摘要：在語言學(xué)分析框架中，“合法性”意味著評(píng)斷事物的正當(dāng)性需要兩種尺度，即真理標(biāo)準(zhǔn)與道義標(biāo)準(zhǔn)；政府合法性問題的本質(zhì)即是政府的正當(dāng)性來源問題。在實(shí)踐上，衡量一個(gè)政府是否具有正當(dāng)性，可以從三個(gè)方面觀察，即看它是否符合歷史發(fā)展的趨勢(shì)，看它能否說服公眾，看它能否獲得民意認(rèn)同。

關(guān)鍵詞：語言學(xué)分析；正當(dāng)性；政府合法性

合法性概念的基本含義：正當(dāng)性基礎(chǔ)或來源

從語法層面看，“合法性”概念包含兩個(gè)基本語義單位，即“合法”與“性”，二者之間具有一種“‘合法’之‘性質(zhì)’”的邏輯意蘊(yùn)。這就意味著，分析“合法性”概念首先需要弄清“合法”與“性”的基本規(guī)定是什么。

就“合法”一詞來看，它通常在兩種意義上使用：一種是日常經(jīng)驗(yàn)意義，“合法”即是“符合法律”(對(duì)應(yīng)的英文為legal)，指的是人們對(duì)社會(huì)規(guī)則的遵守；另一種是普遍意義，“合法”即“具有正當(dāng)性”，是人們對(duì)社會(huì)存在的認(rèn)同，包含著理性的“必然性認(rèn)知”、經(jīng)驗(yàn)的“事實(shí)性接受”以及道德的“應(yīng)然性評(píng)估”三個(gè)因素。從邏輯上看，經(jīng)驗(yàn)意義上的“人們對(duì)社會(huì)規(guī)則的遵守”，本質(zhì)上屬于普遍意義上人們對(duì)社會(huì)存在認(rèn)同的“事實(shí)性接受”的一種(例如，民眾基于對(duì)國(guó)家暴力的屈服也是一種事實(shí)性接受)，所以，總的來說，“合法”的基本意義是“具有正當(dāng)性”。那么，什么是“正當(dāng)”呢?

進(jìn)一步對(duì)此概念進(jìn)行語法解析，不難發(fā)現(xiàn)，“正當(dāng)”意即“正確”與“應(yīng)當(dāng)”的合成。何謂“正確”?在一般意義上，“正確”即是符合客觀規(guī)律，是一種“求真”，是關(guān)于事物發(fā)展的科學(xué)性判定問題。因此簡(jiǎn)潔說，判斷事物“正當(dāng)”與否的首要條件，就是看事物發(fā)展是否具有必然性(科學(xué)性)。而何謂“應(yīng)當(dāng)”?這是一種價(jià)值判斷，是一種基于主體需求的應(yīng)該性評(píng)價(jià)，體現(xiàn)的是一種“向善”尺度，也就是說。“應(yīng)當(dāng)”與否，主要看的是能否滿足人們的需求，能否符合人們總體的道義預(yù)期。所以總的來說，“正當(dāng)”與否，取決于兩種尺度，即“真理標(biāo)準(zhǔn)”和“道義標(biāo)準(zhǔn)”。而這兩種標(biāo)準(zhǔn)的綜合就是人們?cè)趯?shí)踐上所表現(xiàn)出的“事實(shí)性接受”程度。由此可見，“合法”概念所展示給我們的觀察框架就是：如何評(píng)價(jià)存在“正當(dāng)”與否，可以通過兩個(gè)尺度進(jìn)行，即真理標(biāo)準(zhǔn)與道義標(biāo)準(zhǔn)。此其一。

一、政治合法性的含義和意義

“政治合法性”是政治學(xué)的一個(gè)重要概念，指政治權(quán)威被自覺肯定和服從的性質(zhì)與狀態(tài)，是指政治統(tǒng)治的合理性、正當(dāng)性。它和法律規(guī)范是兩個(gè)不同的概念，就是說這一合法性不是來源于法律法規(guī)，而是指大眾在符合理性的前提下，對(duì)政治系統(tǒng)的內(nèi)心肯定、服從情況。在既定的政治系統(tǒng)中，執(zhí)政主體和客體是辯證的，統(tǒng)一且對(duì)立，是相互制約的，一方的存在是另一方存在的前提。執(zhí)政主體是客體分演出來的，其合法性源于執(zhí)政客體的肯定程度和服從程度，也就是說它意味著人民大眾對(duì)政治統(tǒng)治的忠誠(chéng)程度。政治合法性對(duì)現(xiàn)實(shí)政治生活的意義很大。第一，它與政治秩序與政治統(tǒng)治持久性的問題有關(guān)。就是說它關(guān)系著社會(huì)秩序、政局以及政權(quán)的穩(wěn)定。有關(guān)理論表明，政治合法性不足的政府，一般是全部或主要依靠暴力來維護(hù)其統(tǒng)治的。但是，如盧梭所言“即使是最強(qiáng)者也不會(huì)強(qiáng)的足以永遠(yuǎn)做主人，除非他把自己的強(qiáng)力轉(zhuǎn)化成權(quán)力，把服從轉(zhuǎn)化成義務(wù)。”①因?yàn)榈貌坏矫癖姲l(fā)自內(nèi)心的認(rèn)可，社會(huì)秩序就不穩(wěn)定，可能直接危及政權(quán)的存在。因?yàn)榈貌坏矫癖姲l(fā)自內(nèi)心的認(rèn)可，社會(huì)秩序就不穩(wěn)定，民眾抗議政府的某種作為或不作為，可能直接危及政權(quán)的存在；高壓所實(shí)現(xiàn)的穩(wěn)定只是一種表面現(xiàn)象，社會(huì)猶如隨時(shí)爆發(fā)的火山，政府危機(jī)四伏窮于支持。缺乏政治合法性的政府還可能是依靠領(lǐng)導(dǎo)魅力維持的政府，其內(nèi)部一般情況下由強(qiáng)人統(tǒng)治，統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的爭(zhēng)斗，集團(tuán)成員的變更，政治精英個(gè)人命運(yùn)的改變都可能是決定政局變動(dòng)的可能性因素。當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)人壽命終結(jié)或者需要換屆時(shí)，后繼的領(lǐng)導(dǎo)人就不一定具有這樣非凡的個(gè)人魅力，政治統(tǒng)治就會(huì)危及。危機(jī)的最終結(jié)果往往是該政府所賴以存在的整個(gè)政治體系被徹底否定，比方說，不僅該政府或強(qiáng)人統(tǒng)治被推翻，而且，該政權(quán)和制度被否定，該政府所依賴的“憲法”和法律也被廢止，整個(gè)社會(huì)秩序需要重新構(gòu)建。其次，政治合法性意味著政權(quán)或制度的合理性。它意味著立足長(zhǎng)治久安，構(gòu)建政府制度的權(quán)威。我們應(yīng)該從中得到警示，應(yīng)該而且盡力建設(shè)制度合理化的政府，把公認(rèn)的原則作為政治體系與政治秩序的前提和基礎(chǔ)。第三，政治合法性可以保證政治統(tǒng)治的持久穩(wěn)定，有利于政府致力于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，民生建設(shè)。一般在政治合法性程度高的國(guó)家，人民的生活水平普遍較高，人民的政治權(quán)利得到了很好的實(shí)現(xiàn)，社會(huì)公平正義程度也較高。

二、政治合法性的基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)

政治學(xué)的一個(gè)基本的問題就是，怎樣才能使人民信任政府的統(tǒng)治?這也是政治合法性要解釋的問題。《左傳》提到說：“國(guó)之大事，在祀與戎。”這里的“祀”就是祭祀天神，“戎”就是武力或軍隊(duì)。掌握有組織的暴力，抵御外來侵略，維持國(guó)內(nèi)治安，是政權(quán)得以存在、統(tǒng)治得以施行的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。而祀天拜祖，神道設(shè)教，則為政權(quán)提供了一種不可缺少的合法性基礎(chǔ)。這表明古代社會(huì)的政治家就已經(jīng)懂得政治合法性是維護(hù)國(guó)家統(tǒng)治的重要因素。并且，政治合法性具有動(dòng)態(tài)上升發(fā)展的演變規(guī)律，它完成了一個(gè)從低級(jí)到高級(jí)，從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展過程。政治合法性發(fā)展的不同時(shí)期，形成了不同基礎(chǔ)的政治合法性。在這方面研究做出重要貢獻(xiàn)的是馬克斯?韋伯。馬克斯?韋伯的研究，是分析不同政權(quán)建立時(shí)的政治合法性基礎(chǔ)的，包括“傳統(tǒng)型”(tradidonal)、“個(gè)人魅力型”(charismatic)和“法理型”(1egal—rational)①。他用構(gòu)建的三種理論模型來表明極其復(fù)雜的政治統(tǒng)治和政治服從的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)權(quán)威型的政治合法性形成的基礎(chǔ)是長(zhǎng)久傳承下來的傳統(tǒng)風(fēng)俗和習(xí)慣。這種形式的政治統(tǒng)治之所以被人接受，是因?yàn)闅v史沿襲，從來如此。先輩定下的規(guī)矩，早先形成的秩序，今天自然也應(yīng)該得到遵守。個(gè)人魅力型的政治合法性建立在某個(gè)人的非凡個(gè)性和超凡感召力(個(gè)人魅力)的基礎(chǔ)上。個(gè)人魅力型權(quán)威表現(xiàn)為政治強(qiáng)人和領(lǐng)袖或“圣人”指揮和召喚追隨者的能力。這種形式的政治統(tǒng)治的基礎(chǔ)是領(lǐng)袖個(gè)人權(quán)威，“服從我，因?yàn)槲夷軒ьI(lǐng)大家走向光明”。法理型權(quán)威建立在清晰而明確的規(guī)則和制度的基礎(chǔ)上。根據(jù)韋伯的觀點(diǎn)，法理型權(quán)威是現(xiàn)代國(guó)家典型的權(quán)威形式。總統(tǒng)的權(quán)威，總理的權(quán)威以及政府機(jī)關(guān)的權(quán)威最終都由正式的憲法的規(guī)則所賦予。這些規(guī)則同時(shí)也限制了這些官員和機(jī)構(gòu)的行為。在傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的現(xiàn)代化變遷過程中，政治生活越來越世俗和理性，依靠習(xí)俗和習(xí)慣或者依靠領(lǐng)袖魅力為基礎(chǔ)的政治合法性越來越不穩(wěn)定。正如韋伯所說的“今天，最普遍的合法性形式是合法的信念，即形式上正確的制定，且以人們習(xí)慣的方式制定所含有的默認(rèn)”①當(dāng)今統(tǒng)治者政治合法性有一定的標(biāo)準(zhǔn)衡量，主要有以下幾方面：第一，經(jīng)濟(jì)發(fā)展好。我們?cè)谶@里沒有用經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)增長(zhǎng)只是GDP的數(shù)值的提高，即俗話說的把蛋糕做大。我們所說的經(jīng)濟(jì)發(fā)展則不僅是要把蛋糕做大，還要把蛋糕分好。其中就包括貧富差距控制在合理的可接受的范圍之內(nèi)。第二，社會(huì)公平正義。社會(huì)公平正義包括政治、經(jīng)濟(jì)、教育等多個(gè)方面。各種法律和規(guī)則要公平正義的對(duì)待每個(gè)人，不能存在特權(quán)階層。第三，政府廉潔程度。一個(gè)廉潔的政府才能獲得人民的認(rèn)同和忠誠(chéng)，相反，貪污腐敗盛行，權(quán)力和資本媾和的政府合法性就會(huì)危機(jī)。第四，官民和諧。構(gòu)建和諧的官民關(guān)系是增強(qiáng)政治合法性的關(guān)鍵，人們對(duì)政治合法性的認(rèn)同很大部分是對(duì)自己的直接統(tǒng)治者，官員的滿意。

三、公平正義受損、廉潔程度降低、官民關(guān)系失調(diào)是政治合法性危機(jī)的表現(xiàn)

（一）社會(huì)公平正義受損

前言

例如在一起相鄰權(quán)糾紛案件中,原告以自己的采光權(quán)受到被告的房屋妨礙為由,向某縣人民法院起訴。而被告在訴訟中則以其房屋修建是經(jīng)縣城建局審批通過為理由提出抗辯,主張所建房屋雖對(duì)原告的采光造成一定妨礙,但不構(gòu)成對(duì)原告的采光權(quán)的非法侵害,因?yàn)槠浣ㄖ袨閷儆谛姓C(jī)關(guān)的許可范圍之內(nèi)。在此民事案件中就涉及到如下問題:人民法院可否在審理該民事案件的過程中,對(duì)縣城建局批準(zhǔn)被告建房的具體行政行為的合法性審查?如果不予審查,則對(duì)案件在程序上應(yīng)作如何處理?

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有如下特點(diǎn):①發(fā)生在民事案件中;②作為抗辯理由由一方當(dāng)事人提出,引起雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議;③同時(shí)涉及行政法律依據(jù)和民事實(shí)體法律依據(jù)的問題。正是由于上述特點(diǎn)。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有其內(nèi)在的復(fù)雜性。

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生。在當(dāng)前我國(guó)行政立法不規(guī)范和不健全、行政自由裁量權(quán)過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實(shí)體法之間不夠協(xié)調(diào)的情況下,這一問題在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)不僅不會(huì)減少,反會(huì)隨民事糾紛數(shù)量和種類的增多而越來越突出。但長(zhǎng)期以來,由于立法上的疏漏,這一問題在民事審判實(shí)踐中始終是一個(gè)困擾人民法院的難題。

從立法上看,民事訴訟法典對(duì)如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對(duì)此問題只有一些針對(duì)具體案件或具體情形的零星規(guī)定,而散見于司法解釋中的規(guī)定又存在著不一致。如,最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行,〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第49條中規(guī)定:“個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶,雖經(jīng)工商行政管理部門錯(cuò)誤地登記為集體所有制企業(yè),但實(shí)質(zhì)為個(gè)人合伙或個(gè)體工商戶的,應(yīng)當(dāng)按個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶對(duì)待。”按此規(guī)定,人民法院在民事訴訟中可以直接推翻工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定:“人民法院受理實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案件后,在向被告送達(dá)起訴狀副本時(shí)。應(yīng)當(dāng)通知被告如欲請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效,須在答辯期內(nèi)向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出。”又規(guī)定:“被告在答辯期內(nèi)請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效的人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。”可見,按這一司法解釋的規(guī)定,人民法院在民事訴訟中不能對(duì)專利主管機(jī)關(guān)授予專利的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。

與立法上的情形相適應(yīng)。民事審判實(shí)踐中對(duì)于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式,大致有四種:①先對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查并作出判斷,然后對(duì)案件進(jìn)行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題,依據(jù)民事實(shí)體法對(duì)案件作出裁判;③尊重具體行政行為的效力,不予審查,在此前提下對(duì)案件作出裁判;④先裁定中止訴訟,讓當(dāng)事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對(duì)案件作出裁判。

善待百姓，切實(shí)維護(hù)農(nóng)民合法利益

各位領(lǐng)導(dǎo)：

我發(fā)言的題目是：善待百姓、切實(shí)維護(hù)農(nóng)民合法利益，是構(gòu)建和諧農(nóng)村的關(guān)鍵。

前段時(shí)間我認(rèn)真學(xué)習(xí)《保先讀本》收集的《十六屆四中全會(huì)得決定》，感觸很深，受益匪淺，特別是其中闡述的“堅(jiān)持最廣泛最充分地調(diào)動(dòng)一切積極因素，不斷提高構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的能力”對(duì)我啟發(fā)很大。

××年，我街發(fā)生多起失地農(nóng)民集體上訪，給市、區(qū)領(lǐng)導(dǎo)添了麻煩，影響了開發(fā)區(qū)形象，也反映了我們街道黨政班子“構(gòu)建和諧社會(huì)的能力”急待提高。痛定思痛，經(jīng)過認(rèn)真反思，我們認(rèn)為要構(gòu)建和諧社會(huì)，就必須善待百姓，切實(shí)維護(hù)農(nóng)民合法利益，具體要在四個(gè)方面下功夫：

⒈在提高認(rèn)識(shí)上下功夫。我們要認(rèn)真認(rèn)識(shí)到只有一個(gè)和諧穩(wěn)定得開發(fā)區(qū)，我們才能招得到商，落得下項(xiàng)目，而要建設(shè)和諧穩(wěn)定的開發(fā)區(qū)，就必須善待百姓、切實(shí)維護(hù)農(nóng)民合法利益，使失地農(nóng)民得生活因開發(fā)區(qū)發(fā)展的速度和諧同步。也可以這么說，不能帶領(lǐng)農(nóng)民致富的開發(fā)區(qū)就不是成功的開發(fā)區(qū)，沒有農(nóng)民的富裕，就沒有開發(fā)區(qū)的發(fā)展。因此，在我街今年的工作思路中把“千方百計(jì)，使農(nóng)民人平增長(zhǎng)元”作為一個(gè)頭等大事，并使每個(gè)農(nóng)民家庭逐步邁入小康。公務(wù)員之家版權(quán)所有

一、權(quán)力合法性問題的提出

人類社會(huì)需要權(quán)力，也離不開權(quán)力。但自有權(quán)力以來，權(quán)力卻給人類社會(huì)帶來了種種“惡行”，以至于對(duì)權(quán)力的質(zhì)疑歷朝歷代生生不息。這正如肯尼迪所言：“創(chuàng)造權(quán)力的人對(duì)國(guó)家的強(qiáng)大做出了必不可少的貢獻(xiàn)；但質(zhì)疑權(quán)力的人做出的貢獻(xiàn)同樣必不可少，特別是當(dāng)這種質(zhì)疑與私利無涉時(shí)。正是這些質(zhì)疑權(quán)力的人們?cè)趲椭覀冏龀雠袛啵壕烤故俏覀兪褂脵?quán)力，還是權(quán)力使用我們？”［1］

對(duì)權(quán)力的質(zhì)疑首先來自于對(duì)“權(quán)力神授”觀的超越。在國(guó)家產(chǎn)生以后很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期，以君主帝王為首的統(tǒng)治集團(tuán)不僅壟斷了國(guó)家權(quán)力，而且還大肆宣揚(yáng)“神意說”、“天命說”，為那些被君主、帝王或?qū)Ｖ普咚鶊?zhí)掌的國(guó)家權(quán)力披上了至高無上的“神圣”外衣，國(guó)家權(quán)力來自于“上帝”、“天命”，自然就成為了可以主宰一切臣民并不受任何限制的“主權(quán)”。“主權(quán)”這個(gè)詞在法國(guó)學(xué)者布丹看來，其本意就是指統(tǒng)治臣民而不受法律限制的最高權(quán)力。“權(quán)力神授”觀在近代被許多進(jìn)步的思想家所揭露和批判。洛克、孟德斯鳩、盧梭、羅伯斯庇爾、漢密爾頓、潘恩、杰佛遜等人不僅揭露了“權(quán)力神授”的荒謬性，而且從邏輯上提出了“主權(quán)在民”（人民主權(quán)）的根據(jù)：“一切管理國(guó)家的權(quán)力必定有個(gè)開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。一切授予的權(quán)力都是委托，一切僭取的權(quán)力都是篡奪。”［2］來自人民的委托和授權(quán)，才具有正當(dāng)性和合法性；而對(duì)于篡奪而來的權(quán)力，人們當(dāng)然有理由予以懷疑并不予服從。

對(duì)權(quán)力的質(zhì)疑其次來自于對(duì)人性的悲觀預(yù)設(shè)。這種預(yù)設(shè)認(rèn)為，權(quán)力總是由人去執(zhí)掌的，而人不是神，不是天使，人的天性是不完善的。“人類的本性將永遠(yuǎn)傾向于貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性……這樣人的心靈是一片黑暗……我們必須作第二種最佳的選擇，這就是法律和秩序。”［3］作為西方憲政文化根基的基督教文明，更是以“原罪說”突顯了人性的不可靠。洛克從英國(guó)的政治實(shí)踐中看到，對(duì)人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)的真正威脅是來自政府的侵害，而這也源于人的劣根性：“誰認(rèn)為絕對(duì)權(quán)力能純潔人們的氣質(zhì)和糾正人性的劣根性，只要讀一下當(dāng)代或其他任何時(shí)代后的歷史，就會(huì)相信適得其反。”［4］美國(guó)《獨(dú)立宣言》起草者杰斐遜指出：“在權(quán)力問題上，請(qǐng)別再侈談對(duì)人類的信心，讓憲法的繩索來約束人類的罪惡行為吧。”“如果人都是天使，就不需要政府了”，“用種種方法來控制政府的弊病，可能是對(duì)人性的一種恥辱。但是政府若不是對(duì)人性的最大恥辱，又是什么呢？”［5］鄧小平也曾經(jīng)指出：人是有缺點(diǎn)的，人是會(huì)犯錯(cuò)誤的，“這是歷史唯物主義的重要觀點(diǎn)，”因此不能把領(lǐng)袖人物神化，搞個(gè)人崇拜。［6］必須指出的是，上述對(duì)人性不完善性的假定，并不意味著對(duì)此的價(jià)值認(rèn)同，而是警告人們對(duì)任何掌權(quán)者都不能盲目相信，要在這個(gè)前提下著眼于防范，對(duì)權(quán)力加以控制。

對(duì)權(quán)力的質(zhì)疑還來自人們對(duì)人類理性生活需求的肯定和張揚(yáng)。人本主義認(rèn)為，自然權(quán)利的本質(zhì)就是自然狀態(tài)下的自由；人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)等是人與生俱來不可剝奪的權(quán)利；趨利避害、追求利益最大化不僅是每一個(gè)體的理性需求，也是全社會(huì)共同的理性價(jià)值。伴隨著人的價(jià)值的不斷發(fā)現(xiàn)，“人是目的，而國(guó)家僅僅是手段”逐步被視為公理。人所賴以生存的國(guó)家制度能否最大限度地實(shí)現(xiàn)人們的理性生活需求，成為人們認(rèn)同權(quán)力制度的心理動(dòng)力和最高標(biāo)準(zhǔn)。而強(qiáng)權(quán)、特權(quán)、專制、獨(dú)裁等等這些權(quán)力的變異形態(tài)，不僅不可能獲得普遍的認(rèn)同，同時(shí)也就順帶提出了“我們是否還需要權(quán)力”、“什么樣的權(quán)力才是正當(dāng)?shù)暮涂山邮艿摹保俊霸鯓硬拍艽_保權(quán)力的正當(dāng)目的？”之類的疑問。

對(duì)權(quán)力的質(zhì)疑所帶來的后果就是：什么樣的權(quán)力才具有合法性？

【摘要】合法性審查原則是中國(guó)行政訴訟中的一項(xiàng)基本原則。本文在陳述了合法性審查原則的基本內(nèi)容及對(duì)象，并具體分析了我國(guó)目前合法性審查原則的現(xiàn)狀、缺陷，針對(duì)這些現(xiàn)實(shí)問題，解析了各種不足產(chǎn)生的原因，并相應(yīng)地提出了自己片面的建議和看法。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟合法性審查原則具體行政行為司法審查制度

一、合法性審查原則概述

我國(guó)《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”我們稱之為合法性審查原則。它是指人民法院受理行政案件，對(duì)被訴的具體行政行為是否合法進(jìn)行審理并作出裁判的訴訟行為。[1]合法性審查的實(shí)質(zhì)是對(duì)人民法院行使司法審查權(quán)的限制，即人民法院在行政審判中享有不完全的司法審查權(quán)。

二、合法性審查原則的對(duì)象

（一）合法性審查原則只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為

近年，農(nóng)村的房地產(chǎn)市場(chǎng)逐漸活躍，農(nóng)民往往將其在宅基地上所建房屋或者出租、或者售與他人。購(gòu)買者中有的是本村或外村村民，有的是外來打工者，還有的則是城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民，在類似的房屋買賣中產(chǎn)生的糾紛也較多。該類案件訴至法院后，涉及的首要問題即是：合同是否有效。一種意見認(rèn)為，如果購(gòu)房者能取得宅基地使用權(quán)，買賣合同不存在其他違法行為，則應(yīng)認(rèn)定合同有效。另一種意見認(rèn)為，村民對(duì)宅基地只享有使用權(quán)，而無處分的權(quán)利，而出售住房的行為，實(shí)際上已處分了宅基地使用權(quán)，故合同應(yīng)認(rèn)定無效。

爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因在于：《中華人民共和國(guó)土地管理法》（下稱《土地法》）規(guī)定：農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。盡管該條是針對(duì)宅基地申請(qǐng)而規(guī)定的，但從該法及該條的規(guī)定來看，農(nóng)村村民出租、出售宅基地上所建住宅，法律并未予禁止，也未對(duì)該出售行為設(shè)置任何限制。但農(nóng)村宅基地屬農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有，只有集體組織的成員才享有宅基地的使用權(quán)。而通過房屋的轉(zhuǎn)讓，也將與房屋不可分割的宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，將宅基地使用權(quán)的主體擴(kuò)大到非集體組織成員、甚至是城鎮(zhèn)戶口的居民。同樣，根據(jù)《土地法》的規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，如果房屋轉(zhuǎn)讓只在集體組織內(nèi)部成員之間進(jìn)行，也有可能使購(gòu)房者通過房屋的受讓而使自己擁有的宅基地面積超過國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。那么，農(nóng)村的房屋到底能否轉(zhuǎn)讓，這類合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定就非常值得關(guān)注和思考。

對(duì)農(nóng)村房屋買賣合同持審慎的態(tài)度，緣于國(guó)家對(duì)農(nóng)村土地的一貫政策規(guī)定。《土地法》明確：珍惜、合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地是我國(guó)的基本國(guó)策。從八十年代以來，國(guó)務(wù)院多次行文，強(qiáng)調(diào)對(duì)耕地的保護(hù)。有關(guān)行政規(guī)章、文件對(duì)農(nóng)村建房、宅基地的申請(qǐng)也規(guī)定了嚴(yán)格的審批程序。1993年11月1日實(shí)施的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》規(guī)定：農(nóng)村村民建房的，應(yīng)先向村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)提出建房申請(qǐng)，經(jīng)村民會(huì)議討論通過后，如果是需要使用耕地的，經(jīng)鄉(xiāng)級(jí)人民政府審核、縣級(jí)人民政府建設(shè)行政主管部門審查同意，再向縣級(jí)人民政府土地管理部門申請(qǐng)用地，經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)后，由縣級(jí)人民政府土地管理部門劃撥土地；如果是使用原有宅基地、村內(nèi)空閑地和其他土地，也應(yīng)由鄉(xiāng)級(jí)人民政府根據(jù)村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃和土地利用規(guī)劃批準(zhǔn)。城鎮(zhèn)居民如需使用集體土地建房，還應(yīng)經(jīng)其所在單位或者居民委員會(huì)同意，再按上述兩種情況辦理審批手續(xù)。因此，有人認(rèn)為，既然宅基地申請(qǐng)有嚴(yán)格的規(guī)定，村民轉(zhuǎn)讓房屋也涉及到宅基地使用問題，應(yīng)從嚴(yán)掌握。只有在買受人按有關(guān)規(guī)定申請(qǐng)到所售房屋宅基地使用權(quán)后，才能認(rèn)定購(gòu)房合同有效。如果這種觀點(diǎn)成立，村民售房的權(quán)利將無從行使。

農(nóng)村房屋買賣的出售方一般為農(nóng)村集體組織的村民，而購(gòu)買方存在兩種情況：一是集體組織內(nèi)部成員，二是集體組織以外的成員。集體組織內(nèi)部成員又有三種具體情況：一是本身已有宅基地，且符合國(guó)家規(guī)定的宅基地標(biāo)準(zhǔn)。二是已有宅基地，但尚未達(dá)到國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。三是已在集體組織落戶，但尚沒有被分到宅基地。根據(jù)一戶村民只能擁有一處宅基地的規(guī)定，對(duì)已有宅基地且符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的村民，再申請(qǐng)宅基地是不可能得到批準(zhǔn)的。對(duì)第二種情況的村民，盡管其已有一處宅基地，但如無法定理由，也很難再申請(qǐng)到第二處宅基地。對(duì)第三種情況，申請(qǐng)宅基地必須經(jīng)過法律、法規(guī)規(guī)定的程序。因此，即使是售房行為發(fā)生在村民集體組織內(nèi)部成員之間，也將難以進(jìn)行。售房者首先要審查購(gòu)房者的具體情況，這無疑是不現(xiàn)實(shí)的。如果是村民集體組織外部成員申請(qǐng)宅基地建房，條件將更為嚴(yán)格。如果將這些規(guī)定適用于售房行為，購(gòu)房者的資格待定，村民出售房屋將難上加難。

通過前述提到的法律、法規(guī)規(guī)定，不難看出，國(guó)家對(duì)宅基地申請(qǐng)是嚴(yán)格控制的，而上述規(guī)定并不涉及村民已按規(guī)定申請(qǐng)到宅基地并按審批手續(xù)建造房屋，但關(guān)系到在出售房屋問題上發(fā)生爭(zhēng)議如何認(rèn)定。看待這一問題，究其實(shí)質(zhì)是如何認(rèn)定宅基地的權(quán)利性質(zhì)，以及宅基地上的權(quán)利與地上建筑物的權(quán)利關(guān)系。

我國(guó)土地所有權(quán)的主體分為國(guó)家和集體兩種。宅基地所有權(quán)屬農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有，其使用權(quán)由集體組織按法律規(guī)定的條件和程序劃撥給村民使用。作為宅基地使用權(quán)人，有權(quán)在取得的土地上享有占有、使用的權(quán)利，可以在該土地上建造住房以及其他附著物。作為使用權(quán)人無權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓宅基地，但如果使用權(quán)人在宅基地上已建造了房屋，房屋的所有權(quán)的完整權(quán)能屬于宅基地使用權(quán)人。此時(shí)，房屋的所有權(quán)與土地的所有權(quán)分屬不同的權(quán)利主體，雙方在權(quán)利行使方面必然相互牽制。而房屋與土地緊密結(jié)合的特點(diǎn)決定了二者必有一方要妥協(xié)，或者房隨地走或者地隨房走。

在當(dāng)前茶葉產(chǎn)業(yè)發(fā)展日益成熟的今天，茶葉企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中，其產(chǎn)權(quán)保護(hù)過程中所面臨的各種法律風(fēng)險(xiǎn)日益突出，尤其是在刑事方面所面臨的壓力日益增大，嚴(yán)重制約了茶葉企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的多種價(jià)值，從某種程度上，制約了茶葉企業(yè)自身的健康發(fā)展。當(dāng)前我們對(duì)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵形成了極其豐富、客觀的認(rèn)知，要從多種資源保護(hù)角度出發(fā)，通過完善企業(yè)合法權(quán)益的刑法保護(hù)機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)平等原則下的茶葉企業(yè)權(quán)益保護(hù)。

1茶葉企業(yè)合法產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵分析

在茶葉企業(yè)發(fā)展過程中，其產(chǎn)權(quán)是以企業(yè)所有權(quán)為前提，并且對(duì)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益與義務(wù)予以法律保障的一種形式。所以，通常情況下，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)屬性與經(jīng)營(yíng)資本之間有著根本性關(guān)聯(lián)。當(dāng)投資主體向茶葉企業(yè)發(fā)展進(jìn)程中，投入相關(guān)發(fā)展資本之后，就在法律上具備了茶葉企業(yè)的合法產(chǎn)權(quán)。對(duì)于茶葉企業(yè)來說，其產(chǎn)權(quán)的具體形態(tài)極為多樣。通常情況下，我們認(rèn)為茶葉企業(yè)的產(chǎn)權(quán)形態(tài)極為多樣，比如企業(yè)的實(shí)物形態(tài)、股權(quán)或者債權(quán)形態(tài)等等。不同類型的企業(yè)形態(tài)，其中生動(dòng)展示了茶葉企業(yè)發(fā)展的經(jīng)營(yíng)狀態(tài)。實(shí)物形態(tài)主要是指茶葉企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中，更多是以具體的實(shí)物來占據(jù)茶葉企業(yè)自身的資產(chǎn)，比如機(jī)械設(shè)備或者倉(cāng)儲(chǔ)茶葉等等。以實(shí)物作為企業(yè)的主要產(chǎn)權(quán)關(guān)系，實(shí)際上對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有著重要影響，一旦產(chǎn)權(quán)活動(dòng)出現(xiàn)變化，就很容易對(duì)茶葉企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生影響。股權(quán)形式的產(chǎn)權(quán)形態(tài)，則是資產(chǎn)的所有者通過股權(quán)分配與持有的形式來占有。茶葉企業(yè)實(shí)施股權(quán)形態(tài)，則使得茶葉企業(yè)的生產(chǎn)與管理活動(dòng)相對(duì)獨(dú)立，從某種程度上，保護(hù)了茶葉生產(chǎn)的過程。股東方有權(quán)處理股份，但是無法處理和干涉整個(gè)生產(chǎn)過程。此外，還有部分茶葉企業(yè)的產(chǎn)權(quán)形態(tài)為債權(quán)形態(tài)。但是就我國(guó)茶葉企業(yè)的實(shí)際狀況看，其更多是一種中小規(guī)模企業(yè)為主的企業(yè)類型。因此，在茶葉企業(yè)的合法權(quán)益必要保護(hù)過程中，相對(duì)缺失。尤其是有關(guān)刑法的保護(hù)，也明顯不足。所以，當(dāng)前我們應(yīng)該從茶葉企業(yè)科學(xué)發(fā)展的視角出發(fā)，注重對(duì)茶葉企業(yè)可能存在的合法權(quán)益受損事實(shí)進(jìn)行分析，通過對(duì)相關(guān)政策、憲法及刑法等一系列復(fù)雜要求進(jìn)行分析，從而做好茶葉企業(yè)自身合法權(quán)益的刑法保護(hù)工作。

2平等原則的具體內(nèi)涵認(rèn)知

從法律視角看，平等原則指的是民法中規(guī)定法律主體在各項(xiàng)民事活動(dòng)中，享受一律平等的法律地位這一準(zhǔn)則。在不斷發(fā)展與應(yīng)用過程中，平等原則也成為民法的基本原則。從最初的羅馬法中，就有了關(guān)于平等原則的相關(guān)界定，在近代社會(huì)中，其民法體系中，也有了關(guān)于平等原則的詮釋。在我國(guó)民法通則中，對(duì)平等原則也提出了具體內(nèi)容，通常看，該原則主要包含：其一，所有公民具有平等的民事權(quán)利。其二，在民事活動(dòng)中，任何不同類型的民事主體都有同等重要的法律地位。此外，在整個(gè)民事法律關(guān)系出現(xiàn)一系列變化時(shí)，需要使用平等協(xié)商的關(guān)系，不允許將自身的意志和觀點(diǎn)強(qiáng)加給其他主體。最后，民事主體各方的權(quán)利對(duì)等，同時(shí)其中所有的合法權(quán)益，也受具體的法律保護(hù)。對(duì)于我國(guó)民法平等原則來說，平等原則不僅是現(xiàn)代法治活動(dòng)的精髓所在，更是整個(gè)民法體系的基礎(chǔ)性原則。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益成熟的今天，隨著發(fā)展空間不斷擴(kuò)大，就需要探究更為多樣化的規(guī)范性。當(dāng)前想要實(shí)現(xiàn)更為多樣化、生動(dòng)化的平等，除了減少行政性干預(yù)外，也要注重堅(jiān)持將民法中所詮釋的平等原則，通過完善和優(yōu)化相關(guān)法律觀念，從而將公平發(fā)展的理念融入到具體的法律制度與政治踐行之中，使用法律權(quán)威和公平性來體現(xiàn)真正意義上的平等理念。在刑法中，平等原則在我國(guó)也得以具體確定。但是，受法治理念的局限性影響，平等原則在落實(shí)與應(yīng)用過程中，其更多停留在一種宏觀角度，無論是主體身份，還是市場(chǎng)上的特權(quán)理念等等，依舊存在一系列相對(duì)明顯的不平等現(xiàn)象。

3當(dāng)前茶葉企業(yè)面臨刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的具體表現(xiàn)

【摘要】隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的激烈程度日益加劇，很多企業(yè)都在不斷謀求做大做強(qiáng)，從而，一時(shí)間合并熱興起，隨之而來的合并會(huì)計(jì)處理方法的爭(zhēng)議也成為當(dāng)今會(huì)計(jì)界的熱點(diǎn)問題。本文首先通過參考國(guó)外會(huì)計(jì)準(zhǔn)則及我國(guó)07年頒布的新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，從理論層面比較了購(gòu)買法與權(quán)益結(jié)合法的異同，并分別運(yùn)用這兩種會(huì)計(jì)方法處理TCL集團(tuán)并購(gòu)TCL通訊的案例，更加直觀地比較購(gòu)買法與權(quán)益結(jié)合法在適用條件、處理方法、產(chǎn)生影響等方面的不同，且在分析中運(yùn)用了財(cái)務(wù)指標(biāo)使比較更加直觀化，然后結(jié)合我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情淺談合并會(huì)計(jì)處理方法的去向及取舍問題，認(rèn)為現(xiàn)階段我國(guó)不應(yīng)該取消權(quán)益結(jié)合法，其存在對(duì)于我國(guó)這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)正在發(fā)展中的國(guó)家來說是有益的。

本文的研究結(jié)論對(duì)于我國(guó)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)加速發(fā)展的時(shí)期，能結(jié)合我國(guó)國(guó)情更好地處理企業(yè)合并業(yè)務(wù)，推動(dòng)我國(guó)企業(yè)發(fā)展有一定的價(jià)值。

關(guān)鍵字：企業(yè)合并購(gòu)買法權(quán)益結(jié)合法

CompareandChoiceAnalysisofPurchaseversusPoolingMethodbytheTCLcase

Abstracts

Asthecompetitionsamongcompaniesbecomemoreandmoreintense,manyofthemseekfordevelopmentbycompanymergence.Atthesametimethisbringsnewproblemtous,whichisabouttheaccountingmethodsindealingwiththemergence.InthispaperIwillcomparethepurchasemethodwiththepoolingofinterests,byanalyzingthemergingofTCLCorporationandTCLCommunicationCompany.Andweshouldalsotakeintoaccountthatinwhatconditionthetwomethodswillbesuitabletouse,theirdifferencesindealingwiththecaseandhowtheywillinfluencethecompany.Specially,somefinancialindexeswillbeappliedtotheanalysis.AndthisshouldbeofgreathelpinthefaceofChina’sacceleratingeconomictransition.

自一九七九年國(guó)家賦予地方立法權(quán)以來，改變了由國(guó)家集中統(tǒng)一立法的格局，使地方立法成為我國(guó)立法體制的重要組成部分。二十年來，大量的地方法規(guī)不僅為地方創(chuàng)造了良好的法制環(huán)境，彌補(bǔ)了國(guó)家立法的不足，也為國(guó)家立法提供了經(jīng)驗(yàn)和借鑒。以各地人大常委會(huì)制定的法規(guī)為主要標(biāo)志的地方法規(guī)體系正在逐步形成，在依法治國(guó)的整體進(jìn)程中起到了不可忽視的重大作用。

但回頭審視二十年地方立法實(shí)踐，我們也不難發(fā)現(xiàn)在立法數(shù)量增長(zhǎng)的同時(shí)，立法質(zhì)量并未能如愿同步提高。除各種客觀因素外，主觀上對(duì)合法性的研究與關(guān)懷不足可能也是一個(gè)重要原因。雖然立法機(jī)關(guān)已經(jīng)注意這一現(xiàn)象并開始步入新的調(diào)整，但過去的關(guān)懷不足卻可能已經(jīng)造成對(duì)合法性理論理解的不統(tǒng)一，導(dǎo)致部分法規(guī)與社會(huì)不夠親和。

一、立法的資格與環(huán)境－表面合法性

按照現(xiàn)在紅極一時(shí)的RnoaldDworkin的說法，合法性是“描述特定的個(gè)人或群體有資格立法的環(huán)境”②。筆者認(rèn)為法學(xué)家在這里提到的便是表面合法性（legality），也即決定立法權(quán)的行使是否合法的形式要件，包括立法依據(jù)的合法性及立法程序的合法性兩大方面：

（一），立法依據(jù)的合法性

我們注意到，在地方立法實(shí)踐中常常存在以“上位法”或“政策”作為“法律依據(jù)”以判斷法規(guī)提案是否“合法”，要求提出法規(guī)議案必須同時(shí)提交“立法依據(jù)”及“依據(jù)的法律、政策等有關(guān)資料”，要求起草人員必須能明確實(shí)證每一條款的“合法來源”等現(xiàn)象。這種現(xiàn)象已成為流行的所謂“立法依據(jù)”，并將其理解為憲法、法律、政策，被默認(rèn)為政府規(guī)章和部委文件，甚至可能是同級(jí)地方政府的規(guī)范性文件或領(lǐng)導(dǎo)講話等。