國際合作的同時，各國也紛紛制定相應的法律對策。綜觀各國、各地區關于恐怖活動組織犯罪的立法，有以下幾個特點：1.在立法形式上，有二種立法體例：一是頒布特別刑事法規。如意大利1993年4月23日頒布了《反納粹法令》，美國于1996年4月由總統簽署了《反恐怖主義法》，英國和愛爾蘭于1998年9月3日頒布了《反恐怖法案》。二是在刑法典中設置專條。其中有的國家規定了組織恐怖集團罪，如德國；有的國家在刑法典中單獨規定了恐怖活動罪，將組織恐怖活動作為加重情節，如法國和俄羅斯。2.在犯罪構成方面，多數國家規定為行為犯。即只要實施組織、加入、發起、創立恐怖活動組織即構成犯罪，如德國。

3.在刑罰方面注重打擊和預防的統一。為了有效地打擊不斷泛濫的恐怖組織犯罪，各國采取的刑罰趨重，長期自由刑和死刑普遍適用。有的國家還將其作為特殊加重刑事責任事由，如法國。根據法國刑法第421-3條規定，對于421-1條的恐怖活動罪，設置了七個檔次的加重幅度，其中當處30年徒刑之犯罪，加重為無期徒刑。（注：羅結珍譯：《法國刑法典》，中國人民公安大學出版社1995年版，第143頁以下。）為了達到分化、瓦解恐怖犯罪組織和鼓勵恐怖分子悔過自新的目的，許多國家在嚴懲恐怖組織犯罪的同時，還注重刑事政策的運用，規定了特殊減輕或免刑事由。如俄羅斯刑法規定，參與準備實施恐怖行為的人員，如果及時提前報告權力機關或采取其他措施預防恐怖行為的發生，如果其行為沒有別的犯罪構成，則免除刑事責任。（注：黃道秀等譯：《俄羅斯聯邦刑法典》，中國法制出版社1996年版，第106頁以下。）意大利刑法則引入了一種新的與有組織犯罪作斗爭的手段，即悔過者的獎賞制度。所謂悔過，是指脫離犯罪組織，消除犯罪后果，以及向當局聲明在偵查中進行合作，向當局檢舉集團中進行的犯罪的其他同謀者。悔過者可以獲得減輕或免除刑事責任的獎賞。意大利法律對恐怖活動犯罪規定了“悔過”情節。（注：參見莫洪憲：《國際社會反有組織犯罪立法概說》，載《刑事法學》1998年第10期。）

三、我國反恐怖犯罪的刑事立法

在我國，新中國成立前一些黑社會犯罪組織將恐怖活動作為掠奪財富、擴大勢力的基本手段和慣用伎倆。如舊上海的青幫、紅幫，為了追求金錢和權力，他們通過綁架、暗殺等恐怖手段，掠取了大量的財物。解放后，基于人民政府的堅決打擊，恐怖活動在50年代已基本絕跡。但近年來，隨著我國對外交往的進一步擴大，受西方社會恐怖活動的影響，一些恐怖活動組織在我國已初露端倪。其成員進行爆炸、殺人、綁架、劫機等犯罪活動，給人們造成了極大的心理恐慌。此外，一些民族分離主義分子為了實現其妄圖分裂祖國和其他政治目的，也由反革命組織逐漸發展成為恐怖性犯罪組織。鑒于此，1997年刑法第120條規定了組織、領導、參加恐怖組織罪。該條規定：“組織、領導、參加恐怖活動組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰”。新刑法關于恐怖犯罪的這一刑事立法充分體現了我國刑法典分則修訂的價值取向之一——嚴密刑事法網，強化保護功能的特點。面對有組織犯罪的挑戰，“傳統法律關于罪犯身份和共犯的適當的、有效的方案，在新形式有組織犯罪以及有組織犯罪成員的刑事處罰方面，被證明是不充分的。”（注：盧建平等譯：《面臨有組織犯罪的刑事司法體系》，載《刑事法雜志》1999年第6期。）因此，如何改革和完善刑事立法，尋求新的懲治恐怖犯罪的司法對策成為各國關注的焦點。為此，我國新刑法不但在立法思想上糾正了以往單純經驗立法的偏向，將在我國只是初露端倪的恐怖活動納入了刑法調控的范圍，而且在刑事立法模式上，突破了傳統“以個人行為為本位的立法方法，將集結的組織本身予以犯罪化”，（注：儲槐植等：《論刑法分則修訂的價值取向》，載《刑法問題與爭鳴》（第一輯），中國方正出版社1999年版，第33頁。）規定了組織、領導、參加恐怖活動組織罪。這一規定，反映了新刑法重視并嚴懲恐怖活動犯罪的立法精神。首先，在犯罪形態上，新刑法將恐怖活動犯罪規定為必要共犯，以突出其組織性的特點。組織化是恐怖活動犯罪的一個發展趨勢，也是它較之普通犯罪具有更大的危險性和危害性的原因之一。新刑法這一規定不但適應了打擊恐怖活動犯罪的實踐需要，而且也是面對有組織犯罪挑戰所作出的必要的立法反應。其次，在犯罪構成上，將預備性犯罪行為作為犯罪的實行行為，規定為獨立的犯罪。從犯罪的發展過程來看，組織、領導、參加恐怖活動組織的行為是為實施恐怖活動犯罪作準備，處于犯罪的預備階段。對于犯罪的預備行為，一般是不處罰的。但考慮到恐怖活動犯罪的嚴重危害性，我國刑法將這種預備行為獨立化，規定為犯罪，體現了我國刑事立法的預防犯罪功能，以期將恐怖活動組織犯罪消滅在萌芽階段。第三，在行為方式上，新刑法借鑒國外立法，將參加恐怖活動組織規定為犯罪。“由于團伙犯罪特殊的經濟特征和社會心理特征，作為一個以犯罪為主要目的的團伙的成員其本身就被看作是對法律秩序和社會安寧構成顯著危險。許多國家在刑事法中因此將加入犯罪團伙或組織作為自身犯罪(perseoffence)，并獨立于其它為實現犯罪組織的犯罪目的而實施的任何具體犯罪。這種罪名的確定能夠作為有利于打擊有組織犯罪的武器”，（注：計永勝：《國際刑法學界關于有組織犯罪的最新研究動向》，載《中國法學》1997年第4期。）是與恐怖活動組織犯罪作斗爭的一種新的立法對策和最重要的方法。

對于本罪，有以下二個問題需要研究：

（一）“參加”的含義。“參加”是本罪客觀方面的一選擇構成要件。何謂“參加”？是指有加入恐怖活動組織之意還是指加入恐怖活動組織進行恐怖活動？對此，理論界有的學者認為，是指“自愿加入恐怖活動組織并積極參與實施，或者參加實施恐怖活動的行為。”（注：莫洪憲：《有組織犯罪研究》，湖北人民出版社1998年版，第241頁。）按照這一表述，“參加”是后一種涵義。筆者認為，這一理解有失準確。因為根據我國刑法之規定，參加恐怖活動組織又實施活動的實行數罪并罰。顯然“參加”不包括實施恐怖活動。那么，如何理解本罪的“參加”？筆者認為，本罪的“參加”是指為了成為恐怖組織成員而加入恐怖活動組織的行為。它必須具備以下要件：

(1)有成為恐怖活動組織成員的目的。對此，行為人必須明知其所參加的組織是恐怖活動組織。在這個問題上，理論界提出加入犯罪組織“是否應界定為嚴格的責任犯罪”？（注：計永勝：《國際刑法學界關于有組織犯罪的最新研究動向》，載《中國法學》1997年第4期，第117頁。）關于嚴格責任問題，我國理論界有不同的看法。比較占支配地位的觀點認為，嚴格責任是“法律許可對某些缺乏犯罪心態的行為追究刑事責任”。（注：儲槐植：《美國刑法》（第二版），北京大學出版社1996年版，第86頁。）即無罪過責任。最近有的學者對這一概念提出了質疑，認為嚴格責任是“在行為人主觀罪過具體形式不明確時，仍然對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責任的制度。”根據這一論斷，“嚴格責任并不與罪過相對立，而是罪過責任的一種。只是罪過的具體形式究竟是故意還是過失不明確而已。”（注：李文燕等：《論我國刑法中的嚴格責任》，載《中國法學》1999年第5期。）對于前一種意義上的嚴格責任，一些學者提出了批評。認為，“罪過責任始終是我國刑事責任的原則”。（注：李文燕等：《論我國刑法中的嚴格責任》，載《中國法學》1999年第5期，第90頁。）筆者贊同這一觀點。就后一種意義上的嚴格責任而言，筆者認為參加恐怖活動組織不能界定為嚴格責任。因為“參加”本身是一種有意識的、有目的的行為，其罪過形式是具體的，而不是模糊的。關于明知的理解，一般不要求確知。在司法實踐中，根據本人的知識和經驗能夠知道該組織的真正犯罪目的的，如對該組織的宗旨、成員情況有所了解，即視為明知。當然，如果行為人并不知道該犯罪組織的真正犯罪目的，且根據具體情況他也無法在參加時知道該組織的犯罪目的的，則不能構成本罪。但是如果行為人在參加后知道該組織的真正犯罪目的時仍不退出的，構成本罪。其次，行為人必須有參加恐怖活動組織的意思。雖然明知是恐怖活動組織，但如果沒有參加恐怖活動組織的意思，也不構成本罪。所謂有參加恐怖活動組織的意思是指行為人出于自愿使本人從屬于犯罪組織，遵守規章制度，服從領導層的指揮等。這就要求行為人在參加時具有自由的意志。對于精神異常者、醉酒者等失去自由意志的人，不能認為有真正參加犯罪組織的意思。對于被迫者，根據我國刑法第28條的立法精神，無論其脅迫程度都構成犯罪。對此，有的學者借鑒英美刑法中的合法辯護理由——被迫行為，認為對于死傷脅迫下的被迫行為，不能視為犯罪，因為“社會中的大部分人皆是平常性情中人，在死傷脅迫之下，他們即會按照脅迫者的命令行事。這是一個不爭的事實。法律是以社會中大部分人得益的標準制定出來的。對于社會中大部分人在同等情形下都會這樣干的行為，不能宣布為犯罪。這是刑法謙抑性的基本要求”。（注：李立眾：《略論被迫行為及其借鑒意義》，載《刑事法學》2000年第2期）。筆者贊同這一觀點，對于在真實死傷脅迫下參加的，不應構成犯罪。

(2)須有加入恐怖活動組織的行為。“參加”以恐怖活動組織成立為前提。如果恐怖活動組織尚處于組建之中而參加的，應當作為組織行為。“參加”有形式上的與實質上的。前者是指依照恐怖活動組織的規章制度履行一定程序如填寫成員表格、舉行儀式等即獲得該組織成員的資格，無須為組織從事任何活動。后者是指擔任一定的實際職務或為組織從事活動，如為組織捐錢、提供犯罪工具或參與其他活動者。參加的方式應依該組織章程的規定而異。如果依組織章程之規定，參加方式沒有限制的，則無論是親自出面或以通信、電話方式報名參加的，均可認為是參加。

（二）關于刑法第120條第2款的處罰問題

該條款規定，犯組織、領導、參加恐怖活動罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，實行數罪并罰。但必須注意的是：

第一，對于以實施殺人、爆炸、綁架等具體犯罪作為取得恐怖活動組織成員資格的，能否實行數罪并罰？筆者認為，這是參加恐怖活動組織的一種方式，屬于想像競合犯，是一個行為既觸犯參加恐怖活動犯罪又觸犯了具體的恐怖活動犯罪，應從一重處罰，而不實行數罪并罰。

第二，當恐怖活動組織成員實施具體恐怖活動構成共同犯罪時，如何處理刑法總則關于共同犯罪的規定與刑法分則第120條的處罰規定之間的關系呢？筆者認為，首先應根據犯罪人在具體犯罪中的作用劃分出主犯、從犯和脅從犯，這與一般犯罪集團中對于主犯、從犯和脅從犯的認定并無特殊之處。但存在問題的是對于組織、領導、參加恐怖活動組織罪中的組織者、領導者和參加者能否認定為共同犯罪成員？筆者認為，對于組織者和領導者無論其是否直接實施恐怖活動都應認定為主犯，按照集團所犯的全部罪行處罰。因為對于組織者來說，既然該犯罪組織是其倡建的，那么該組織實施的具體犯罪是其能夠預測到為執行犯罪組織計劃而附隨發生的結果，這屬于其概括故意的內容，應對此承擔責任。對于領導者來說，其領導地位是其組織、策劃、指揮恐怖活動組織進行具體恐怖活動取得的。可見，具體的恐怖活動是由其組織指揮的，因此應追究領導者的刑事責任。對于參加者來說則不能一概而論。如果行為人參加恐怖活動組織但并未參與實施具體的恐怖活動，則不對具體的恐怖活動承擔刑事責任。如果行為人參加恐怖活動組織后，又參與實施了具體的恐怖活動，則根據其在共同犯罪中的作用認定為主犯、從犯或脅從犯。在正確劃分共同犯罪人地位和作用的基礎上，才能按照刑法第120條第2款的規定實行數罪并罰。

四、進一步完善反恐怖犯罪刑事立法的一點建議

加強恐怖犯罪的刑事立法是反恐怖犯罪的一項重要措施。我國新刑法雖然增設了組織、領導、參加恐怖活動罪，為懲治恐怖組織犯罪提供了法律武器，但仍有久缺之處，尚待進一步完善。

（一）增設相關罪名。目前司法實踐中，與恐怖活動組織犯罪有關的一些違法行為的社會危害性日益嚴重，為了更好地發揮刑法的調控功能，刑事立法有必要將一些與恐怖犯罪活動有直接關系的社會危害性嚴重的違法行為予以犯罪化。

增設資助恐怖活動組織罪。對于自愿成為恐怖活動組織成員而實施的資助行為，屬于實質上的參加行為，以參加恐怖活動組織罪處理。對于非恐怖活動組織成員的資助行為，許多國家的刑事立法都予以特別規定。如德國刑法第129條a條第3款規定，對第1款所述組織（恐怖組織）予以支持或為其宣傳的，處6個月以上5年以下自由刑。（注：徐久生等譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第125頁。）韓國1993年12月10日修訂的單行刑法《韓國關于處罰暴力行為等的法律》在第5條特設第2款“未參與組成第4條第1款的團體、集團或者加入其團體集團者為其集團、團體的組成、維持提供資金的，處3年以上有期徒刑”。（注：（韓）金永哲譯：《韓國刑法典及單行刑法》，中國人民大學出版社1996年版，第65頁。）我國刑法目前對于這類行為并沒有法律規定。“然而非社會成員而援助犯罪結社者，其可罰價值有時不亞于單純加入為成員之情形。”（注：（臺）蔡墩銘：《結社自由與結社犯罪》，載《現代刑法思潮與刑事立法》，漢林出版社出版，第470頁。）對此，其他國家的立法規定值得我國借鑒，應對資助恐怖活動組織的行為規定為犯罪，以打擊其外圍型犯罪。

增設國家機關工作人員包庇、縱容恐怖活動組織罪。“有組織犯罪一直在保護自身免受法律干預和保證特權許可方面大力投資。由此，對政府、官員、檢察官和警方的賄賂和腐化成為常事；有組織犯罪的盛行和成功以及正直人們無能為力的重要原因在于那些本應執法的人的墮落。”（注：轉引自高一飛：《有組織犯罪問題專論》，中國政法大學出版社2000年版，第147頁。）在有組織犯罪中，恐怖活動組織犯罪具有最大的危險性和危害性。如果國家工作人員與恐怖組織相勾結，充當其保護傘，包庇、縱容進行恐怖活動，不但會敗壞國家機關形象，更增加了防治這類犯罪的困難，嚴重威脅國家利益，因此，應增設國家機關工作人員包庇、縱容恐怖活動組織罪，以嚴密懲治該類犯罪的刑事法網。

（二）明確恐怖活動的范圍。恐怖活動范圍的界定是認定恐怖活動組織的前提和基礎。許多國家和地區在刑法典中都對恐怖活動的內涵和外延作了明確規定，如德國、西班牙等國家。我國新刑法第120條采取列舉＋概括方式界定了一個十分模糊的范圍（殺人、綁架、爆炸等），不利于有效打擊該類犯罪。因此，刑法應明確恐怖活動的范圍，以嚴密打擊恐怖活動犯罪的刑事法網。聯系司法實踐，筆者認為恐怖活動的實施方式和手段可能包括我國刑法中的下列行為：危害公共安全的犯罪，包括放火、爆炸、投毒、決水及以其他危險方法危害公共安全罪，破壞交通工具、交通設施、易燃、易爆物品罪、破壞通訊設施罪、劫持航空器罪、劫持船只汽車罪、危害航空安全罪、槍支彈藥爆炸物犯罪、核材料犯罪等；侵犯公民人身權利和自由的犯罪，包括故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪等；妨害社會管理秩序犯罪，包括非法侵入計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪、以及故意傳播甲類傳染病和故意擴散傳染病菌種、毒種的犯罪行為、故意造成重大環境污染事故的犯罪行為等。

（三）發揮刑罰功能，規定加重、減輕或免刑事由。如前所述，正確發揮刑罰的打擊和預防功能，是許多國家懲治恐怖活動組織犯罪的一項重要措施。我國新刑法雖然根據罪行的輕重和主觀惡性的大小對犯罪人規定了輕重有別的刑罰，但這種傳統的處罰方式對于懲治恐怖活動組織犯罪來說是不充分的。借鑒國外立法經驗，筆者認為應規定特殊的加重、減輕或免刑事由。具體來說，對于國家工作人員利用職權實施組織、領導、參加恐怖活動組織犯罪、誘騙和招募未成年人參加組織的加重處罰；對于參加后又自動退出的、在犯罪組織實施恐怖活動前向有關機關報告的、在偵查中同司法機關合作的以及確實出于已意努力阻止犯罪組織實施犯罪活動的，應當減輕或免除處罰。