一、經濟法的可訴性問題

中國經濟法在經歷了20多年的快速發展走向成熟之際，仍有些尖銳的問題困擾著經濟法學界乃至實務界：經濟法既然是一個獨立的部門法，其部門法特征是如何明顯地、完整地體現出來的?在我國刑法有相應的刑事訴訟法作為程序性法律保障，民法有民事訴訟法，行政法也有行政訴訟法，而經濟法昵?人們在構建我國市場經濟體制下的經濟法體系時忽然感到問題來了：經濟法要不要建立自己的一套訴訟機制，也就是說，是否要像傳統的三大訴訟法那樣也出臺一步經濟訴訟法?

(一)經濟法的可訴性功能

法的可訴性是法的基本屬性之一，是指”法所必備的為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律公設的判斷主體的屬性”。所謂的經濟法的可訴性是指經濟法所具備經濟法主體可將國家調節社會經濟過程中發生的糾紛按照一定程序訴求于一定的審判組織的屬性。李昌庚教授在《經濟法責任及其訴訟程序的反思與拷問》中詳細論述了經濟法的可訴性問題，他認為經濟法具有可訴性應不成問題，比如消費者起訴經營者，納稅人起訴征稅機關等，但是眾說周知經濟法的可訴性不強，不可訴現象大量存在，例如對于政府宏觀調控行為的起訴存在制度性障礙，大量可起訴的案件由于制度安排的不合理使得經濟法的可訴性實現存有障礙等。

有的學者將其原因歸之于缺乏獨立的訴訟程序，好像一個部門法唯有獨立的法律責任及其獨立的訴訟程序才能顯示該部門法的獨立性并解決部門法的可訴性問題。我認為這種說法欠妥。誠然，法貴在實施，否則便是一紙空文，沒有相應的訴訟法程序，經濟法就得不到有效的實施。那么有無必要建立獨立的經濟法訴訟程序呢?從現實看來，現在除了三大訴訟法外，其他許多部門法都沒有自己獨立的訴訟程序，這并沒有影響他們的可訴性，更為重要的是法律的可訴性問題與是否構建獨立的訴訟程序并沒有必然的聯系，只要有可以使用的訴訟程序即可。因此本文將主要討論的并非以獨立訴訟程序的建構來彌補經濟法的可訴性，而是希望通過分析各種制度模型試圖建立一種更為理性和有效的制度。

(二)我國經濟法可訴性欠缺的原因分析

摘要：公證債權文書是否可訴一直存在較大分歧，相關研究也顯得不足。公證債權文書可以減少訴訟成本、縮短回款時間，這對于調整和維護正常的民事經濟關系、法律秩序以及保障當事人合法權益上具有重要作用。目前公證債權文書被最高人民法院以批復的形式定性為不可訴，但是最高院在相關裁判中也明確了當事人可以依據公證債權文書申請強制執行，但是并不排斥當事人通過訴訟方式解決糾紛。本文認為，不能一刀切地認為內容無錯誤的公證債權文書不可訴，訴訟作為最后的保障，應當允許當事人自由選擇，在此基礎上再考慮公證債權文書的效率價值。

關鍵詞：債權文書；公證；可訴性；權利救濟

通過中國裁判文書網、元典等案例檢索網站輸入“公證債權文書”或者“賦予強制執行效力債權文書”進行案例檢索，發現大多數的公證債權文書的當事人都是銀行等金融機構與普通借款人之間簽訂并經公證機構公證的債權文書，說明大多數金融機構對風險化解有較強意識。銀行愿意通過公證來確定并明確與借款人的債權債務關系，如債務人不履行債務或者履行不適當的，可以直接憑公證債權文書和執行證書向法院申請強制執行。毫無疑問，公證債權文書被大多數金融機構視為糾紛預防甚至解決的一大重要選擇。但是，一旦就債權文書內容發生糾紛，當事人是否具有訴權在理論上存在較大分歧。支持者認為雖然公證債權文書是當事人之間約定并經過公證機構確認的具有強制執行效力的法律文書，但是該約定并未排斥債權人的訴權，并且公證債權文書本身只是一個法律事實，既可以申請強制執行也可以提起訴訟。反對者認為，公證債權文書是合同當事人以放棄訴權為基礎的債權文書，公證債權文書與法院的生效判決或者仲裁委的仲裁裁決具有類似的法律效果，公證機構一旦出具執行證書，視為取得執行依據，當事人不能再選擇訴訟程序對債權債務關系進行二次確認，這不符合司法程序。

一、內容無錯誤的公證債權文書概述

（一）公證債權文書的概念、特點與分類

1．公證債權文書的概念與特點。公證債權文書，是指經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行①。簡而言之，就是對于具有強制執行效力的公證文書，可以不經法院審判程序而直接申請強制執行。公證債權文書具有如下特點：一是公證債權文書具有證據效力和強制執行效力，公證債權文書具有與法院生效的裁判文書同等的法律效力，債權人可以根據公證機構簽發的執行證書，不經訴訟程序直接申請人民法院強制執行；二是債權文書需要經過公證才能具有強制執行效力；三是債權文書以給付為內容，可以是給付貨幣、物品或者有價證券；四是有關給付內容必須是債權債務人雙方無爭議的；五是強制執行公證只能適用于特定范圍。2．公證債權文書的分類。從公證債權文書內容有無錯誤可以將公證債權文書分為內容錯誤的公證債權文書和內容無錯誤的公證債權文書。

一、引子

對歷時五個年頭的“劉秋海事件”及事件背后的是非曲直，我們很難也無意于從道德上妄加評判，更不能以“成本—效益”范式的經濟分析簡單作結。但這一事件所暴露的司法機制內在的病理特征和司法“周邊環境”的嚴重污染的現狀，卻給整個法學界的深刻反思留足了廣闊的空間。故此，如何超脫事件自身的局限，處理好“善后事宜”，就不僅僅是個人偏好問題，更多的是一份厚重的社會責任。正是基于這種“亡羊補牢”式的激勵，本文試圖對行政確認的可訴性進行粗淺分析，盡管該項工作的開展可能僅觸及問題的冰山一角。

二、問題

“劉秋海系列案”中行政案件的處理是包括當事人在內的各界關注最多的焦點所在，而行政案件中公安機關道路交通責任認定這一行政確認行為可否接受司法審查又是關涉一切問題的瓶頸。有關該問題的爭論貫穿事件的終始，至今仍意見紛呈且意猶未盡。持肯定觀點者主要從立法上的相互矛盾指陳問題，進而抱怨司法機關面對變動不居的現實缺乏應有的能動性和靈活性。其實，該意見背后蘊涵著對行政訴訟個性品質的深層曲解與誤讀。行政訴訟區別于其他訴訟模式的顯著特征和內在機理在于其面臨著如何調處行政權與司法權的緊張關系，進而實現二者良性互動的問題。為此，司法審查的焦點主要集中而且必須集中于被訴具體行政行為的合法性（當然，有關行政處罰也可適當觸及合理性），并非通常理解的那種民事訴訟式的全面審查；持否定意見者則以為：既然原告方僅以公安機關扣車行為的合法性為標的提起訴訟，法院也只能就此進行審查。況且，“公安機關的事故責任認定行為是否合法，不是其實施扣車行為的前提條件”。在現有法律框架下，該觀點無疑有其一定的合理成份，但無法回避的致命弱點就是它狡黠地隱去了一個大寫的前提：即，原告方是否具有行使訴權的自由選擇空間。如果一方面限制甚至剝奪了原告對公安機關道路交通責任認定行為的訴權，另一方面又說原告只對扣車行為提起訴訟，司法機關也愛莫能助。這顯然同醫院對一身無分文而又身患絕癥的病人說“你有選擇死亡的自由”一樣荒唐無聊。不難想見，假如原告方有選擇余地的話，其還會不會只對行政強制措施這樣的前提性從行為提起訴訟，而對與自己權益有更大殺傷力的責任認定熟視無睹。故此，問題不在于司法機關如何審查，而在于立法機關自始是否給司法機關配置了適當的審查權限。換言之，公安機關責任認定行為是否具有可訴性。我們知道，認定行為是行政確認的一種重要形式。這樣，問題似乎又可合乎邏輯地拓展為對行政確認可訴性的檢討與分析.三、分析

行政確認是一學理概念，我國臺灣地區一般將其納入“觀念行為”或“表明行為”的范疇進行研究（張載宇《行政法要論》［M］，臺北，漢林出版社，1978·375）。在大陸，也有學者視其為—“準行政行為”，但行政法學界的通說常對其作如下表述：“行政確認是指行政主體依法對相對方既有的法律地位、法律關系或法律事實進行辨別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。”（〗羅豪才《行政法學》［M］，北京：北京大學出版社，1996·184）行政確認權是國家行政權的有機組成部分，行政確認行為是行政管理的有效方式和手段。行政主體通過確認特定的法律事實或法律關系是否存在，來達到確認或否認相對方法律地位和權利義務的行政目的。盡管行政確認不創設新的法律關系，但畢竟是嚴肅的法律行為，被確認對象一經法定行政主體的甄別和宣告，其狀態就具有了不可抗拒的法律拘束力、確定力，除非法定機關依法定程序予以撤銷。同時，行政確認本身并不直接處分相對方的權益，它一般只是為其他處分性行政行為的作出創造前提。所以，其只能間接地產生法律效果。行政確認這種“中性”或非處分性的特點，往往成為人們否定其作為行政救濟對象的理由，如德國行政法理論就認為，“如果部分行為本身不完全具備最終影響時，它們作為一大程序的組成部分，不得單獨引起昂貴的法律救濟程序”（見《德國普通行政法》，［德］平特納著，朱林譯）。與此相左，我們認為，行政確認固然不具有直接處分性，但它直接確認了關涉相對人權利和義務的事實或法律關系，對其可訴性不能僵化地一概而論，作為一種有拘束力的具體行政行為，理應有條件地適用行政訴訟救濟程序。理由如下：首先，行政確認有穩定法律關系，減少各種糾紛，保障社會安定秩序，維護行政管理相對人合法權益的重要作用。因而作為一種現代行政管理的科學模式被各國廣泛應用于治安、民政、教育文衛、勞動、經濟等諸多領域。但事實上，“政治哲學和權利學說歷來面臨一個不可回避的二律背反：權力是保障權利和自由必不可少的力量，但為了切實保障權利和自由又必須限制權力”。（程燎原、王人博：《贏得神圣——權利及其救濟通論》［M］，濟南：山東人民出版社，1998·186—187）在我國行政執法領域，由于行政確認缺乏有效的規制，權力支配者出于私欲的沖動，常常越過理性的樊籬而滑入恣意的空間，違法行政確認行為俯首皆拾并成為現實中的常態——如違法醫療事故鑒定，交通事故責任認定權的濫用以及非法發放（或不發放）和評定（或不評定）學歷證書等等。這種“法外現象”的大量存在，不僅影響了行政管理目標的實現，更重要的是嚴重侵噬著相對人的合法權益。故此，加強對行政確認權的監控勢在必行。在權力制約的諸多方案中，“以權利制約權力”固然是一種最能體現權力最初來源以及充分昭示公民自身強大力量、激發其主體意識的有效制約模式，但因為“權利與權力不在同一天平上，不具有相同的權價，以權利制約權力，缺乏應有的力度，不具有可操作性。”（汪進元：《權利制約的理性思考與模式選擇》［J］，武漢：法學評論，1998（1）。）從這個層面講，以“權力制約權力”才是一條可行的策略，這大約是現代行政訴訟制度發生的現實基礎——手無寸鐵的公民，并不直接與龐大的行政權交鋒，而是通過向法院起訴，來達到維護自身合法權益以及監督行政權之目的。故此，賦予利害關系人以訴權，仰仗司法機關的審查與監督，不僅合乎行政訴訟法的立法目的，而且是從根本上改善并可望杜絕違法行政確認發生的有效途徑。其次，我國行政訴訟受案范圍采用的是“列舉+概括+排除”的混合式立法例。盡管行政確認未被明確納入所列舉的具體行政行為的范圍，但也并沒明文禁止。2000年3月的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《解釋》），較之行政訴訟法，實質上以放寬原告資格標準的方式擴大了受案范圍。《解釋》第12條借用第三人的概念規定了利害關系人的原告資格，給行政確認的可訴性留下了一定的生存空間——與爭議具體行政行為有利害關系的人可依法對其提起行政訴訟。這里的“具體行政行為”當然涵蓋了行政確認行為。其實，有關行政法規、規章、司法解釋甚至在司法實務當中已經肯定或變相肯定了部分行政確認的可訴性。舉例說明：例一，國務院1991年《道路交通事故處理辦法》作為一項行政法規，并未對公安機關道路交通事故責任認定行為的可訴性作任何否定性限制。至于最高人民法院、公安部1992年的《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》，我們一直堅持認為，它無非是特定歷史背景下的一個“怪胎”。其間向人們展示的司法

和行政聯手，用“法”統轄社會時濃厚專政色彩是對法治原則和分權制衡民主理念的嚴重背離。故此，用憲政觀念考究，該文件實屬無效。不過，既便在此通知中，也只是規定當事人僅就公安機關道路交通事故責任認定行為不服，不得提起訴訟，并未否認責任認定行為和行政處罰行為一并接受審查的可能性。例二，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第7條規定，利害關系人對人民政府或者其主管部門有關土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬的處理決定不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應作為行政案件受理。這里所謂的“對所有權或使用權的處理”，究其實質是以裁決的形式表現出的行政確認行為。換言之，該條規定事實上是對行政確認可訴性的肯定回答。例三，倍受關注的“劉燕文訴北大案和田永訴北京科大案”，（兩案中雖有許多理論問題值得探討，但筆者認為，其中涉及至關重要的問題之一就是“證明”這一確認行為的可訴性。詳見，程雁雷《論司法審查對大學自治的有限介入》，［J］，北京：行政法學研究，2000（2）和劉連泰《行政審判的能動性管窺：一個實證的分析》［J］，北京：行政法學研究，2000（3）。）爭議的焦點是校方應不應該履行自己發放畢業證和學位證的義務。而畢業證、學位證的功能正在于對行政相對人的學識、水平、某一經歷進行確認是典型的行政確認的憑證。上述兩個案件的審理表明，實踐已超越了理論研究局限并走在了前面。再次，將行政確認納入受案范圍，也是樹立司法權威的迫切要求。隨著以市場為取向的改革的逐步深入，一個價值多元化的社會格局初露端倪。而在“游戲規則”尚不健全的大背景下，不同利益間的沖突與碰撞不可避免地呈加劇趨勢。于是，司法因在整合社會利益、吸納不滿情緒諸方面不可替代的地位與作用，受到人們前所未有的青睞。但是，司法在發揮改革“穩壓器”的正面作用的同時，也滋生了大量腐敗現象，致使公眾的期望值與現實之間形成了強烈的反差——司法公正成為“稀缺資源”。這樣，人們又不得不著手對司法權進行嚴格的監督與控制，甚至于“個案監督”這一“法治畸兒”也將呼之欲出。但是長期以來卻收效甚微，問題的癥結在于我們往往忽視了司法自身恰恰也是改革的重點對象這一現實，沒有意識到司法權威和司法公正也需要我們的精心培植與呵護，才能健康成長。既無財權，又無軍權的弱小的司法在受到必要制約的前提下若沒有足夠的權力給養，勢必萎縮為政治的婢女，其“正義的最后一道屏障”的美譽也永遠只具符號意義——結果我們失去的就不僅僅是個案的公正！故此，我們必須跳出傳統的思維怪圈，給司法一份應有的關愛。特別是立法機關應該給司法配置更多的權力資源。其中適時地擴大行政訴訟的受案范圍就是極富意義的重要一端。

近年來，由于公安機關實施偵查行為，對公民、法人和其他組織合法權益造成損害引發的爭議呈逐年上升趨勢。如何受理對公安機關違法行使職權行為提起的訴訟，是人民法院在實踐中遇到的最困難的問題之一，也是擺在我們面前的重要課題。本文將就此問題進行探討。

一、公安偵查行為的涵義和分類

公安偵查行為是指公安機關根據刑事訴訟法或行政法律法規的規定，在辦理案件的過程中，進行的專門調查工作和采取有關的強制性措施。在我國刑事法學界和實際工作部門，有人主張"公安偵查行為"包含"對刑事案件的偵查"和"對行政案件的偵察"兩種情況，前者依據的是刑事訴訟法，屬于司法行為；而后者依據的則是行政法規，是一種行政行為[1]。本文采納這種觀點。

我國公安機關是政府的職能部門，具有雙重職能，不僅具有行政職能，還具有司法職能，即依法承擔絕大多數刑事案件的偵查工作。所以公安機關在調處刑事案件中所采取的扣押、查封、凍結、沒收財產、限制人身自由等強制措施，均不具有行政訴訟的可訴性。因刑事偵查行為或程序違法而使有關人員的人身權、財產權受侵害，應按《國家賠償法》的有關規定，通過司法賠償途徑解決，而不應納入行政訴訟范圍。同時，刑事強制措施是刑事訴訟法明文規定、且由刑事案件引發出來的一種限制人身自由的強制措施，目的是保證刑事偵查、審判工作順利進行，與行政法上限制人身自由的強制措施不屬于同性質的行為。將刑事偵查行為排除在行政訴訟之外，可以避免行政訴訟對刑事偵查行為的干擾，也符合監督、維護行政機關依法行使職權的行政訴訟宗旨。行政訴訟法沒有規定對刑事強制措施諸如監視居住、取保候審可以提起行政訴訟，說明這類措施不屬于行政訴訟調整范圍。

公安偵察行為是一種行政行為，在偵察中采取的強制措施是具體行政行為。公安行政行為是指公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》等行政法律、法規或規章，針對特定公民、法人或其他組織權利、義務所作的特定的單方行為。行政訴訟法第2條規定："公民、法人或者其他認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。"第5條規定："人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。"由此可見，公安偵察行為的行政可訴性是不言而喻的。

二、對公安偵查行為性質區分標準的反思

一直以來，筆者在所從事的行政審判司法實踐中，對涉及被訴行政行為可訴性的案件都恪守行政訴訟法第十二條（二）項的規定，不對“行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”進行審查，而只對行政機關“在行政管理活動中行使行政職權，針對特定公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”*1進行合法性審查。這一作法的理論背景源于學術界對行政行為的一種分類，即以行政行為對象是否特定為標準，可以將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。一般認為，凡是行政機關就不特定的事項，針對不特定對象實施的行政行為是抽象行政行為，凡是行政機關就特定事項，針對特定對象實施的行政行為就是具體行政行為。然而，筆者發現，這種為指導人們認識行政行為的某些特征而作出的學理分類，未畢就是實踐中人們對行政行為決定審查取舍的天然理由，恰恰相反，由于這種分類不能窮盡所有的行政行為，其一旦化為法院受案范圍的標志，邏輯上將陷入概念不周延的誤區。正如有的學者所指出：“在行政訴訟實務中，按照傳統行政法學所提供的劃分標準，可能出現一個行政行為既不屬于具體行政行為，又不屬于抽象行政行為，或者既是具體行政行為，又是抽象行政行為的兩可情況。”*2在國外，雖然由于各國憲政體制不同，對行政行為進行司法審查的范圍有大有小，但都很少以“具體”或“抽象”為標準來架構其司法審查體系。法國行政法劃分行政審判權限的標準有二個，一個是形式的標準，根據這個標準，行政審判只限于行政機關的行為，不屬于行政機關的行為，不在行政審判范圍之內。另一個是實質的標準，即在行政機關范圍之內，進一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍（民事普通法院管轄范圍）*3.在德國，行政行為僅是“行政活動”的一種，盡管在二戰前的相當一段時期，“行政行為不僅是允許提起撤銷訴訟的前提，而且是允許進入行政訴訟程序的前提”。*4但自1960年《聯邦行政法院法》頒布后，所有行政行為都可訴訟，劃分行政行為的標準已經不重要了。美國對行政行為亦未作嚴格界定，在司法審查的實踐中，也都以列舉和描述方法來確定應受司法審查行為的范圍，規定除法律排除司法審查及對行政機關的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。當然，美國法官也會遇到法律列舉以外的行政行為使其難以取舍，但是，由于“對于行政行為的理解采取的是一種功能主義的態度，即避免對行政行為下一個抽象的定義，而是對每個案件進行具體的分析，并考察行政機關的行為是否對當事人具有拘束力，是否影響當事人的權利和利益。只要行政機關的行為對當事人的權利義務產生影響，法院就應當提供救濟的可能途徑。”*5無論如何，美國研究行政行為的立場和方法對我們具有很好的啟發，那就是在學術目的與實際應用發生沖突時所采取的實用主義立場。

具體行政行為作為我國行政訴訟受案范圍的一個標準（另一個標準是人身財產權標準），從其定義可以看到其調整的對象限于特定的事項和特定的人，只要行政機關就某項事務作出的決定涉及特定的人，該特定的人從決定生效之時即具有訴訟救濟權。而抽象行政行為的調整對象則限于不特定的事項和不特定的人，對這類行政行為提起訴訟的主體難以確定，似乎不能通過訴訟而只能通過權力機關的立法監督糾正其不合法性。問題在于，在具體行政行為與抽象行政行為兩個概念之間還存在著另一種行政行為，這種行政行為兼具具體行政行為和抽象行政行為的某些特征，要在實踐中將其歸入具體行政行為或抽象行政行為的任何一類，都顯得勉為其難。如，交警在某些區域實施的交通管制行為，政府臨時劃定某個區域為煙花爆竹燃放區，縣政府為修道路而規定全縣農民每人須繳十元筑路集資款，交通部門決定在某段公路設置收費站等等。這些行為共同的特征就是并不針對特定的人但針對特定的事項，如果單純以具體行政行為或抽象行政行為的標準來判斷，這些行為在要件上都有所缺失。以交通管制為例，《人民警察法》第15條規定，縣級以上人民政府公安機關，為預防和制止嚴重危害社會治安秩序的行為，可以在一定的區域和時間，限制人員、車輛的通行或者停留，必要時可以實行交通管制。在交通管制施行的時間和區域內，所有的人員、車輛都須服從交警的指揮，否則將受到處罰。交通管制總是與一些具體的事項相聯系，如發生“重大災害事故”，或者“緊急治安事件”等，只有特定的事項出現，交警才可能采取法律所規定的管制措施，因此，這種措施是針對特定事項而采取的。但是，在管制現場的受該管制措施約束的人的數量是不確定的，似乎象是針對一般人的抽象規則。那么，這是一種什么性質的行政行為呢？這種行政行為在德國行政法上被稱為“一般命令”，“一般命令原則上適用與普通行政行為相同的規定，也適用一些特別的規定：當局可以不必聽取當事人的意見；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要條件。”*6，在德國人看來，一般命令與行政行為不同，但并不妨礙公民對一般命令提起撤銷訴訟。我國行政法理論中沒有“一般命令”概念，筆者將這種行政行為稱之為普遍性的行政措施，這個概念的法律依據有：《中華人民共和國憲法》第89條第1款：國務院“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，決定和命令。”《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條第1款：縣級以上地方各級人民政府“執行本級人民代表大會及其常務委員會的決議，以及上級國家行政機關的決定和命令，規定行政措施，決定和命令——。”普遍性行政措施在行政執法中一般表現為命令、通知、通告、布告、決定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、決定都是普遍性的行政措施。

提出普遍性行政措施概念，意味著拋開具體行政行為與抽象行政行為的簡單劃分，真正將這種行政行為放在現實而不僅是理論的框架下進行考察，使人們可以更多地從權利救濟的角度而不僅是理論演繹去論證行政行為的可訴性。

二

關于行政措施的定義，《法學詞典》有這樣的表述：行政措施是指國家行政機關為執行憲法、法律、行政法規和履行國際條約所采取的具體辦法和步驟。*7以筆者理解，該定義應當包含三層意思，第一層含義指法律、法規中直接規定的并由行政機關針對特定相對人行使的措施和辦法。如，土地管理法規定土地行政主管部門對非法占用的土地上新建的設施可以采取“限期拆除”的行政措施。這是一種具體行政行為。第二層含義指行政機關為實施法律、法規而制定的規范性文件。如，重慶市政府制定的《關于建立行政許可、審批、登記設置制度的通知》。這是一種抽象行政行為。第三層含義指行政機關就某一特定事項所作出的能產生普遍效力的行政行為。如，行政機關為保護森林資源而采取的季節性封山措施。這種措施是行政機關因具體的事由而對不特定的人所采取的臨時性、處理性行政行為，這是一種普遍性的行政措施。可見，普遍性行政措施是一種區別于具體行政行為和抽象行政行為之外的行政行為。它與前者的區別在于：具體行政行為只對特定的人產生約束力，而普遍性行政措施并不針對特定的人，它對所有人都具有普遍約束力。具體行政行為的適用范圍應是可確定的，如果在行政行為在作出的一定時間內這個適用范圍將繼續擴大，那么，也不能算是具體行政行為。如果將抽象行政行為進一步劃分為行政立法和制定規范性文件的行為的話，普遍性行政措施與之區別在于：行政立法的依據是憲法和法律，所制定的規范性文件，屬于法的淵源，可以成為法院審理案件的依據。而制定普遍性行政措施的依據除了憲法和法律，還包括行政法規、地方性法規以及規章甚至命令、決定等，在淵源上不屬于法的范疇。行政機關制定規范性文件主體廣泛，幾乎所有的行政機關都有規范性文件的制定權，這是行政職權的天然體現。而制定行政措施的主體則嚴格由法律規定，僅限于國務院及各部委，省、自治區、直轄市人民政府及其所屬部門，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設區的市和不設區的市、縣人民政府。在內容上，規范性文件規定的事項較籠統，內容豐富，而普遍性行政措施規定的事項單一，權利義務明確。在產生法律效果的方式上，規范性文件并不直接對人產生法律效果，要實現規范性文件所規定的權利義務一般需要另一行政行為的中介，因為規范性文件本身不具執行力。而普遍性行政措施能直接設立、變更和消滅不特定相對人的權利義務，相對人如若不履行該行政行為所規定的義務，應當作為而不作為或不應當作為而作為，將面臨行政機關的處罰和制裁。需要指出的是，普遍性行政措施許多時候在形式上表現為行政機關制定規范性文件的行為，但并不意味所有的規范性文件都具有可裁判性，譬如，規范性文件中的行政解釋性文件*8、行政指導性文件等就與行政行為意義上的規范性文件有區別。因此，筆者不贊同那種籠統要求將規范性文件納入司法審查范圍的說法。

由此，筆者將普遍性行政措施定義為：縣級以上各級人民政府為了實施法律，執行政策或上級行政機關的決議或命令，在法定權限內就特定事項規定的除行政法規和規章以外具有普遍約束力的辦法和手段。代之以現行法律用語就是“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”。行政訴訟法第十二條（二）項將之類同與制定行政法規、規章一樣的抽象行政行為排除在法院受案范圍之外，顯然有失周密。最高人民法院頒布的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》在對“具有普遍約束力的決定、命令”進行解釋時，使用了“對象不特定”“可反復使用”兩個標準，但筆者在司法實踐中感到，靠這兩標準大致區分具體行政行為和抽象行政行為尚可，但要將“具有普遍約束力的決定、命令”從各種“具體”和“抽象”的行政行為中區分出來實在困難，因此，必須重新確定普遍性行政措施的法律特征，這種特征既不能套用抽象行政行為的特征，也不應是具體行政行為特征和抽象行政行為特征的簡單相加，而應是該行政行為所獨具。筆者以為，具體性、臨時性、處理性是普遍性行政措施獨具的特征：所謂具體性，主要指事項的特定性（個別性）而不是人的特定性（可確定性）。即普遍性行政措施在一個具體事項中確定行政主體與不特定行政相對人之間的法律關系，是將行政法律規范具體化和付諸實施的形式之一。行政立法規定的事項在內容上比較全面和系統，一般不會專門對個別事項進行規定。如國務院頒布的《婚姻登記條例》，它調整公民、組織有關婚姻登記管理的一切行為，故該條例不具具體性。但如果某有權機關規定，凡每周五來婚姻登記機關申請登記的男女將因機關內部學習而不予登記，這就有了具體性，這個具體性是因特定事項而產生的。德國聯邦法院在一個與防止傷寒傳染病流行有關的禁售令判決中對作為一般命令的禁售令這樣描述道：“禁售令的對象是具體的實際事務，一個具體的瘟疫流行危險，禁售令僅限于對這個事務的處理，——有一點是正確的，即在禁售令的時候，禁售的對象范圍并不是準確確定的。”*9在人的個體性與事項的個別關系上，德國法院認為事項的個別性起主導作用。

當前，隨著政府職能向服務型轉變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產生的爭議越來越多，這種權利的救濟是通過行政權還是司法權（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實際操作中還存在一些分歧和模糊。《行政訴訟法》將行政主體不履行法定職責的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發展，對于行政主體更好地履行職責，改進工作作風，克服官僚主義，促進廉政建設，以及更加有效地保護相對人的合法權益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責案件，只提供了基本法律依據，而且行政實體法關于不同的行政主體具有哪些法定職責，以及如何界定履行與否，大多規定不明確。因此，在司法實踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實踐的結合上，對不作為行政行為及其可訴性進行深入研究就成為必要。筆者在這里根據行政法學的發展及行政審判工作的實踐，就不作為行政行為及其可訴性發表粗淺的見解，以供商榷。

不作為行政行為涵義的界定

不作為行政行為是相對于作為行政行為而言的，是根據行政行為的表現形式進行的分類。對于作為行政行為的概念，學術界觀點趨于統一，這里不必贅述。而對于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點：一是認為不作為行政行為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態①；二是認為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認為不作為行政行為是行政機關不履行法定職責的行為③。

上述三種觀點，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負有法定作為義務的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認為以上三種觀點都存在欠妥之處。第一種觀點只強調了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現實生活中存在不可抗力的發生，這對于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實體上不為。從法理學上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護的申請以否定性的答復，其本身實質上就是一種積極的作為形式。所以，過分強調行政主體實體作為的觀點，有些牽強和偏頗。第二種觀點把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的范疇，而行政主體的法定作為義務分為依申請的作為義務和依職權的作為義務，該觀點將行政主體依職權履行的法定作為義務排除在外，是不科學和不全面的。第三種觀點將不作為行政行為的主體僅局限于行政機關，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機關以外，還包括那些依照法定授權和行政機關委托而取得行政權的組織，其行政工作中不履行法定職責的行為，也屬于不作為行政行為。

通過對上述三種觀點的利弊分析，筆者認為，不作為行政行為是指行政主體有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據此我們可以得出如下結論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因為拒絕履行行政行為是指行政主體“在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護申請的否定性答復，這種答復本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務的行為（如答復決定等）當成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務為前提，這種義務有別于道德義務和習慣義務。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務，如果出現“見死不救”其行為也只能受道德譴責；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認識上的錯誤沒能履行。

不作為行政行為的違法性探討

一、關于經濟法訴訟的相關理論分析

（一）經濟法可訴性的概念

一般情況下，經濟法的可訴性主要包括廣義和狹義兩個方面，狹義的經濟法的可訴性指的是在經濟法中為了能夠更好地判斷經濟法糾紛的是非而使得經濟法糾紛主體可訴于法律設計的判斷主體的基本屬性；廣義層面上的經濟法的可訴性指的是經濟法主體行為的不滿能否向發行機構進行相應的申訴或者仲裁，從而能夠使經濟法行為主體的權益獲得保護的基本屬性。廣義層面上提到的法定機構并不單單限定于法院，同時還包括政府相關職能部門和仲裁委等法定機構。

（二）經濟法可訴性的可行性和必要性分析

首先，可訴性是經濟法不可缺少的基本屬性。眾所周知，法具有可訴性，可訴性是法律的本質屬性之一。經濟法作為法律的一個基本分支，所以同樣也應該具有可訴性。法的基本屬性是可訴的，應該摒棄至上而下的單項法律運行模式，實行法律準則的雙向運行，而經濟法是法律的一個重要分支，是一個獨立存在的部門法，它同樣也應該摒棄單項運行模式，實行法的雙向運行，法的可訴性這種本質屬性就為經濟法的可訴性提供了重要前提。其次，經濟法的應然屬性是可訴性。法律權利指的是受到法律保護的基本利益，正是由于稀缺性和有用性，一般利益才上升為法律利益，這樣往往會造成非利益主體的不滿，就會為利益侵害打下基礎。有了侵害的可能性，那就必須想法設法進行利益救濟途徑，訴訟也便產生出來。所以說，如果沒有訴訟，該利益上升為法律利益就沒有任何的作用和意義。經濟法范圍內有著廣泛的社會公共利益，因為訴訟必不可少。經濟法可訴性的權利救濟和利益調整，在應然的情況下決定了經濟法的可訴性特征。再次，經濟沖突的嚴重形勢造成了經濟法可訴性的產生。隨著當前市場經濟的快速發展，經濟沖突的程度和種類越來越多，對經濟社會發展造成了巨大的阻礙作用。一般情況下，經濟沖突的危害性極大，往往會對經濟發展造成致命的影響，經濟沖突不能夠得到自行和解，只有通過訴訟才能解決。所以說，經濟沖突的嚴重性要求經濟法可訴性的產生和發展，從這個層面上來看，經濟法的可訴性是經濟沖突嚴重的必然產物。最后，國外經濟法可訴性的成功經驗。國外經濟法訴訟的形式主要有兩種：一種是英美法系模式，另一種是大陸法系模式。從西方國家來看，由于啟蒙運動的影響，權利觀念一直深入人心，法治傳統源遠流長，對權利的救濟措施也極為廣泛。在經濟法領域，兩大法系都明確規定了對權利的司法救濟。其中關于經濟法可訴性的規定主要表現為經濟公益訴訟。國外經濟法可訴性的成功經驗，為我國經濟法可訴性的產生奠定了重要的基礎。

二、我國經濟法可訴性立法存在的問題

一、經濟法可訴性的價值功能

（一）現代國家需要法律具有可訴性

從法理學意義上來講，法律應該具有規范性、國家意志性、強制性、以權力和義務為內容等特征。而法律的規范作用包括預測、教育、指引等。但一些學者認為：“這些特征和規范作用確實真實地反映了法律的屬性，但是它們僅從一個角度反映了某些重要方面的屬性，而忽略了其他的角度和方面，不能完全反映現代法治的要求。”其觀點的主要依據是上述特征的出發點和運作中心是國家和政府，然而現代法治國家不僅要強調政府的推動作用，更應該強調廣大人民群眾的參與和人民主權的落實；另外從法律運行層面上看，無論是規范性、國家意志性，還是強制性都暗含著一種自上而下的運行模式，即法律由國家制定，民眾執行的單向運行模式，而我們要建立社會主義法治國家，法律的雙向運行模式是以民主制度為基礎的現代法治的必然要求。①這里的雙向運行模式即從一般大眾到政府和再從政府到一般大眾的不斷的立法、規范、監督、反饋和修正的“良性雙向運行”模式。法律的雙向運行模式強調一般公眾對法律的參與性。從政治層面而言，這種“參與”來自民主制度的確立和完善；從技術層面而言，這種參與來自法律的可訴性，即法律作為一種規范人們外部行為的規則（從廣義而言，法律規范包括規則、原則和立法意圖），可以被任何人（特別是公民和法人）在法律規定的機構中（特別是法院和仲裁機構中）通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運用的可能性。②法律的可訴性是現代法治國家中法律的特征之一，法律的生命在于它在具體事實中的應用，否則法律不過是一堆毫無生氣的詞語。現代法治國家的法律本質要求法律應該具有可訴性。

（二）經濟法的可訴性及其功能

經濟法作為一個獨立的法律部門，在邏輯上也當然應該具有可訴性。即被任何人（特別是公民和法人）在法律規定的機構中（特別是法院和仲裁機構中）通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運動的可能性。這對于經濟法在理論上和實踐中的發展成熟都是非常重要的。也是實現經濟法價值的重要保障，因為沒有權利救濟以及救濟程序的保證，實體權利無異于一紙空文。雖然2000年8月我國法院體制改革，撤消了經濟審判庭，但是這并不能否定經濟法應該具有可訴性，其原因有二：首先，最初國家設立經濟審判庭時，對于真正意義上的經濟法的范疇和宗旨的理解并不完全正確，實踐中經濟審判庭中審理的案子并不都是經濟法案子，而大多是民商事案件。其次，法律部門的重要性及其可訴性和審判庭并不是一一對應的關系，現代社會關系日益發達和復雜化，法的體系中分立的部門法也越來越多，不可能每個部門法都建立一套單獨的訴訟機制，撤銷了審判庭并不等于說否定了經濟法的可訴性。現階段我國取消經濟庭的舉措恰好為經濟法在自己的形式上正本清源掃清了視界。③經濟法的可訴性是經濟沖突尖銳化的必然產物。在市場經濟條件下，經濟沖突與民事沖突有著極為鮮明的差異，經濟沖突表現為不正當競爭、壟斷、金融危機和經濟危機明顯化等，具有嚴重的反社會性，因為它對整體經濟發展構成直接的潛在的致命的威脅，所以對于這種沖突一般不能由當事人自決和和解，也不允許或不適用于運用調解和仲裁手段，只能由訴訟加以解決。訴訟在排解沖突方面具有與其他手段不同的特殊效能，它可以將沖突的各方強制的納入到沖突解決程序當中，使其無法回避沖突的解決程序；也可以強制地使權益恢復到原有狀態或給予合法權益者的權力行使以強制性的保障，并迫使義務主體履行義務或作出補償。

二、我國經濟法可訴性存在的問題

一、經濟法可訴性問題初探

有權利必有救濟，凡是缺乏司法救濟的場合，便無權利可言，這是法治社會的一條準則。法的可訴性是司法權得以完善的前提，也是法所具備的基本屬性之一。所謂法的可訴性的一般理論，是指法所必備的為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律公設的判斷主體的屬性。按照這種一般理論推斷，經濟法的可訴性即可解釋為經濟法所必備的為了判斷經濟糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律公設的判斷主體的基本屬性。

關于經濟法可訴性是否獨立存在眾多學者頗有爭論。有學者認為：“經濟法作為現代法，與傳統法律部門一個重要的不同點，在于不可訴的規范較多。”誠然，由于經濟法的可訴性在宏觀調控領域以及其它一些領域存在例外，從而造成人們對其的認識存在一定程度的模糊和偏差，但并不能因此而否定經濟法可訴性的存在。法的可訴性隨著歷史的演進不斷變化，現代社會的發展使一些領域內的糾紛往往暫時無法訴諸于審判，但這些糾紛并非永遠會游離在司法之外。法律糾紛能否訴諸于審判，會受到諸多條件的限制，因此，不能因為一個法律部門在一定領域內缺乏可訴性就全盤否認該法可訴性的獨立存在。經濟法的可訴性為經濟司法權的強大并足以和其它國家權力并存提供了極大的可能性，其可訴性程度越高，可訴范圍越寬，則司法權的作用越大，由此看來，經濟法的可訴性是經濟沖突尖銳化的必然產物。

二、我國經濟法可訴性的實現情況及存在的缺陷分析

（一）我國現行訴訟機制的不足

我國現行訴訟制度并沒有建立獨立的經濟訴訟制度，對于解決各種經濟糾紛，以及對經濟法主體權利的救濟，我國分別在三大訴訟法中做出了相應的規定。即對于經濟糾紛，經濟違法以及經濟犯罪行為，法律賦予利害關系人和公訴人開啟訴訟程序的權利，并給予責任人相應的民事責任、行政責任、甚至刑事責任的處罰。從這一制度設計來看，我國經濟法具有可訴性，但是，縱觀三大訴訟法對于經濟訴訟的相關規定和制度設計，其中存在明顯的缺陷和不足。

一、抽象行政行為的概念及特征

抽象行政行為并非一個法律術語，而是理論研究上的一個概念。對抽象行政行為在學術界的不同的表述，有的人認為所謂抽象行政行為是指行政主體針對不特定的對象制定和以及具有普遍約束力的規范性文件。○1有的人認為所謂抽象行政行為，是指行政主體針對不特定的行政相對人單方面作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規則的行為。○2有的人認為抽象行政行為是行政機關制定法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件。○3筆者認為所謂抽象行政行為，是指特定的國家行政機關在行使行政過程中制定和普遍性文件的行為，包括制定法規、規章和決定、命令。

與具體行政行為相比，抽象行政行為具有以下特征：（1）對象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行政對象，適用于所有符合條件的某一類人或事。（2）效力的普遍性和持續性。抽象行政行為具有普遍性的效力，對某一類人或事具有約束力。并且，抽象行政行為具有持續性。其表現為制定各種行政規則，而這種規則一般不溯及既往，但對于往后的同類事件具有反復性。（3）準立法性。抽象行政行為在性質上屬于行政行為，但它具有普遍性、規范性和強制性的法律特征，并經過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、等一系列程序，類似于立法。

我國行政訴訟法將抽象行政行為排除在人民法院行政案件的受理之外，但隨著法治社會的不斷發展，不將抽象行政行為納入司法審查的范圍的弊端越來越突出，抽象行政行為比具體行政行為對社會的危害性更深、更廣，更為嚴重的是它杜絕了行政相對人的司法救濟途徑，這極容易造成社會的不穩定，這就需要我們對抽象性行政行為的可訴性問題進行探討，進一步擴大人民法院的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查中，以保證行政相對人的權益得到保障。

二、抽象行政行為的可訴性依據

筆者認為將抽象行政行為納入行政訴訟司法審查范圍應從抽象行政行為可訴性的理論基礎、現實必要性與司法審查的可行性這幾個方面對抽象行政行為的可訴性進行進一步的探討。