一公權(quán)力意志的人格化：理性主義思維與權(quán)利本體論的必然

以一貫之的理性主義傾向是大陸法系的鮮明特征。在公法人概念的起源上，理性主義不僅為其積累了充分而體系化的基礎(chǔ)理念，而且提供了一個基本的思維工具，即理性。

1.公權(quán)力與主觀權(quán)利的彌合：一種理性思維的結(jié)果

啟蒙思想家從形而上學(xué)的角度出發(fā)，強調(diào)對事物規(guī)律的求知和探索，并通過辯論、推理的哲學(xué)方法創(chuàng)造出偉大、嚴(yán)密、完整的理性主義的思想體系。這種追究萬物共同本源的理性思維方式對于大陸法系的發(fā)展具有導(dǎo)向性作用。受理性主義的影響，法學(xué)家從對法律本體追問的角度來形塑理論體系，將主觀權(quán)利作為法律體系的基礎(chǔ)，從而形成以主觀權(quán)利為基礎(chǔ)的法律本體論，并以確定不同法律人格的主觀權(quán)利作為法律的主要任務(wù)。正如狄驥所言，當(dāng)時“法律、判例和法的學(xué)說所奮斗的目標(biāo)在于確定個人主觀權(quán)利所獲致的限制范圍，”[2]在這一理論體系中，公法的核心問題在于確立國家的主觀權(quán)利——主權(quán)與個人主觀權(quán)利之間的關(guān)系。

早在羅馬法中，法（ius）這一用語就始終蘊含著法律和權(quán)利兩種意義。近性主義的法律體系則建立于孤立的自然人的天賦人權(quán)之上。認(rèn)為人是自由的，也是自律的，并有自由發(fā)展這種活動的能力——即權(quán)利，而權(quán)利體現(xiàn)為個人意志所固有的一種能力。理性主義將個人抽象的、理性的主觀權(quán)利視為法的永恒目的，并從中引申出一種理想的、絕對的法的概念，即理性的自然法觀念。在這一法律結(jié)構(gòu)中，主觀權(quán)利占據(jù)最根本的位置，成為一切法律結(jié)構(gòu)永恒的基礎(chǔ)，是法律的基本價值歸屬。所有實定法的最高宗旨在于根據(jù)立法時法律道德原則，保障個人的“主觀權(quán)利”。在這種具有濃烈的個人主義色彩的法律體系中，權(quán)利成為法律思想的起點與核心命題。其他一切法律概念都以權(quán)利概念為支點，整個法律概念體系因此建立在主觀權(quán)利之上。

16—17世紀(jì)，同上述理性主義的自然法哲學(xué)同期存在著另一種理論，即“raisond‘ètat”（執(zhí)政者理由）的理論[3].這一理論是歐洲民族解放運動的產(chǎn)物，它同獨立的民族國家的興起緊密聯(lián)系，目的在于加強世俗國家的權(quán)力。而這種權(quán)力的加強勢必與理性主義的“天賦人權(quán)”與“個人自治”相沖突。因此，“17、18世紀(jì)思想家的努力方向乃是在自然法的要求與執(zhí)政者理由（raisond’ètat）的需要之間維持某種形式的平衡或調(diào)和”[4]，以謀求這一社會現(xiàn)實的理論支持。

「摘要」公法人是大陸法系法人制度的重要組成。作為一種思維的產(chǎn)物，公法人制度蘊含著思想與方法的歷史變遷。其中，公權(quán)力意志的人格化是理性主義思維與權(quán)利本體論的必然；而公法人主體地位的明確化則是實證主義方法與法學(xué)科學(xué)化的結(jié)果；公法人的制度化則同現(xiàn)實主義立場與公法認(rèn)識論變遷緊密相關(guān)。

「關(guān)鍵詞」公法人；理性主義；實證主義；現(xiàn)實主義

團體自古有之，但直到1798年，胡果才第一次在《實定法哲學(xué)之自然法》一書中提出了明確的法人概念（juristischeperson）[1].如果說法人概念的確立是現(xiàn)實與法律思想相結(jié)合的產(chǎn)物，那么公法人概念的緣起則更多地承載著思維的歷史必然。作為一種組織類別，公法人由萌生至完備經(jīng)歷了漫長的過程。在這一歷程中，法學(xué)思想不僅為公法人制度的發(fā)展提供了邏輯與體系上的媒介和催化劑，而且是現(xiàn)實需求在法律體系中的升華與凝練。作為一種思維的產(chǎn)物，公法人制度蘊含著思想與方法的歷史變遷。剝開塵封已久的歷史積淀，追溯一種制度的源頭與流變是把握它的必然路徑，而歷史分析是對過去精神現(xiàn)實的一種敘述，只有通過對當(dāng)時承載思想的現(xiàn)實進行回顧與思考，歷史分析才見深刻。因此，在理論視野中了解公法人制度的全貌和發(fā)展脈絡(luò)，只有深入到法學(xué)思想的流變之中，將其放置在它所托生出來的理論淵源中來把握，去理解它的實際結(jié)構(gòu)和動機，公法人制度的緣起和變遷方可得到清晰的理解。

一公權(quán)力意志的人格化：理性主義思維與權(quán)利本體論的必然

以一貫之的理性主義傾向是大陸法系的鮮明特征。在公法人概念的起源上，理性主義不僅為其積累了充分而體系化的基礎(chǔ)理念，而且提供了一個基本的思維工具，即理性。

1.公權(quán)力與主觀權(quán)利的彌合：一種理性思維的結(jié)果

一、前言

行政院日前消息，為了履行政府精簡的競選諾言，行政院決定加快停滯了三年之久的政府改造工程。其中延宕情形最嚴(yán)重，也是牽涉整個政府改造計劃者，即為行政組織的精簡。為了建立新政府一再宣揚的「小而美」政府，行政院過去幾年推出了好幾個版本，將行政院各部會整并者有之，新設(shè)者有之，看得全國人民眼花繚亂，為數(shù)眾多的公務(wù)員也心驚膽跳，不知將被整編于何種單位。其中也穿插了政府部門內(nèi)哄，主管此工程的研考會似乎成為火在線的標(biāo)靶，行政院迄今未能給全國民眾一個具有說服力及前瞻性十足的改革版本。

就在此改革陷入瓶頸當(dāng)時，行政院突然端出了一個新的構(gòu)想─行政法人制，打算利用重新設(shè)立一些新的法人，或是將現(xiàn)有若干行政機關(guān)改為行政法人，便可以達到精簡政府機關(guān)及公務(wù)員名額的目的，似乎行政院找到了一個突破政府改造瓶頸的萬靈丹。無怪乎行政院顯出喜孜孜的笑容，「政改」有望了。

然而，光靠一個引進新型態(tài)的法人，即可有如此的神妙功能乎？我們不妨試為分析。

二、行政法人的特色

行政院認(rèn)為，引進行政法人制度就可將目前組織龐大的中央機關(guān)加以刪減，使之成為法人，同時公務(wù)員也可資遣或轉(zhuǎn)調(diào)，由該行政法人另行以契約方式聘雇新人，而由公務(wù)員轉(zhuǎn)調(diào)者，為了保障其工作權(quán)，也可繼續(xù)承認(rèn)其轉(zhuǎn)調(diào)后的年資，所以，引進行政法人，對新增加公務(wù)員方面確可達到精簡的目的；同時，為了避免地方政府濫行設(shè)立行政法人，目前暫時決定只許可中央級的行政法人制度。

行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegerderVefwaltung）是德國行政法學(xué)中具有中心地位的概念之一，它加強了行政法學(xué)與憲法學(xué)之間的密切聯(lián)系，反映了行政法學(xué)作為法學(xué)（權(quán)利義務(wù)之學(xué)）的基本特征，并在諸多方面指導(dǎo)行政法具體制度的設(shè)計。德國的行政主體概念因其較為深厚的理論底蘊，對于大陸法系很多國家和地區(qū)（如日本與我國臺灣）的行政法學(xué)有著重要影響，深入研究和理解這一概念，對于進一步深化外國行政法學(xué)的研究，反思中國的行政主體理論[1]，推進我國行政法學(xué)理論體系的重構(gòu)，具有一定的意義。

一

在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機關(guān)以便行使，藉此實現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點問題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對社會秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產(chǎn)的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨立財產(chǎn)，并以其承擔(dān)財產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團”，承認(rèn)非法人團體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，私法上組織不斷擴大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對外只能作為法律人格者的機關(guān)，以法人的名義進行活動，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規(guī)的歸屬主體的資格。一項或多數(shù)的法規(guī)，對一主體賦予一項權(quán)利或義務(wù)時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機關(guān)甚至機關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團體，職業(yè)團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權(quán)力活動。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對德國公法學(xué)中幾個與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。

摘要：公立高校銀行貸款是一種自發(fā)的制度，在2007年3月份召開的兩會上也成為代表們熱議的一個話題，大家呼吁政府盡快解決高校銀行貸款問題。作者從公立高校和政策性銀行同是公法人、公益性目標(biāo)的一致性等分析出發(fā)，論證了公立高校政策性銀行貸款的特征，對解決公立高校銀行貸款存在問題具有理論意義和實際應(yīng)用價值。

關(guān)鍵詞：公立高校公法人開發(fā)性金融軟貸款

政策性銀行為什么能夠成為支持公立高校健康發(fā)展的主要力量，或者說公立高校政策性銀行貸款的合法性、可行性，筆者試圖加以論證。

一、政策性銀行和公立高校同系公法人

（一）對公法人的認(rèn)識

所謂公法人，與私法人相對，是法人制度不斷發(fā)展的產(chǎn)物。在古代羅馬法中，法人的團體形態(tài)有三種：一種是成員顯現(xiàn)型，指由一定數(shù)量成員（社員）構(gòu)成的團體，如各種協(xié)會，其成員的地位和作用得到最大程度的顯現(xiàn)。羅馬法中有人的集合體（UniversitasPersonarum）的概念，它成為以后社團法人的起源。第二種是成員隱現(xiàn)型團體，它是物的集合體（Universitastrerum），如中世紀(jì)時的教會團體，其成員的地位和作用不甚明顯,但財產(chǎn)卻顯示得很充分。它以后發(fā)展成為現(xiàn)代民法中的財團法人。第三種就是成員不現(xiàn)型團體，如古代羅馬法中的國庫（國家）和市府（地方自治團體），它們擁有獨立的財產(chǎn)并可以獨自享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，既是公法主體，具有獨立的公法上的法律人格，同時又是市民社會中具有獨立人格的私法主體。他們的成員不能顯現(xiàn)，和作為“人的集合體”與“物的集合體”的法人不同，它們以后發(fā)展成為公法人。

一、法國法上與經(jīng)濟法相關(guān)的幾個概念辨析

在當(dāng)代法國法上，與經(jīng)濟法（droitéconomique）有密切聯(lián)系、有時甚至被混同的法學(xué)術(shù)語有：傳統(tǒng)的商法（droitcommercial）、新興的商貿(mào)法（droitdesaffaires）（注：法文affaires在這里的含義為“與從事工業(yè)、貿(mào)易或金融相關(guān)的各種活動的總稱”（opérationsdetoutenatureliéesàl‘exerciced’uneactivitéindustrielle，commercialeoufinanciére）。見u主編的vocabulairejuridiqueassociationhenricapitant，puf，1996，paris，p.32affaires詞條之lb（com）。droitdesaffaires的英文對應(yīng)詞匯是businesslaw，參見alexisjacoueminetguyschrans，ledroiteconomioue，quesais-je？puf，1982，p.71之“…cellededroitdesaffaires（businesslaw）”。為了與傳統(tǒng)的商法droitcommercial相區(qū)別，此處將其譯為商貿(mào)法。

在本文寫作過程中，宇泉先生對“a.jacqueminetg.schrans，ledroiteconomique（quesais-je？，puf，1982）”一書的中譯《經(jīng)濟法》（“我知道什么？”叢書，商務(wù)印書館1997年版）惠我良多。然而有關(guān)droitdesaffaires的漢譯，但愿能夠與先生商榷。宇泉先生的漢譯“企業(yè)法規(guī)”，是在研究了原著作者對droitdesaffaires的闡釋之后的意譯。然而，已如本文引用的法國學(xué)者的不同觀點顯示，并非所有學(xué)者都持該書作者雅克曼和施朗斯的“企業(yè)中心”觀點，例如巴黎一大著名法學(xué)者伊夫·桂永教授及巴黎二大g.考爾釹教授，詳本文“一、（三）”所述。此外法國法上還有一個“企業(yè)法”（droitdel‘entreprise）概念。因此，將droitdesaffaires譯作“企業(yè)法規(guī)”看來不妥：其一，這樣翻譯在語義上失之精確；其二，在法學(xué)術(shù)語概念體系中極易與droitdel’entreprise相混淆。），有時還有企業(yè)法（droitdel‘entreprise）。商法、商貿(mào)法和經(jīng)濟法這三個并行于法國學(xué)術(shù)界的術(shù)語之先后產(chǎn)生，反映了處在不同發(fā)展階段上的商品—市場經(jīng)濟關(guān)系之法律調(diào)整模式的演變。

（一）商法（droitcommercial）

肇始于中世紀(jì)商人習(xí)慣法的商法（droitcommercial），在三者當(dāng)中是最古老的。它作為民法的特別法，同民法一樣本質(zhì)上是“自由的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)法”，（注：史際春《社會主義市場經(jīng)濟與我國的經(jīng)濟法-兼論市場經(jīng)濟條件下經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系問題》，載《中國法學(xué)》，1995.3，北京。）與民法一道調(diào)整自由競爭的商品經(jīng)濟關(guān)系。1673年由一個巴黎批發(fā)商薩瓦里起草的《陸上貿(mào)易法令》（ordonnancesurlecommercedeterre），又稱《薩瓦里法典》（godesavary），奠定了商法的基本模樣。開創(chuàng)民商法分立模式的1807年《法國商法典》，是在一次因為軍需物品供應(yīng)商財政舞弊事件而導(dǎo)致的軍事失利后，拿破侖于震怒中下令制定的。（注：參見claudechampaud，ledroitdesaffaires，quesaisje？，puf，1994，paris.p.12.）商法典的內(nèi)容和體例沿襲1673年的《陸上貿(mào)易法令》，由于疏于因應(yīng)已變化了的時代現(xiàn)實，加之編撰倉促、體例混亂、行文粗糙，該法典從生效那一天起就已是內(nèi)容陳舊、構(gòu)造不全。法典缺乏預(yù)見和靈感：在商人作為一個階層的特性已日趨淡化的19世紀(jì)，它長篇大論構(gòu)造的獨立于民法之外的“特別法”之“商行為理論”、“商人的資格”一開始就受到質(zhì)疑；以及把商事活動納入一種孤立的司法“隔離區(qū)”的商事法庭審判體系的設(shè)計，在在都導(dǎo)致商法典不可逆轉(zhuǎn)的沒落。從1817年開始，在商法典之外，經(jīng)由一系列特別法規(guī)對其不斷修改。時至今日，商法典中依然有效的原始條文僅剩30余條，它幾乎已被新法規(guī)架空。一位法國學(xué)者遂稱之為：“當(dāng)代商法的非法典化”（注：參見oppetit，mélangesrodiére，p.157；citédansfrancoisedekeuwer-défossez，droitcommercial，editionsmontchrestien，1995，paris.p.8.）現(xiàn)象。

歷經(jīng)190余年，在一些仍然偏愛商法這一術(shù)語的當(dāng)代學(xué)者那里，重新構(gòu)建商法概念自是一條順理成章的出路。法國里爾第二大學(xué)的民法學(xué)教授弗朗索瓦茲·德柯沃—戴福塞在她多次再版的《商法》（注：參見francoisedekeuwer－défossez，droitcommercial，editionsmontchrestien，1995，paris.p.1.）教科書中寫道：“什么是商法？對這個簡單的問題，并不存在一個簡單的回答”。與民法、刑法甚至勞動法、稅法等的內(nèi)容確定、自成一個獨立的法律體系不同，商法一直為自身的定位問題所困擾。這位女教授引用另外一位學(xué)者阿提亞的論斷，點中商法的窘境：“商法的突出特點是其存在的困境”。接著德柯沃—戴福塞教授給商法下了一個“操作”性的定義，用國內(nèi)學(xué)界的通行術(shù)語表達即：商法是調(diào)整經(jīng)濟交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。（注：“l(fā)edroitcommercialestceluiquirégitlemondedeséchangeséconomiques.”見前書p.1.）

本文立足于各國行政主體的現(xiàn)有類型，以“多元化”為核心，對現(xiàn)代行政主體進行分析與概括，其目的在于揭示行政主體發(fā)展的規(guī)律（一元化—多元化），進而探求這種演變的原因、背景及其行政法學(xué)研究的影響。

一、現(xiàn)代行政主體的類型與分析

行政主體這一法學(xué)概念在大陸法系的行政法學(xué)研究中具有十分重要的意義，但各國實定法中對此概念均無明確界定。就理論界所作定義而言，大陸法系各國基本相同，例如：法國行政法學(xué)將行政主體界定為：“享有實施行政職務(wù)的權(quán)力，并負(fù)擔(dān)由于實施行政職務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)的責(zé)任主體。”德國及我國臺灣行政法學(xué)認(rèn)為：“行政主體是指在行政法上享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)，并可設(shè)置機關(guān)以便行使，藉此實現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。”

（一）各國行政主體的類型

盡管各國行政主體的概念基本一致，但行政主體的范圍與類型卻略有不同。依據(jù)行政分權(quán)原則（包括地方分權(quán)和公務(wù)分權(quán)）而產(chǎn)生的法國行政主體主要分三大類：1、國家；2、地方團體（包括市鎮(zhèn)、省和大區(qū)）；3、公務(wù)法人，亦稱公共設(shè)施或公共機構(gòu)（包括：行政公務(wù)法人、地域公務(wù)法人、科學(xué)文化和職業(yè)公務(wù)法人和工商業(yè)公務(wù)法人）。上述三類行政主體均是依公法成立的法人，具有公法人性質(zhì)。除此之外，法國行政法上仍存在大量私法主體從事公務(wù)活動的現(xiàn)象，此類公務(wù)主體在王名揚先生的《法國行政法》一書中，雖未被納入行政主體之列，但屬于實施公務(wù)的特殊組織。具體包括：1、公有商業(yè)公司；2、通過特許和租賃等方式取得公務(wù)管理權(quán)的私法組織；3、同業(yè)公會，指某一行業(yè)或職業(yè)成員所組成的內(nèi)部自律組織。

德國行政法學(xué)將行政主體分為如下幾種類型：1、國家（包括聯(lián)邦和州），稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）；2、公法社團（koerperschaftoeffentlichenRechts），包括：（1）地域團體（Gebietskoerpershaften），如鄉(xiāng)、鎮(zhèn)等地方自治團體；（2）身份團體（personalkoerpershaften），指由具有某種特定職業(yè)、身份的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的社團；3、公共營造物（oeffentlich-rechtlicheAnstalt），即行政主體為保障特定公共目的的持續(xù)履行，所成立的結(jié)合人與物雙重因素的組織體，如學(xué)校、郵政、鐵路等；4、公法財團（stiftungendesoeffentliahenRechts），指國家或其他公法社團為履行公共目的，依公法捐助財產(chǎn)而成立的組織體。例如：文化資產(chǎn)照顧基金、社會照顧基金等。5、具有部分權(quán)利能力的行政機構(gòu)，即根據(jù)公法設(shè)立，不具有公法人資格，但根據(jù)授權(quán)自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行特定行政任務(wù)，并在此范圍內(nèi)享有獨立權(quán)利義務(wù)的組織。6、經(jīng)授權(quán)執(zhí)行行政任務(wù)之私法組織（beliehence），即以自己的名義行使國家以法律，或行政處理、公法契約形式所授與的公權(quán)力之私人（自然人或私法人）；7、私法組織形式的行政主體，即行政主體依據(jù)私法設(shè)立，并授權(quán)其以私法方式執(zhí)行特定行政任務(wù)的私法人。此類組織能否成為行政主體，學(xué)者頗有爭議。HarmutMaurer認(rèn)為：“它取決于人們是將行政主體的概念僅限于根據(jù)公法設(shè)立的組織和主體（主權(quán)主體），還是擴展到一切法律上獨立的，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行行政任務(wù)的組織和主體。”

——域外之經(jīng)驗與我國之抉擇

關(guān)鍵詞:大學(xué)治理/公法人化/教育法制/行政法治

內(nèi)容提要:現(xiàn)代公立大學(xué)的治理結(jié)構(gòu)正經(jīng)歷著從“二元對峙格局”向“多元參與格局”轉(zhuǎn)變，公法人化是實現(xiàn)這一根本轉(zhuǎn)變的重要途徑，是現(xiàn)代公立大學(xué)組織變革的普遍趨勢。現(xiàn)代公立大學(xué)的公法人化必然以自治和效率為價值導(dǎo)向，促使其外部關(guān)系從“學(xué)者共和國”、“學(xué)術(shù)給付企業(yè)體”向“第三種類型”發(fā)展，促使其內(nèi)部關(guān)系從“團體自治”、“住民自治”向“民主參與模式”發(fā)展。就我國大陸地區(qū)公立大學(xué)的公法人化路徑而言，我國應(yīng)當(dāng)采取公法社團形態(tài)為主、以公法財團為輔，不宜采用公共營造物和特殊公法人的形態(tài)；可以借鑒德國的“大學(xué)咨詢監(jiān)督委員會制度”，以增加大學(xué)治理對社會需求的回應(yīng)性；應(yīng)提升學(xué)術(shù)自由權(quán)主體的法律地位，嘗試建立教授會作為學(xué)術(shù)事項的決定機構(gòu)，并盡量確立學(xué)術(shù)人員在學(xué)術(shù)評價體系中的主導(dǎo)地位，改善公立大學(xué)治理的內(nèi)部結(jié)構(gòu)；國家對公立大學(xué)的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)適度松綁，以維持國家監(jiān)督與大學(xué)自治之間的微妙平衡。

一、前言

政府干預(yù)與大學(xué)自治的關(guān)系問題是自大學(xué)產(chǎn)生以來永恒的主題，學(xué)術(shù)自由是學(xué)者們始終高舉的精神旗幟。與之相關(guān)聯(lián)，大學(xué)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的變遷一直在學(xué)術(shù)主導(dǎo)與行政主導(dǎo)兩者的“二元對峙格局”中你進我退，發(fā)展變化。理所當(dāng)然，學(xué)者的相關(guān)研究也基本上囿于這一分析框架進行探討，主張對大學(xué)組織結(jié)構(gòu)中學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力之間關(guān)系不斷地進行調(diào)整和發(fā)展，以促進兩者之間的均衡化。[1]然而，隨著全球化的發(fā)展和各國現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，影響教育活動的主導(dǎo)因素發(fā)生深刻變化，市場力量成為學(xué)術(shù)力量和政府力量之外的又一種重要力量，其他社會力量也日漸勃興。第三種力量和其他社會力量的興起必然要求大學(xué)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)和方式進行相應(yīng)的調(diào)整，朝著“三元互動格局”、甚至是“多元參與格局”的方向發(fā)展，這實際上是對大學(xué)的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)進行根本性的再造。[2]“我國由傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變，引起社會廣泛而深刻的變革。在社會變革中，高等教育的舉辦者、管理者、辦學(xué)者角色分化，相應(yīng)地舉辦權(quán)、管理權(quán)、辦學(xué)權(quán)面臨著重組與重建。”[3]也就是說，如何平衡這多元主體之間的關(guān)系，使得政府干預(yù)、大學(xué)自治、市場力量和社會參與之間協(xié)調(diào)運行，也已經(jīng)成為當(dāng)前我國公立大學(xué)組織變革必須回應(yīng)的新挑戰(zhàn)。[4]

公立大學(xué)組織變革是公共行政改革的重要內(nèi)容，自然也是行政法治發(fā)展的重要內(nèi)容。也就是說，公立大學(xué)的組織變革必須遵從行政法治的基本理念、制度和方式來進行。從域外的相關(guān)制度建設(shè)來看，公立大學(xué)的公法人化已經(jīng)成為各個法治國家和地區(qū)回應(yīng)這種新挑戰(zhàn)的基本經(jīng)驗和思路。[5]但是，它們實施公立大學(xué)公法人化改革的時代背景、功能定位、具體形態(tài)以及制度建設(shè)并不完全相同，也存在著許多的差異之處，呈現(xiàn)出鮮明的個性色彩，蘊涵著不同的發(fā)展邏輯。本文正是從公法人的基本理念出發(fā)，提煉公立大學(xué)公法人化的域外經(jīng)驗，并結(jié)合我國的教育法制的現(xiàn)實情況，進而思考我國公立大學(xué)公法人化的基本問題和發(fā)展路徑。

摘要：隨著《民法總則》的頒行和民法典的編纂進程，民事法律體系化問題成為學(xué)者們?nèi)找骊P(guān)注的焦點。根據(jù)立法者原意，《民法總則》通過第128條特別鏈接條款，將“消費者”概念納入了民事法律體系，進而確立了《消費者權(quán)益保護法》的民事特別法地位。但這一立法舉措是否合乎民事法律體系化的要求，卻存有疑問。本文以公、私法的劃分為切入點，通過對《消費者權(quán)益保護法》的定性，以及與德國經(jīng)驗的對比論述，探討了將“消費者”概念納入《民法總則》這一立法的不足。因此，為了民事法律體系化的邏輯自洽，未來民法典應(yīng)不再保留“消費者”這一概念。

關(guān)鍵詞：公法；私法；消費者；經(jīng)濟法；民事法律體系化

對我國《消費者權(quán)益保護法》的定性，時至今日依然存在爭議，學(xué)者仍未就其應(yīng)當(dāng)歸屬于經(jīng)濟法還是民法取得共識。根源在于該法所兼具的公、私法雙重特征。從表面上看，該法是在調(diào)整平等民事主體之間的法律關(guān)系，但實質(zhì)上，該法卻側(cè)重于運用公權(quán)力適度干預(yù)的方式，來平衡“經(jīng)營者”與“消費者”之間的關(guān)系。然而，《民法總則》第128條卻明確納入了“消費者”概念，使得《消費者權(quán)益保護法》在立法上被先行置于民事法律體系之中。《民法總則》作為民法典編纂過程中的階段性成果，對于民事法律體系化有著舉足輕重的影響，這一立法舉措是否具有妥適性，符合民事法律體系化的要求，實值探討。

一、“消費者”概念：公法與私法的界限

(一)公法與私法的歷史沿革。諸多學(xué)者認(rèn)為，羅馬法學(xué)家最初提出了公法與私法的劃分[1]。但是，也有學(xué)者指出，古希臘法首先提出了公、私法劃分的理論基礎(chǔ)、運作方式及法律效力規(guī)則，之后由以西塞羅為代表的早期羅馬法學(xué)家將此引入羅馬法，最終由法學(xué)家烏爾比安概括為成熟形態(tài)[2]。盡管在相關(guān)概念被提出之時，公、私法之間似乎涇渭分明，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，公、私法逐漸發(fā)生了交融。私法因自身所起到的基礎(chǔ)性地位，而將其所包含的平等價值和形式整合性擴及于公法領(lǐng)域，公法理性化隨著國家政體的穩(wěn)定和國家事務(wù)的民主化而形成，自近代憲法產(chǎn)生后，公法在實現(xiàn)其目的時，又須符合憲法確立的價值，而不具有任意性，使其在相當(dāng)程度上與私法的平等價值相符，即公法價值經(jīng)歷了私法化[3]。但這種作用力是相互的，私法在這一互動過程中也逐漸公法化。隨著經(jīng)濟發(fā)展，商人、雇傭者等主體因其所掌握的信息、資源等而占據(jù)了愈來愈強勢的主導(dǎo)地位，國家為了保護處于弱勢地位的主體，通過了諸如《消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國勞動法》等一系列立法，以期在私法不能有效周延地保護平等主體的合法權(quán)益時，用公權(quán)力介入的方式平衡各方利益，發(fā)揮其為私權(quán)提供保障的保護性框架作用[4]。（二）公、私法融合下的《消費者權(quán)益保護法》。隨著近代社會的發(fā)展，公、私法逐漸融合。雖然私法的本質(zhì)屬性并沒有被公法所影響，公法的統(tǒng)治特性及其自身所帶有的強烈政治意義使其和私法具有一定區(qū)分，但這種區(qū)分的邊界卻日益模糊，導(dǎo)致在某些法律定性問題上，存在著諸多爭議，《消費者權(quán)益保護法》即為其中典型。消費者與經(jīng)營者雖然乍看都屬于民法調(diào)整范圍內(nèi)的主體，但實質(zhì)上，這兩個概念與自然人、法人或非法人組織之間的劃分存在著明顯差別。對消費者與經(jīng)營者身份的強調(diào)，對此所建立的相關(guān)立法，于某種層面上其實是為了明確，在這兩種主體間實質(zhì)地位不平等的前提下，其各自應(yīng)當(dāng)負(fù)有何種權(quán)利與義務(wù)。而《消費者權(quán)益保護法》的立法目的，也恰恰是在這種事實上的不平等地位中尋找平衡點，以期使得處于弱勢的消費者群體不至于遭到侵害。也即，《消費者權(quán)益保護法》其實是在私法難以招架之際，引入國家公權(quán)力的典型，其立法目的旨在削弱甚至消除消費者與經(jīng)營者之間的事實不平等性。雖然消費者與經(jīng)營主體都屬于私法領(lǐng)域的平等主體，但二者地位懸殊，因此，《消費者權(quán)益保護法》更加傾向于制約經(jīng)營主體的行為，以維護消費者合法權(quán)益不受損害，公法的介入特征明顯。然而，雖然《民法總則》并未明確規(guī)定《消費者權(quán)益保護法》屬于民事法律體系，但是依據(jù)立法專家委員會成員楊立新教授的觀點，借鑒德國通過規(guī)定消費者概念，將消費者法納入民法體系的方式，《民法總則》第128條以鏈接條款①已將《消費者權(quán)益保護法》定位為民法特別法[5]。但根據(jù)對公、私法演進歷史的分析，《消費者權(quán)益保護法》所體現(xiàn)的特點，究竟屬于公法范疇還是私法范疇，將其納入民事法律體系是否妥當(dāng)，卻不無疑問。

二、《消費者權(quán)益保護法》的定性

在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分（自然人、法人兩章）由我負(fù)責(zé)起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用。現(xiàn)將起草思路作一簡要報告。其中的某些觀點純屬我個人的觀點。請大家批評。

一、自然人的制度設(shè)計

自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及臺灣地區(qū)民法典，保留了我國《民法通則》其中大部分經(jīng)實踐證明合理的規(guī)則，同時，也吸收了我國最高法院有關(guān)司法解釋中部分合理的規(guī)定。分為六節(jié)：第一節(jié)為對自然人權(quán)利能力的一般規(guī)定；第二節(jié)為對自然人行為能力的一般規(guī)定；第三節(jié)為對宣告失蹤的規(guī)定；第四節(jié)為對宣告死亡的規(guī)定；第五節(jié)為對自然人人格權(quán)法律保護的規(guī)定；第六節(jié)為對自然人住所的規(guī)定。在此，有下列問題需要指出：

1．考慮到有關(guān)自然人的機遇親屬關(guān)系而產(chǎn)生的身份關(guān)系應(yīng)由親屬編或者單行法規(guī)予以規(guī)定，所以，本章中對于自然人的親屬關(guān)系、身份等級以及監(jiān)護制度未作規(guī)定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

2．與我國《民法通則》相比，除沒有規(guī)定監(jiān)護制度外，也沒有規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及個人合伙。理由是：從嚴(yán)格意義上講，個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶都不是準(zhǔn)確的法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業(yè)經(jīng)營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱；農(nóng)村承包經(jīng)營戶則是在農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包之基礎(chǔ)上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經(jīng)營，為從事經(jīng)營活動的自然人個人；二人以上共同經(jīng)營，其性質(zhì)應(yīng)為合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營戶也具有同樣性質(zhì)。所以，其活動或者適用合伙的規(guī)定，或者適用非法人團體的規(guī)定，或者適用有關(guān)私營企業(yè)的規(guī)定。至于合伙，無論是個人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應(yīng)適用合伙契約的規(guī)則，如為形成團體的合伙，應(yīng)適用合伙契約以及非法人團體的規(guī)則。

3．增加規(guī)定了胎兒利益的保護條款，采用了概括保護方法，并采用臺灣地區(qū)民法典采用的＂法定解除條件說＂，即規(guī)定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權(quán)利能力，如胎兒未能或者出生，其權(quán)利能力視為自始不存在。對此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認(rèn)胎兒在出生前可獲得權(quán)利能力，或者出生后才能溯及地取得，認(rèn)為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權(quán)利主體虛位。