導(dǎo)語：行政可訴性實(shí)證論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、引子

對(duì)歷時(shí)五個(gè)年頭的“劉秋海事件”及事件背后的是非曲直，我們很難也無意于從道德上妄加評(píng)判，更不能以“成本—效益”范式的經(jīng)濟(jì)分析簡(jiǎn)單作結(jié)。但這一事件所暴露的司法機(jī)制內(nèi)在的病理特征和司法“周邊環(huán)境”的嚴(yán)重污染的現(xiàn)狀，卻給整個(gè)法學(xué)界的深刻反思留足了廣闊的空間。故此，如何超脫事件自身的局限，處理好“善后事宜”，就不僅僅是個(gè)人偏好問題，更多的是一份厚重的社會(huì)責(zé)任。正是基于這種“亡羊補(bǔ)牢”式的激勵(lì)，本文試圖對(duì)行政確認(rèn)的可訴性進(jìn)行粗淺分析，盡管該項(xiàng)工作的開展可能僅觸及問題的冰山一角。

二、問題

“劉秋海系列案”中行政案件的處理是包括當(dāng)事人在內(nèi)的各界關(guān)注最多的焦點(diǎn)所在，而行政案件中公安機(jī)關(guān)道路交通責(zé)任認(rèn)定這一行政確認(rèn)行為可否接受司法審查又是關(guān)涉一切問題的瓶頸。有關(guān)該問題的爭(zhēng)論貫穿事件的終始，至今仍意見紛呈且意猶未盡。持肯定觀點(diǎn)者主要從立法上的相互矛盾指陳問題，進(jìn)而抱怨司法機(jī)關(guān)面對(duì)變動(dòng)不居的現(xiàn)實(shí)缺乏應(yīng)有的能動(dòng)性和靈活性。其實(shí)，該意見背后蘊(yùn)涵著對(duì)行政訴訟個(gè)性品質(zhì)的深層曲解與誤讀。行政訴訟區(qū)別于其他訴訟模式的顯著特征和內(nèi)在機(jī)理在于其面臨著如何調(diào)處行政權(quán)與司法權(quán)的緊張關(guān)系，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)二者良性互動(dòng)的問題。為此，司法審查的焦點(diǎn)主要集中而且必須集中于被訴具體行政行為的合法性（當(dāng)然，有關(guān)行政處罰也可適當(dāng)觸及合理性），并非通常理解的那種民事訴訟式的全面審查；持否定意見者則以為：既然原告方僅以公安機(jī)關(guān)扣車行為的合法性為標(biāo)的提起訴訟，法院也只能就此進(jìn)行審查。況且，“公安機(jī)關(guān)的事故責(zé)任認(rèn)定行為是否合法，不是其實(shí)施扣車行為的前提條件”。在現(xiàn)有法律框架下，該觀點(diǎn)無疑有其一定的合理成份，但無法回避的致命弱點(diǎn)就是它狡黠地隱去了一個(gè)大寫的前提：即，原告方是否具有行使訴權(quán)的自由選擇空間。如果一方面限制甚至剝奪了原告對(duì)公安機(jī)關(guān)道路交通責(zé)任認(rèn)定行為的訴權(quán)，另一方面又說原告只對(duì)扣車行為提起訴訟，司法機(jī)關(guān)也愛莫能助。這顯然同醫(yī)院對(duì)一身無分文而又身患絕癥的病人說“你有選擇死亡的自由”一樣荒唐無聊。不難想見，假如原告方有選擇余地的話，其還會(huì)不會(huì)只對(duì)行政強(qiáng)制措施這樣的前提性從行為提起訴訟，而對(duì)與自己權(quán)益有更大殺傷力的責(zé)任認(rèn)定熟視無睹。故此，問題不在于司法機(jī)關(guān)如何審查，而在于立法機(jī)關(guān)自始是否給司法機(jī)關(guān)配置了適當(dāng)?shù)膶彶闄?quán)限。換言之，公安機(jī)關(guān)責(zé)任認(rèn)定行為是否具有可訴性。我們知道，認(rèn)定行為是行政確認(rèn)的一種重要形式。這樣，問題似乎又可合乎邏輯地拓展為對(duì)行政確認(rèn)可訴性的檢討與分析.三、分析

行政確認(rèn)是一學(xué)理概念，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一般將其納入“觀念行為”或“表明行為”的范疇進(jìn)行研究（張載宇《行政法要論》［M］，臺(tái)北，漢林出版社，1978·375）。在大陸，也有學(xué)者視其為—“準(zhǔn)行政行為”，但行政法學(xué)界的通說常對(duì)其作如下表述：“行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)相對(duì)方既有的法律地位、法律關(guān)系或法律事實(shí)進(jìn)行辨別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。”（〗羅豪才《行政法學(xué)》［M］，北京：北京大學(xué)出版社，1996·184）行政確認(rèn)權(quán)是國(guó)家行政權(quán)的有機(jī)組成部分，行政確認(rèn)行為是行政管理的有效方式和手段。行政主體通過確認(rèn)特定的法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在，來達(dá)到確認(rèn)或否認(rèn)相對(duì)方法律地位和權(quán)利義務(wù)的行政目的。盡管行政確認(rèn)不創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，但畢竟是嚴(yán)肅的法律行為，被確認(rèn)對(duì)象一經(jīng)法定行政主體的甄別和宣告，其狀態(tài)就具有了不可抗拒的法律拘束力、確定力，除非法定機(jī)關(guān)依法定程序予以撤銷。同時(shí)，行政確認(rèn)本身并不直接處分相對(duì)方的權(quán)益，它一般只是為其他處分性行政行為的作出創(chuàng)造前提。所以，其只能間接地產(chǎn)生法律效果。行政確認(rèn)這種“中性”或非處分性的特點(diǎn)，往往成為人們否定其作為行政救濟(jì)對(duì)象的理由，如德國(guó)行政法理論就認(rèn)為，“如果部分行為本身不完全具備最終影響時(shí)，它們作為一大程序的組成部分，不得單獨(dú)引起昂貴的法律救濟(jì)程序”（見《德國(guó)普通行政法》，［德］平特納著，朱林譯）。與此相左，我們認(rèn)為，行政確認(rèn)固然不具有直接處分性，但它直接確認(rèn)了關(guān)涉相對(duì)人權(quán)利和義務(wù)的事實(shí)或法律關(guān)系，對(duì)其可訴性不能僵化地一概而論，作為一種有拘束力的具體行政行為，理應(yīng)有條件地適用行政訴訟救濟(jì)程序。理由如下：首先，行政確認(rèn)有穩(wěn)定法律關(guān)系，減少各種糾紛，保障社會(huì)安定秩序，維護(hù)行政管理相對(duì)人合法權(quán)益的重要作用。因而作為一種現(xiàn)代行政管理的科學(xué)模式被各國(guó)廣泛應(yīng)用于治安、民政、教育文衛(wèi)、勞動(dòng)、經(jīng)濟(jì)等諸多領(lǐng)域。但事實(shí)上，“政治哲學(xué)和權(quán)利學(xué)說歷來面臨一個(gè)不可回避的二律背反：權(quán)力是保障權(quán)利和自由必不可少的力量，但為了切實(shí)保障權(quán)利和自由又必須限制權(quán)力”。（程燎原、王人博：《贏得神圣——權(quán)利及其救濟(jì)通論》［M］，濟(jì)南：山東人民出版社，1998·186—187）在我國(guó)行政執(zhí)法領(lǐng)域，由于行政確認(rèn)缺乏有效的規(guī)制，權(quán)力支配者出于私欲的沖動(dòng)，常常越過理性的樊籬而滑入恣意的空間，違法行政確認(rèn)行為俯首皆拾并成為現(xiàn)實(shí)中的常態(tài)——如違法醫(yī)療事故鑒定，交通事故責(zé)任認(rèn)定權(quán)的濫用以及非法發(fā)放（或不發(fā)放）和評(píng)定（或不評(píng)定）學(xué)歷證書等等。這種“法外現(xiàn)象”的大量存在，不僅影響了行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，更重要的是嚴(yán)重侵噬著相對(duì)人的合法權(quán)益。故此，加強(qiáng)對(duì)行政確認(rèn)權(quán)的監(jiān)控勢(shì)在必行。在權(quán)力制約的諸多方案中，“以權(quán)利制約權(quán)力”固然是一種最能體現(xiàn)權(quán)力最初來源以及充分昭示公民自身強(qiáng)大力量、激發(fā)其主體意識(shí)的有效制約模式，但因?yàn)椤皺?quán)利與權(quán)力不在同一天平上，不具有相同的權(quán)價(jià)，以權(quán)利制約權(quán)力，缺乏應(yīng)有的力度，不具有可操作性。”（汪進(jìn)元：《權(quán)利制約的理性思考與模式選擇》［J］，武漢：法學(xué)評(píng)論，1998（1）。）從這個(gè)層面講，以“權(quán)力制約權(quán)力”才是一條可行的策略，這大約是現(xiàn)代行政訴訟制度發(fā)生的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)——手無寸鐵的公民，并不直接與龐大的行政權(quán)交鋒，而是通過向法院起訴，來達(dá)到維護(hù)自身合法權(quán)益以及監(jiān)督行政權(quán)之目的。故此，賦予利害關(guān)系人以訴權(quán)，仰仗司法機(jī)關(guān)的審查與監(jiān)督，不僅合乎行政訴訟法的立法目的，而且是從根本上改善并可望杜絕違法行政確認(rèn)發(fā)生的有效途徑。其次，我國(guó)行政訴訟受案范圍采用的是“列舉+概括+排除”的混合式立法例。盡管行政確認(rèn)未被明確納入所列舉的具體行政行為的范圍，但也并沒明文禁止。2000年3月的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《解釋》），較之行政訴訟法，實(shí)質(zhì)上以放寬原告資格標(biāo)準(zhǔn)的方式擴(kuò)大了受案范圍。《解釋》第12條借用第三人的概念規(guī)定了利害關(guān)系人的原告資格，給行政確認(rèn)的可訴性留下了一定的生存空間——與爭(zhēng)議具體行政行為有利害關(guān)系的人可依法對(duì)其提起行政訴訟。這里的“具體行政行為”當(dāng)然涵蓋了行政確認(rèn)行為。其實(shí)，有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋甚至在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中已經(jīng)肯定或變相肯定了部分行政確認(rèn)的可訴性。舉例說明：例一，國(guó)務(wù)院1991年《道路交通事故處理辦法》作為一項(xiàng)行政法規(guī)，并未對(duì)公安機(jī)關(guān)道路交通事故責(zé)任認(rèn)定行為的可訴性作任何否定性限制。至于最高人民法院、公安部1992年的《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》，我們一直堅(jiān)持認(rèn)為，它無非是特定歷史背景下的一個(gè)“怪胎”。其間向人們展示的司法

和行政聯(lián)手，用“法”統(tǒng)轄社會(huì)時(shí)濃厚專政色彩是對(duì)法治原則和分權(quán)制衡民主理念的嚴(yán)重背離。故此，用憲政觀念考究，該文件實(shí)屬無效。不過，既便在此通知中，也只是規(guī)定當(dāng)事人僅就公安機(jī)關(guān)道路交通事故責(zé)任認(rèn)定行為不服，不得提起訴訟，并未否認(rèn)責(zé)任認(rèn)定行為和行政處罰行為一并接受審查的可能性。例二，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第7條規(guī)定，利害關(guān)系人對(duì)人民政府或者其主管部門有關(guān)土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)作為行政案件受理。這里所謂的“對(duì)所有權(quán)或使用權(quán)的處理”，究其實(shí)質(zhì)是以裁決的形式表現(xiàn)出的行政確認(rèn)行為。換言之，該條規(guī)定事實(shí)上是對(duì)行政確認(rèn)可訴性的肯定回答。例三，倍受關(guān)注的“劉燕文訴北大案和田永訴北京科大案”，（兩案中雖有許多理論問題值得探討，但筆者認(rèn)為，其中涉及至關(guān)重要的問題之一就是“證明”這一確認(rèn)行為的可訴性。詳見，程雁雷《論司法審查對(duì)大學(xué)自治的有限介入》，［J］，北京：行政法學(xué)研究，2000（2）和劉連泰《行政審判的能動(dòng)性管窺：一個(gè)實(shí)證的分析》［J］，北京：行政法學(xué)研究，2000（3）。）爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是校方應(yīng)不應(yīng)該履行自己發(fā)放畢業(yè)證和學(xué)位證的義務(wù)。而畢業(yè)證、學(xué)位證的功能正在于對(duì)行政相對(duì)人的學(xué)識(shí)、水平、某一經(jīng)歷進(jìn)行確認(rèn)是典型的行政確認(rèn)的憑證。上述兩個(gè)案件的審理表明，實(shí)踐已超越了理論研究局限并走在了前面。再次，將行政確認(rèn)納入受案范圍，也是樹立司法權(quán)威的迫切要求。隨著以市場(chǎng)為取向的改革的逐步深入，一個(gè)價(jià)值多元化的社會(huì)格局初露端倪。而在“游戲規(guī)則”尚不健全的大背景下，不同利益間的沖突與碰撞不可避免地呈加劇趨勢(shì)。于是，司法因在整合社會(huì)利益、吸納不滿情緒諸方面不可替代的地位與作用，受到人們前所未有的青睞。但是，司法在發(fā)揮改革“穩(wěn)壓器”的正面作用的同時(shí)，也滋生了大量腐敗現(xiàn)象，致使公眾的期望值與現(xiàn)實(shí)之間形成了強(qiáng)烈的反差——司法公正成為“稀缺資源”。這樣，人們又不得不著手對(duì)司法權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督與控制，甚至于“個(gè)案監(jiān)督”這一“法治畸兒”也將呼之欲出。但是長(zhǎng)期以來卻收效甚微，問題的癥結(jié)在于我們往往忽視了司法自身恰恰也是改革的重點(diǎn)對(duì)象這一現(xiàn)實(shí)，沒有意識(shí)到司法權(quán)威和司法公正也需要我們的精心培植與呵護(hù)，才能健康成長(zhǎng)。既無財(cái)權(quán)，又無軍權(quán)的弱小的司法在受到必要制約的前提下若沒有足夠的權(quán)力給養(yǎng)，勢(shì)必萎縮為政治的婢女，其“正義的最后一道屏障”的美譽(yù)也永遠(yuǎn)只具符號(hào)意義——結(jié)果我們失去的就不僅僅是個(gè)案的公正！故此，我們必須跳出傳統(tǒng)的思維怪圈，給司法一份應(yīng)有的關(guān)愛。特別是立法機(jī)關(guān)應(yīng)該給司法配置更多的權(quán)力資源。其中適時(shí)地?cái)U(kuò)大行政訴訟的受案范圍就是極富意義的重要一端。

四、說明

上文論述意在表明一個(gè)基本觀點(diǎn)：行政確認(rèn)具有可訴性。但還有必要作以下兩點(diǎn)說明。

說明一：這里所謂的“行政確認(rèn)具有可訴性”，是有限制的可訴性，并不意味著所有行政確認(rèn)行為在任何情況下都可以獨(dú)立被訴。為論述方便，我們姑且按行政確認(rèn)同他種行為的關(guān)系，將其分為獨(dú)立行政確認(rèn)和附屬行政確認(rèn)兩類。獨(dú)立行政確認(rèn)是指不依賴他種行為而獨(dú)立存在的確認(rèn)行為。即該種行為既不是他種行政行為成立的必要前提，亦非它種行政行為的補(bǔ)充，而是自己發(fā)生歸屬于自己的法律效果的行為，如各種證明行為。我們以為，對(duì)于獨(dú)立行政確認(rèn)行為，利害關(guān)系人只要不服，就可直接對(duì)其提出訴求。與此相對(duì)，所謂附屬行政確認(rèn)系指他種行政行為依賴于該行為而存在，該行為的完成是它種行為成立的必要前提，該行為的法律效果歸屬于他種行為行為。附屬確認(rèn)行為是為了滿足另外的行政目的的需要作為前提條件出現(xiàn)的。如交通事故中行政處罰的作出，仰仗于事故責(zé)任認(rèn)定這一附屬確認(rèn)行為的事前成就。正是由于附屬行政確認(rèn)這一非獨(dú)立性的特征，基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，我們不主張其獨(dú)立的可訴性，因?yàn)楦綄俅_認(rèn)行為隨著對(duì)主行為的審查自然就變成了審查的對(duì)象，沒有獨(dú)立成訴的必要。但是，如果行政主體為了逃避司法審查，故意僅為附屬確認(rèn)行為，而沒有作出主行為，這實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了行政權(quán)的濫用。此時(shí)，為了保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，應(yīng)該賦予其對(duì)附屬確認(rèn)行為的獨(dú)立訴權(quán)。比如，在“劉秋海事件”中，公安機(jī)關(guān)只對(duì)事故責(zé)任進(jìn)行了認(rèn)定，沒有材料顯示其作出過行政處罰。這樣，陳氏兄妹就可以責(zé)任認(rèn)定書為依據(jù)提起民事訴訟要求對(duì)方賠償損失，如果不堅(jiān)持附屬確認(rèn)行為此時(shí)的可訴性，實(shí)際上就意味著劉秋海等喪失了同等的救濟(jì)機(jī)會(huì)，這顯然是不公平的。

說明二：司法審查權(quán)的設(shè)置，既要兼顧效率與公正，又要體現(xiàn)秩序與自由。故此，在對(duì)行政確認(rèn)可訴性作肯定性分析的同時(shí)，還面臨著如何把握行政權(quán)與司法權(quán)的平衡點(diǎn)問題。我們認(rèn)為，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的介入與審查固然是由后者主動(dòng)性特點(diǎn)決定的，不過也應(yīng)該容忍司法權(quán)適當(dāng)?shù)墓?jié)制與謙遜。其間的原則就是司法審查只能監(jiān)督行政權(quán)，絕不可代替行政權(quán)的行使。就行政確認(rèn)案而言，司法審查的焦點(diǎn)仍應(yīng)定位于爭(zhēng)議行政確認(rèn)行為的合法性。在裁判方式上，應(yīng)主要視情況采用撤銷判決或維持判決或確認(rèn)判決。在某些情況下，也可以判決的形式要求行政主體重新為確認(rèn)行為，但是法院不能徑直為確認(rèn)行為，更不能直接追究行政主體的法律責(zé)任。因?yàn)檫@是行政權(quán)的固有內(nèi)容。