摘要:關于中國古代有無民法這個論題,自清末變法修律至80年代法學復蘇一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透視傳統民法文化的特征,汲取傳統文化的積淀,對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。

關鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因

中國古代有無民法,自清末變法修律至今一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征,并簡要分析一下形成這些特征的經濟、政治、文化原因,以期了解我國民法的文化底蘊,也能對我們現今的民法典進程有所啟示。

中華傳統文化博大精深,傳統法律文化更是獨樹一幟。自然經濟的禁錮,等級制度的藩籬,使得傳統民事制度處于夾縫之中,高度發達的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無力。以至有學者認為,中國傳統法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個空白。不可否認,中國古代確實沒有西方意義上的民法,也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調整的民事關系,還是保存下來的法律文本,我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

中國古代有無民法，自清末變法修律至今一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征，并簡要分析一下形成這些特征的經濟、政治、文化原因，以期了解我國民法的文化底蘊，也能對我們現今的民法典進程有所啟示。

中華傳統文化博大精深，傳統法律文化更是獨樹一幟。自然經濟的禁錮，等級制度的藩籬，使得傳統民事制度處于夾縫之中，高度發達的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學者認為，中國傳統法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個空白。不可否認，中國古代確實沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調整的民事關系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比，中國古代的民法極不發達。民事法律制度調整的權利義務內容多集中在婚姻、家庭關系方面，而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發達的制度內容卻很少涉及。

摘要:關于中國古代有無民法這個論題，自清末變法修律至80年代法學復蘇一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上，透視傳統民法文化的特征，汲取傳統文化的積淀，對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。

關鍵詞:中國古代；民法文化；形成原因

中國古代有無民法，自清末變法修律至今一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征，并簡要分析一下形成這些特征的經濟、政治、文化原因，以期了解我國民法的文化底蘊，也能對我們現今的民法典進程有所啟示。

中華傳統文化博大精深，傳統法律文化更是獨樹一幟。自然經濟的禁錮，等級制度的藩籬，使得傳統民事制度處于夾縫之中，高度發達的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學者認為，中國傳統法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個空白。不可否認，中國古代確實沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調整的民事關系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

一、中國古代民法文化的特征

發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發達。民事法律制度調整的權利義務內容多集中在婚姻、家庭關系方面,而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發達的制度內容卻很少涉及。

中國古代還沒有現代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現象。但中國長期的封建專制統治,使得物權的規定僅涉及所有權、典權,并且極不發達。《清稗類鈔》:“典質業者,以物質錢之所也。最大者為典,次曰質,又次曰押。”[1]這說明當時僅以典質物的大小區分不同的物權現象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內容也極其簡單。中國古代刑法的發達程度在世界上可謂首屈一指。從戰國李悝著《法經》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規范。現存的《周官》是中國最早的一部行政法性質的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內容涉及行政體制、官僚機構、行政管理體制等諸多方面。而民事關系一直被視為無關緊要的“細故”,國家很少干預。

一、中國古代民法文化的特征

發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發達。民事法律制度調整的權利義務內容多集中在婚姻、家庭關系方面,而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發達的制度內容卻很少涉及。

中國古代還沒有現代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現象。但中國長期的封建專制統治,使得物權的規定僅涉及所有權、典權,并且極不發達。《清稗類鈔》:“典質業者,以物質錢之所也。最大者為典,次曰質,又次曰押。”[1]這說明當時僅以典質物的大小區分不同的物權現象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內容也極其簡單。中國古代刑法的發達程度在世界上可謂首屈一指。從戰國李悝著《法經》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規范。現存的《周官》是中國最早的一部行政法性質的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內容涉及行政體制、官僚機構、行政管理體制等諸多方面。而民事關系一直被視為無關緊要的“細故”,國家很少干預。

科學發展觀是堅持以人為本，全面、協調和可持續的發展觀。它是在中國全面建設小康社會的情況下，新一屆中央領導集體根據中國實際和改革開放的實踐提出來的，切合當代世界發展趨勢的一種新的發展觀。[1]

它的內涵非常豐富，涉及經濟、政治、文化、社會發展各個領域，既有生產力和經濟基礎問題，又有生產關系和上層建筑問題。它既是個重大的理論問題，又是個重大的實踐問題。具體到法學領域，對科學發展觀的正確把握和對以人為本核心思想的正確理解，有助于我們重新審視民法的人本主義定位，為民法典的制定及民法的進一步發展提供必要的幫助。

一、民法的歷史沿革：發揚人本精神

在人類文明發展的各個典型階段，民法（典）都大放異彩，成為其他上層建筑與其他法律無法取代的一個重要部分。民法為什么具有那么大的作用和影響？從其發展歷史上考察可以初見端倪。

民法一詞來源于古羅馬的市民法（juscivile）。市民法最初僅適用于羅馬市民，萬民法（jusgentium）適用于非羅馬市民。后來非羅馬市民逐漸獲得羅馬公民權，兩法的區別逐漸消失。羅馬法的理論體系對私有制高度發達的資本主義國家有極大的影響，以至歐洲大陸各國根據拉丁語（juscivile）分別將民法定名為droitcivil（法）、civillaw（英）、Zivilrech（t德）、（俄）,都有市民法律和公民法律的含義。[2]民法的“民”到底是什么意思？在羅馬法的市民法中，它指公民、國民、人民。羅馬法揭示了兩個最基本的人之所以為人的東西：第一，它承認對個人利益的追求，承認這種追求是人類文明發展不可或缺的原動力；第二，這種對利益追求的認可不光是觀念上的，而且是規則和制度上的。[3]這種關于民法的最初的規定就已經最大程度地保護了人們權益的實現、追求的滿足。之后，民法的發展進入了“身份—契約—身份”的形式鏈條。英國法律史學家梅因研究古代法，認為社會之進步有其不移之軌跡。起初人與人之間的關系局限于家族，各成員均有其特定的身份，而整個社會秩序即以此身份為基礎。隨著社會日益進步，家族日漸解體，社會秩序遂以個人與個人間合意所形成之關系為基礎。個人成為政治、經濟、社會各方面的獨立單位，任何關系的產生均以個人意思為依據，即所謂“身份到契約”之說。發展到后來，社會目光由抽象人格之關注再到具體有差異的個體重視，又出現了所謂的“從契約再到身份”之說。不過，前后所講的“身份”的含義是截然不同的。盡管這個鏈條呈肯定—否定—否定之否定的結構上升，但是無論其如何運動，連接的因素始終是“人”，是民法中的“民”。

以人為本是民法的本質，人本主義是民法發展的源動力。日本學者田中耕太郎指出：“私法中最基本的概念是人。”[4]作為典型的私法，民法上的“人”的概念和范圍并不是一成不變的。從古羅馬的市民法與萬民法中的羅馬市民與非羅馬市民，到現代民法的自然人、法人及其他非法人組織，民事主體制度關于“人可非人”到“非人可人”的發展歷程①深深影響著整個民法的內容體系乃至框架變化。之所以會有公法和私法的劃分，而把民法界定為典型的私法，很大程度上也歸結于民法的主體——“人”具有私的特性，而民法正是調整“人”之間的私權利（人身關系和財產關系）的法律。所以，從民法發展的脈絡考察，可以說民法從始至終都體現出對人性的終極關懷。

摘要：我國重刑輕民的法律傳統使得民法在我極不發達，而民法作為私權利的保障法，其實現又有賴于市民社會的建立。筆者通過對民法與市民社會的關系的分析，力求對我國民法的實現理出一些頭緒。

關鍵詞：民法市民社會關系自由

一、關于民法

（一）民法與市民法的概念鑒定

“民法”為舶來詞，源自古代羅馬法，叫做“iuscivile”，直譯為市民法，沒有什么特殊含義。此法原適用于全體羅馬市民故稱為市民法，之后作為否定封建和教會法思想的以及制度的資源被各國接受。然而19世紀日本學者在未能體會“市民”中所蘊含的價值下，將其譯為“民法”，至此在東方市民法變成了民法，丟掉了許多文化信息。現代民法是指以規范自由人之間人身關系與財產關系而成為使命的法律規范的總和，民法同時又是市民法、權利法、人格法、私法。歷史上曾出現過真正的平等和臣民的平等，民法所調整的則是真正的平等主體之間的關系。

（二）民法的理念與性格

摘要：改革開放四十年來，中國社會發生了整體性的結構轉型。刑法制度回應這一重大歷史變革，也在不斷地調整和完善。刑法制度的變革在一定意義上正是刑法文化變遷的結果。因此，闡釋刑法文化的當代變遷有助于把握刑法制度變革的內在規律，指明刑法制度未來的發展方向。刑法文化的當代變遷主要表現在：從政治刑法到人權刑法的價值觀念轉換，從粗放思維到精密思維的思維方式變革，從單一話語到多元話語的知識體系改造。

關鍵詞：刑法文化；價值觀念；思維方式；知識體系；當代變遷

刑法制度是刑法存在的規則形態，刑法文化是刑法存在的觀念形態，本文正是在這一界分的基礎上討論刑法文化的。筆者將刑法文化定義為：“由社會的經濟基礎和政治結構、生活環境及生活方式所決定的，并對社會經濟、政治、生活方式產生影響的，與特定民族及時代相聯系的，在歷史進程中積累下來并不斷創新的有關刑法制度和刑法實踐的群體性認識、評價、觀念、思維、心理等的總匯。”刑法制度是刑法文化核心要素的規范表達，它體現刑法文化并受其支配。同時，刑法制度也對刑法文化的生成和變化產生影響。改革開放四十年來，中國社會發生了整體性的結構性的轉型，刑法制度回應這一重大歷史變革，也在不斷地調整和完善。刑法制度的變革在一定意義上正是刑法文化變遷的結果。因此，闡釋刑法文化的當代變遷有助于把握刑法制度變革的內在規律，指明刑法制度未來的發展方向。刑法文化的變遷過程具有累積性、漸進性、潛在性的特點，并通過關鍵節點上的理論爭議、立法變動、影響性裁判而凸顯出來。變遷意味著變化和遷移，是事物發展中相對穩定性和絕對運動性交織作用的產物；變遷又意味著從此到彼的轉變，因而也意味著量變和質變的互替及飛躍。因此，刑法文化的變遷并不意味著終結，它只是表征著一種階段性的變革成果，也是對現有狀態的一種盡可能客觀的描述和對未來發展趨勢的一種合理的期待及謹慎的預測。在刑法文化的眾多因素之中，刑法價值觀念、刑法思維方式和刑法知識體系具有建構性的意義，因此，刑法文化的變遷也主要從這三個維度展開。

一、刑法價值觀念的變遷：從政治刑法到人權刑法

刑法價值觀念包含刑法對社會倫理、是非善惡的基本態度，它是確證刑法何以存在的根據；它提示刑法對國家、社會和個人的意義，限定刑法保護和打擊的對象，指導刑法修改完善的內容，決定刑法裁判中的利益取舍，評判刑法制度及其變革的效果。因而，刑法價值觀念居于刑法文化的核心要素地位。當代中國刑事立法及司法鮮明地反映出刑法價值觀念的變遷。這一變遷的實質就是從政治刑法到人權刑法的轉變。政治刑法的特點在于：（1）將刑法建立在階級對立的基礎上，將危及階級統治的犯罪作為刑罰懲罰的重點，鋒芒所指，十分明確。（2）對國事罪不惜重刑予以懲治，在相對確定的一般規范之外尚存在具有較大彈性和擴展性的規范，法官自由裁量權行使較為隨意。（3）將侵害個人法益的犯罪置于相對次要的地位，且覆蓋的侵害行為種類較少，等等。人權刑法則是將個人生命、自由、尊嚴、財產等法益置于優先保護地位，在觀念上認為，國家政權和法律制度的根本目的是維護個人權利。因此，一方面對個人權益予以至為周到的保護，另一方面通過限制國家刑罰權的濫用來保護可能面臨刑事責任追究的個人的正當權利。當代中國刑法文化價值觀念從政治刑法到人權刑法的變遷集中體現在以下諸方面：（一）罪刑法定的確立。作為近現代刑法基石和鐵律的罪刑法定原則，在我國1979年《刑法》當中并未得到明確承認，主要表現在仍然保留了類推制度。該法第79條規定：“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準。”反對類推定罪是罪刑法定的題中之義。在1979年《刑法》頒布之后，一些學者試圖調和罪刑法定與類推制度的內在矛盾，論證我國刑法保留類推制度的正當性。在刑法面臨修改之際，大多數學者都主張在新的刑法中確立罪刑法定原則，取消類推制度，但仍有少數學者堅持保留類推制度。論證類推制度合理性的主要理由是，刑法不可能包羅萬象，如果不允許類推，就會放縱那些已具備犯罪本質特征的社會危害性行為，不利于保護國家和社會利益。［1］而大多數學者認為，罪刑法定作為法律文明的共同成果，在保障個人自由方面發揮著不可替代的作用，類推實際上是罪刑擅斷。因此，新刑法應當確立罪刑法定，取消類推。［2］最終，1997年《刑法》確立了罪刑法定原則。一方面，該法第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”另一方面，該法取消了類推制度。時任全國人大副委員長的王漢斌同志在《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》中指出：“刑法原來基本上也是按照罪刑法定原則的精神制定的，當時考慮到刑法分則只有103條，可能有些犯罪行為必須追究，法律又沒有明文規定，不得不又規定可以采用類推辦法，規定對刑法分則沒有明文規定的犯罪，經最高人民法院核準，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑。這次修訂，刑法分則的條文從原來103條增加到345條，對各種犯罪進一步作了明確、具體的規定。事實上，刑法雖然規定了類推，實際辦案中使用得很少。現在已有必要也有條件取消類推的規定。”［3］罪刑法定的確立是法治原則在刑法領域的體現，它意味著我國刑法邁出了走向法治現代化的標志性步伐，也是刑法觀念的巨大突破，它對于其后刑法立法、司法和刑法理論的發展與進步發揮了不可估量的作用。從此，人權保障的觀念日益深入人心，從政治刑法到人權刑法的刑法價值觀念轉變日益顯現。近年來一些改判無罪的案件就比較鮮明地遵循了罪刑法定原則，體現了保障人權的精神。［4］［5］（二）反革命罪的修改。作為政治概念的“反革命”，雖然具有一定的界限功能，但是，在很大程度上缺少法律概念應有的嚴謹性，從而導致刑法上的反革命罪在實踐認定中出現一些問題，如“反革命目的”的認定在有些情況下很難把握，容易陷人于罪。1997年《刑法》將1979年《刑法》中的“反革命罪”修改為“危害國家安全罪”，并且將原本就屬于普通刑事犯罪的一些犯罪從該章移出。這一方面削減了刑法規范的泛政治化色彩，體現了國家政權安全對于保障人民利益的重要性；同時，通過法益的確定性，極大地消除了反革命罪要件存在的一些模糊性，從而限制國家刑罰權的任意發動，更有利于保障人權。（三）重刑主義的否定。重刑主義的主要特點是：（1）將刑法視為制裁社會越軌行為、壓制社會不滿甚至解決社會糾紛的最重要手段和優先手段，試圖通過嚴刑峻法來維護政權穩定和社會秩序。（2）迷信重刑，死刑條款數量多，自由刑刑期長，希望“以暴禁暴、以殺止殺、以刑去刑”。（3）往往把社會治安狀況不好歸結為“打擊不力”，認定犯罪性質時“寧左勿右”，上綱上線，刻意拔高；裁量刑罰時，喜重厭輕，寧重勿輕，等等。重刑主義傳統由來已久，在當代亦時有變異。但是，應當指出的是，隨著社會的發展和文明的進步，對刑罰功能的有限性的深刻認識，重刑主義已不再是刑法文化的主流了。刑法的第二次性、謙抑性越來越被公眾認同，罪責相當、罪刑均衡的觀念日漸深入人心。1997年《刑法》第3條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”，明確了罪刑相當原則。“罪刑相當，就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個法律條文之間對犯罪量刑要統一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。”［3］刑罰過輕，不足以確保對犯罪的震懾力，甚至會異變為對罪行的鼓勵；刑罰過重，則容易招致民眾不滿甚至喪失社會同情。因此，均衡適當的刑罰對于保障自由和維護秩序而言確屬必要。此外，通過歷次刑法修正，我國刑法上的死刑罪名已經從68個減少到46個。立法上對死刑罪名的大幅度削減以及司法上的嚴格控制，也反映了在中國這樣一個死刑觀念根深蒂固的國度里對死刑崇拜的淡化。這也是否定重刑主義的重要標志。（四）民生刑法的發展個人的自由、尊嚴和充分發展，無疑是國家政權和法律制度的最終目的，但是，如果生命權、健康權、財產權等得不到有效保障，那么個人的自由、尊嚴和充分發展就喪失了基礎。因此，確保公共安全，維護社會公平正義，增進人民福祉，就成為民生刑法的基本要求。近四十年來，我國刑法修改體現出鮮明的民生刑法的特點。這主要表現在：（1）通過增設罪名，配置和完善刑罰，對恐怖主義犯罪的有效懲治以及對交通安全、食品安全、環境衛生、個人信息進行有效保護，來增加人民群眾的安全感。（2）通過增設犯罪行為形式，嚴密法網，加大對腐敗犯罪的懲治力度來滿足人民對公平正義的需求，消弭民眾的“被剝奪感”。（3）通過嚴格對考試作弊、司法瀆職等犯罪行為的規定和懲治來實現民眾的公平感，等等。

二、刑法思維方式的變革：從粗放思維到精密思維

[內容摘要]民法是發生于民眾實踐活動的需要并以大眾化形態降生于世的。大眾化的民法具有大眾性、實踐性、本土性、普及性和參與性等特點。實現民法的大眾化，是民法研究、教學、傳播及民事立法的最高境界和最高目標，有其相應的理論基礎。民法的大眾化要求我們正確處理民法大眾化與民法引導民眾、“本土化”與“西方化”、邏輯性與實用性、學者的學術責任與學術自由等關系。

[關鍵詞]民法大眾化本土化西方化

一、引言

民法是一門專業性很強的學科，有其獨特的法言法語、內在邏輯，確非普通民眾所能完全理解和把握。然而，民法是發生于民眾實踐活動的需要并以大眾化形態降生于世的，它是民眾之法，具有極強的實踐性，植根于民眾的社會生活，來源于民眾的社會實踐，與民眾自身利益息息相關。在諸法之中，與民眾利益關系最緊密者，莫過于民法。因此，民法絕對不是也不應該成為法學家、法律從業者的個人專利，而應是民眾參與市民生活的行動指南和維護其自身合法權益的有力武器。只有實現民法的大眾化，民法才可充分發揮其應有的功效，獲得旺盛的生命力。離開民眾的支持和參與，離開民眾的社會實踐，民法的研究與發展就會失去動力和活力，成為無源之水、無本之木。何謂民法的大眾化，如何讓社會大眾看得懂民法，能夠從民法中直接了解自己的權利，增強其實用性，縮小與大眾的距離，使民法真正走向民眾，服務民眾，進一步“貼近實際、貼近生活、貼近大眾”，這是本文研究的主要問題。

二、何謂民法的大眾化

民法是以民眾的社會活動為主要來源的，民法誕生于大眾的需求，也應服務于大眾的需求，即便是純學術的民法研究，其眼光最終仍然應當投向大眾。從這個意義上說，大眾化是民法的生命，是民法的起點與歸宿。所謂民法的大眾化，就是指中國的民法應該步入回歸大眾、走向大眾、貼近大眾、服務大眾的良性發展軌道，真正使民法反映民眾的利益訴求，符合經濟社會發展的需要。隨著時代的發展，中國民法的大眾化進程必將更加迅速地向前推進，中國民法也將在大眾化的進程中取得更加輝煌的成就。

[內容摘要]民法是發生于民眾實踐活動的需要并以大眾化形態降生于世的。大眾化的民法具有大眾性、實踐性、本土性、普及性和參與性等特點。實現民法的大眾化，是民法研究、教學、傳播及民事立法的最高境界和最高目標，有其相應的理論基礎。民法的大眾化要求我們正確處理民法大眾化與民法引導民眾、“本土化”與“西方化”、邏輯性與實用性、學者的學術責任與學術自由等關系。

[關鍵詞]民法大眾化本土化西方化一、引言民法是一門專業性很強的學科，有其獨特的法言法語、內在邏輯，確非普通民眾所能完全理解和把握。然而，民法是發生于民眾實踐活動的需要并以大眾化形態降生于世的，它是民眾之法，具有極強的實踐性，植根于民眾的社會生活，來源于民眾的社會實踐，與民眾自身利益息息相關。在諸法之中，與民眾利益關系最緊密者，莫過于民法。因此，民法絕對不是也不應該成為法學家、法律從業者的個人專利，而應是民眾參與市民生活的行動指南和維護其自身合法權益的有力武器。只有實現民法的大眾化，民法才可充分發揮其應有的功效，獲得旺盛的生命力。離開民眾的支持和參與，離開民眾的社會實踐，民法的研究與發展就會失去動力和活力，成為無源之水、無本之木。何謂民法的大眾化，如何讓社會大眾看得懂民法，能夠從民法中直接了解自己的權利，增強其實用性，縮小與大眾的距離，使民法真正走向民眾，服務民眾，進一步“貼近實際、貼近生活、貼近大眾”，這是本文研究的主要問題。二、何謂民法的大眾化民法是以民眾的社會活動為主要來源的，民法誕生于大眾的需求，也應服務于大眾的需求，即便是純學術的民法研究，其眼光最終仍然應當投向大眾。從這個意義上說，大眾化是民法的生命，是民法的起點與歸宿。所謂民法的大眾化，就是指中國的民法應該步入回歸大眾、走向大眾、貼近大眾、服務大眾的良性發展軌道，真正使民法反映民眾的利益訴求，符合經濟社會發展的需要。隨著時代的發展，中國民法的大眾化進程必將更加迅速地向前推進，中國民法也將在大眾化的進程中取得更加輝煌的成就。民法的大眾化至少具有以下幾個特征：（一）大眾性民法必須服務于民眾，必須反映民眾的現實要求，必須為民眾的福祉服務，必須將民眾在實踐中成熟的做法定型化、法制化。這是民法大眾化最主要的特征，也是民法大眾化的關鍵取向。對此，廣大的民法工作者必須有清醒的頭腦。那種脫離民眾社會實踐、孤芳自賞式、從書齋到書齋的民法學研究是不足取的，那些喪失學術良知、違背民眾利益和意愿的民法學研究更是應該堅決抵制的。（二）實踐性任何法都是對民眾社會生活的反映和定型化，民法也概莫能外。民眾的偉大實踐是民法取之不盡、用之不竭的唯一源泉。按照恩格斯的說法，民法是“以法律形式表現了社會的經濟生活條件”[1].古羅馬之所以能夠產生“商品生產者社會的第一個世界性法律”即羅馬法，就是應為羅馬法對簡單商品所有者的一切本質的法律關系作了無比明確的規定。《法國民法典》之所以成為大陸法系第一部成文民法典且長盛不衰，就是因為其反映了自由資本主義發展時期的社會經濟生活條件。同樣，我國的民法如果不關注我國民眾在生產、生活實踐中的創造，不認真研究他們所關心的實際問題，不研究我國正在進行的改革開放和現代化建設，就談不上推動民法理論與制度創新，更談不上繁榮發展民法學，制定一部為世人所稱道的民法典來。民法學者提出問題、研究問題和解決問題，應當堅持理論聯系實際，一切從實際出發，實事求是，深入到民眾的實踐當中去，觀察、體驗、研究、分析，而不是從主觀判斷出發，不是閉門造車，不是從本本、教條出發。“一切有成就的學術大師，無不關注人民群眾的實踐，從實踐中獲得靈感和啟發”[2].費孝通先生的《江村經濟》（英文版，1939）和《鄉土中國》（1948），無一不認為是社會學調查和理論的經典之作。相比之下，民法學界卻沒有出現一本這樣膾炙人口的著作，這很值得民法學家的反思。民法是一門實踐性很強的學科，也是民眾最關心的部門法。民眾的實踐是檢驗民法理論、學說、制度正確與否的唯一標準。民法學研究是否發現了真理，只有運用到民眾的實踐中去才能得以證明。在實踐中不能為民眾所接受的理論、學說和制度，不能對民眾的實踐起推動作用的理論、學說和制度，都不能稱為是優秀的。除了民眾的實踐，沒有任何東西可以檢驗民法。（三）本土性與自然科學研究自然現象不同的是，包括民法學在內的哲學社會科學主要研究的是社會現象，尤其是研究本國的社會現象。不同的地域和社會，表現出來的自然現象的規律性基本上是相同的。而社會現象從本質上講是一種文化現象。不同地域和社會的社會現象雖然具有一些普遍的規律性，但更普遍的是其差異性，尤其是歷史、文化方面的差異。中國是一個具有5000年歷史的文明古國，有文字記載的歷史從未中斷過。在這5000年的漫長歷史長河中，中華民族創造了光輝燦爛的文化（包括法文化）。盡管直至清末《大清民律草案》完成以前，中國沒有形式意義上的民法，但是自秦始皇統一六國建立秦朝開始，歷朝歷代均頒布了大量的調整民事關系的法律規范。歷史是不能割斷的，民法的大眾化必須關注中西方的這種文化差異，研究本國的歷史。這就意味著，民法學者應該正確對待本民族、本國家的民法文化，深入研究它、分析它，繼承本民族的優秀傳統。在民法研究中，搞是有害的，同樣，照抄照搬其他文化的東西也是行不通的。事實上，不研究本國本民族的民法文化，就不能理解本民族進而也就不能理解本民族的實踐活動，不能得出關于本民族實踐的科學認識。更進一步說，在全球化的進程中，不注重本民族本國家自己歷史民法文化的研究，就會失去自己的特色，失去與其他國家民法學對話的優勢。（四）普及性民法的大眾化，意味著民法學的研究成果和民法規范應當為民眾所掌握、所利用，而不是停留在專家學者的腦子里，放在專家學者的書齋中，僅在專家學者之間交流，更不是停留在紙面上。民法研究成果和民法規范從書齋、紙面走向社會就是一個向大眾普及民法知識的過程。目前，這種工作做得很不夠，必須予以加強。

加強民法的普及工作，首先要求民法學者使用民眾喜聞樂見的形式表達其成果，而不是故作高深，刻意創造新概念、新理論，語言晦澀，半文半白。[iii]優秀的民法學著作及其他成果都是深入淺出的。“深入”是對其內容的要求，通俗化絕對不等于庸俗化：“淺出”是對其形式的要求，力求鮮活生動，明快易懂，杜絕故弄玄虛的生造和晦澀。[4]其次，應當完善民法學成果的普及機制，充分利用大眾媒體、專家論壇、公益講座、成果交流會等形式，普及民法知識。鼓勵專家學者走出書齋，走下講臺，以自己獨到的學識和見解，在公眾中弘揚民法精神，傳播民法知識。這樣做，把大學的課堂延伸到社會，把晦澀的民法知識普及到民眾，使廣大民眾真正了解民法知識，可以讓民眾感受到高深的民法知識也可以做得如此平易近人。（五）參與性像其他自然科學一樣，包括民法學在內的現代哲學社會科學是一種體制化的科學，專家權威居于主導地位，普通民眾很難參與其中，他們在很大程度上是作為被研究對象而存在的。這種體制化的知識生產模式越來越受到公眾信任和認同危機的壓力，在發達國家出現的對于“公民科學”的呼吁，在發展中國家出現的對于“本土知識”的關注，都可以看作是對體制化知識生產模式的反思和修正。民法的大眾化要求必須調整現有的民法研究方式，鼓勵民眾對民法研究的參與，實現專家學者與民眾之間的良性互動。民法專家學者要尊重民眾的意見、智慧和經驗性認識，關注民眾的利益訴求，傾聽廣大民眾的呼聲，把民眾看成是參與民法研究的主體之一，而不是純粹的被研究的對象。保證民眾的參與性，對于防止專家學者的偏見與錯誤，促進民法的研究和應用，無疑具有重要的現實意義。三、民法大眾化的理論基礎與“民法的大眾化”相對應的是“民法的精英化”。民法的精英化意味著內行主導民法的教學、研究、傳播工作，意味著沒有受過法律專業教育或者缺乏相應的法律閱歷的人士將被排斥在外。實踐證明，將普通民眾排除在民法教學、研究、傳播工作之外，是有害的。事實上，民法的大眾化有其相應的理論基礎。（一）民法大眾化是民眾的需要中國目前正處于一個社會變革、經濟高速增長的時期，很有可能，到下世紀初葉，就經濟規模來說，中國將成為世界最大的經濟。[5]中華民族的偉大復興已經不可避免，這是100多年來中華民族一切仁人志士為之奮斗的崇高理想。隨著經濟持續增長，我國人民生活水平在總體上穩步提高。從生活質量上看，城鎮居民的恩格爾系數已經降到35%左右，農村居民的恩格爾系數也下降到45%左右。就城鄉整體而言，人民群眾已經初步進入小康型生活，單就城鎮居民而言，已經開始進入寬裕型生活了。[vi]隨著生活水平的提高，廣大民眾也在思考如何使自己過得更有尊嚴，更加舒適。民法作為民眾之法、市民社會之法，其有關物權、人格權、婚姻家庭、繼承、收養等方面的規定，與民眾的切身利益息息相關。而民法的大眾化正是適應民眾需要的必然趨勢。首先，民眾需要全面發展，提升素質，過一種有尊嚴的生活，離不開民法的支持。隨著物質需要的滿足，民眾其他方面的需要尤其是精神需要就開始凸現出來。只有在這種需要的追求過程中，民眾才能切身感受到其之所以為人的價值與尊嚴。民法是市民社會民眾的權利宣言書。“無論在不同歷史時期，不同所有制的社會的民法所保障的權利在性質上存在何種區別，各個社會的民法都堅持了一個最基本的共性：即民法以權利為核心，換言之，民法就是一部權利法。在社會經濟生活中，重視民法則權利觀念勃興，遍地民法則權利觀念淡薄”。[7]民法中有關一般人格權和身體權、生命權、健康權、自由權、隱私權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權等具體人格權以及侵犯這些權利所產生的精神損害賠償方面的規定，正是人有尊嚴的生活著的強有力的保障，也是民眾謀求更為充實的精神世界的重要保證。其次，民眾要了解正在急劇變革的社會，需要民法的支持。隨著現代化、全球化進程的加快，用日新月異形容我們這個社會一點不為過，無論是物質層面、制度層面，還是精神層面，都是如此。民法是一個權利體系，當代是一個權利爆炸的時代，各種新型的財產權和人格權不斷涌現：其一，財產權和人身權（主要是人格權）的民事權利的基本分類日益受到沖擊，由于人格權的商品化，帶來了人格權的價值體現和部分轉讓功能，這使原來財產權與人身權的界線模糊了；其二，大陸法系財產權的二元結構——物權和債權，也在一定程度上出現了兩者互為融合的情況，即“物權債權化”和“債權物權化”，產生了一些界于物權和債權之間的或集合型的權利；其三，無形財產的形式不斷增多，它們在社會中的地位也不斷提高，這已經超出了知識產權所能解決的范圍。民法必須隨著權利體系的變化而做出響應的調整。而民眾要想適應社會、改造社會，必須首先融入社會，深入了解社會的變化以及由其決定的民法的變化。最后，民眾越來越關心制度創新與制度建設，以謀求規避社會風險，降低生產、生活和社會交往的不確定性，同樣離不開民法的支持。當民眾的生存問題基本解決以后，他們更為關心社會秩序與社會安全，更希望有明確、有效的制度安排來化解日常生活中的各種風險，例如人身傷害、環境污染等。而民法作為市場經濟的基本法，它為民眾創設了物權、債權、人身權、知識產權、繼承權等諸多保護權利的制度，也必然會隨著市場經濟的發展和民眾生產、生活實踐的推進進行必要的制度創新，增加更多的保護民眾權利的制度。這些都為民眾規避社會風險、增加社會交往的確定性等提供了有力的支持。（二）民法大眾化是克服民法精英化弊端的需要民法的精英化極有可能導致民法學家的貴族化，特別是當民法學家經常生活在相對隔離的環境中時，有可能變得有些不食人間煙火，并形成與常人不同的思維方法。托克維爾曾經說過：“在法學家的心靈深處，隱藏著貴族的部分興趣和本性。他們和貴族一樣，生性喜歡按部就班，由衷熱愛規范。他們也和貴族一樣，對群眾的行為極為反感，對民治的政府心懷蔑視”[8].民法精英化的主要弊端在于：其一，他們往往看不起民眾的思維方式和價值觀，習慣于按照貴族化的標準而不是用常人的心態來衡量問題；其二，他們基本上不重視調查研究，不重視民眾社會實踐中的鮮活經驗與有益做法，甚至不了解只有民眾的實踐才是民法的唯一源泉；其三，他們不愿走出書齋、研究所、學校，絕大部分時間都是在研究所、學校、課堂上度過，基本沒有實踐工作經驗（教學經驗除外），其所獲得的經驗也絕大部分是別人的間接經驗。[9]其四，他們不顧歷史傳統和現實需要，刻意創造新的法律術語或照搬國外的法律術語。[10]而普通民眾則恰恰相反，他們可以排除專業學者的職業潛意識的干擾，他們比專家學者更接近日常生活，更了解普通人的經歷，因而往往能夠做出更合理的判斷。

（三）民法大眾化是推動民法革命和民法制度創新的需要“對法律做過特別研究的人，從工作中養成了按部就班的習慣，喜歡講究規范，對觀念之間的有規律聯系有一種本能的愛好。這一切，自然使他們特別反對革命精神和民主的輕率激情”[11].同時，法律人士優越的社會地位和豐厚的物質待遇，也使得他們自然傾向于維護現政權的權威，他們一般總是缺乏推動制度創新的動力。而普通民眾則往往從自己對生活的真切感受出發，從中提取一些實用的規則，當他發現前人的經驗與自己現實生活的真實感受不相吻合時，他會斷然拋棄前人的經驗。所以，普通民眾介入民法的教學、研究和傳播，經常能給民法領域帶來一股清新之風，推動民法革命和民法制度的創新。[12]事實上，諸如《農村土地承包法》等一批民法法規都是在普通民眾實踐經驗的基礎上制定的，離開民眾的實踐經驗，任何法的制定都只能是一句空話。四、民法大眾化應正確處理的幾對關系民法的大眾化是滿足民眾需要、克服民法精英化弊端、推定民法革命和民法制度創新的必然要求，是民法學自身繁榮與發展的必然要求，更是創建有中國氣派、中國風格、中國特色的民法學的必然要求。實現民法的大眾化，進而制定一部大眾化的民法典，應正確處理以下幾對關系：（一）民法大眾化與民法引導民眾的關系我們強調凸現民法的實踐性、本土性、大眾性、普及性和參與性，促進民法實現大眾化，絕對不是說民法學者只應簡單地迎合民眾，尤其是迎合其低級趣味。事實上，民法服務民眾與引導民眾，對于現階段的民法學教學、研究、傳播工作同樣重要。一方面，現階段我國民眾的文化知識水平和科學素養還有待提高，掌握民法知識，運用民法知識的能力還很有限；另一方面，隨著市場經濟的發展和對外開放的擴大，社會分化日益明顯，社會上的價值觀念和思想認識也日趨多元化，這種狀況對于激發思想解放、激勵民法理論與制度創新無疑是有意義的，但也存在造成思想混亂的潛在可能。對此，專業的民法學者必須保持頭腦清醒，正確判斷，并基于此正確地引導民眾。特別值得注意的是，引導民眾絕不意味著強制灌輸一家之言、一己之說，而是要從民眾的立場出發，關注民眾的利益訴求，采取科學的方法和策略，以真正先進的民法文化和民法知識說服、教育民眾。尤其要堅決反對與民眾利益訴求相背離的各種宣傳和誤導，堅決反對用不負責任的、反動的東西誤導民眾。（二）本土化與西方化的關系就過去的一百多年來說，中國無論在自然科學、社會科學還是人文科學（特別是前兩個學科）都主要是從外國、特別是從西方發達國家借用了大量的知識，甚至連這些學科劃分本身也是進口的——盡管它現在已成為我們無法擺脫、也不想擺脫的生活世界的一部分。[13]然而，“一個民族的生活創造它的法制，而法學家創造的僅僅是關于法制的理論。[14]”因此，民法的大眾化需要我們正確處理“本土化”與“西方化”之間的關系。本來“本土化”和“西方化”的爭論在20世紀初就開始了，只不過近些年因醞釀和制定民法典而又形成了一個小小的高潮。西方社會在漫長的歷史發展過程中，形成了優秀的民法文化和傳統，產生了很多深有影響的民法學家、民法學專著和以法國、德國為代表的大陸法系的民法典。這些的確很值得我們學習和借鑒，一百年來，我們也確實是在學習西方民法（也可以稱為中國民法的近代化）。但是，學習的整個過程怎樣的，效果又如何確值得我們進行一次較為徹底的反思。法理、法史學者已經在進行這項工作且有較深入的研究，較多的學者認為繼受西方先進的近現代法文化、法規則是時代的要求，但是植根于中國本土社會的法文化、法規則是基礎。[15]筆者完全贊同馬老師的觀點。實際上，對于一個有13億人口、56個民族且正在崛起的中國不可能沒有自己的一些東西的。[16]完全照抄照搬西方是行不通的，會水土不服的，在實踐上也是有害的。學習西方民法，與國際上接軌，側重點應當是研究問題的方式、研究表達的規范以及不同知識背景、理論背景之間的交流與溝通，而不是其他。我們關心的問題，我們研究問題的視角應當是屬于本土的，應當是具有本土特色的，應當是本土資源。民法的本土資源應該包括中國傳統的民法文化、民法規則和中華人民共和國建國后社會現實新創造的民法文化和具體民事制度。因此，我們研究民法、制定民法典應該把上述這些因素中的優勝之處有機的整合在一起，從民法的現代化出發，我們要找到“西方化”和“本土化”的一個結合點，中國傳統的及現實中好的東西要保留，但對糟粕也要勇于剔除；西方的經驗要借鑒，但也要有所取舍。非常明顯，民法中有關基本原理和交易規則必須與國際接軌，而親屬、繼承和資源保護等方面的制度應該有中國自己的特點。[17]筆者認為我們對于民法本土資源的研究應著重放在以下幾個方面：其一，要對中國民法史進行研究。盡管清末以前中國歷史上沒有形式意義上的民法，但調整財產權、婚姻家庭繼承等民事關系的法律規范還是比較發達的，尤其是儒家忠孝仁義禮智信方面的規范值得研究；其二，要加強對歷次民法典的起草背景、草案及有關知識的研究。這主要包括兩個階段：一是從清末到建國之前，重點應放在目前還在我國臺灣地區施行的《中華民國民法典》的研究上。二是建國以后到現在，重點研究歷次民法典的起草背景、草案及相關知識；其三，要加強對民情風俗和民間習慣的調查研究。事實上，民情風俗和民間習慣是一個國家民事立法的主要來源和基礎。各國民法典的制定和實施，必須與本國民間習慣相協調。中國近代曾進行過兩次規模較大的民情風俗、民間習慣調查，一是清朝末年（1907～1910年），二是民國初年（1918～1921年），其目的都是為了制定民法典而進行的。為了制定一部大眾化的民法典，我們有必要進行一次全國范圍內的有關民情風俗、民間習慣的調查研究。[18]（三）邏輯性與實用性的關系民法的大眾化與民法典的邏輯性、實用性是分不開的。事實上，民法典是一個完整的邏輯體系，嚴密的邏輯是必要的。但是，把邏輯性、體系性看成是民法典唯一的追求目標筆者是持反對態度的。“一項民事立法，實用性是第一位的，邏輯性是第二位的，當實用性與邏輯性發生矛盾時，邏輯性應當服從實用性。邏輯是一種思維方式和規律，是一種認識客觀真理的工具”[19].民法是調整民眾社會關系的法，它來源于民眾的生活，而且其本身就是生活，最富有生活的品格。因此，我們應該制定一部大眾化的民法典，這部民法典應該反映民眾的生活，指導民眾的生活，促進社會的發展。這部民法典應該要讓民眾和司法人員好學習、好掌握、好適用。那種把民法典制定得只有法學家才能看得懂的法是不足取的，更何況中國的法學家人數畢竟也太少，更多的是對民法學一知半解甚至連半解都沒有的普通民眾。

談到民法典的實用性就不得不提侵權行為法是否應該獨立成篇的問題。中國人民大學的王利明教授是支持侵權行為法獨立成篇的代表人物。筆者認為侵權行為法獨立成篇既不合邏輯，也不具有實用性。首先，從邏輯性角度講，有了權利才能涉及到侵犯權利的行為進而談及侵權的法律責任問題，侵權行為緊跟各權利之后，更符合法律的邏輯性。其次，從實用性角度講，侵權行為法獨立成篇設置于各權利篇之后，人為地增加了民眾和司法人員適用法律的困難，他們在關注侵權行為法的同時還不得不翻到民法典前面的各權利篇。筆者認為，對待侵權行為法的理想做法是：將侵權行為的法律后果直接規定各權利篇中，如在人格權篇下設專章規定“侵犯人格權的行為及法律責任”，在物權篇下設專章規定“侵犯物權的行為及法律責任”，依此類推。這樣做，既符合邏輯，一目了然，又有很強的適用性，便于民眾和司法人員理解與掌握。（四）學者的學術責任與學術自由的關系對眾多的民法學者而言，追求學術自由，保障學術自由，做到“百花齊放、百家爭鳴”是絕對值得提倡的。但是學者們對自己的言論負責也絕對是應該的，且不可圖一時之快。“一言可以興邦，一言可以喪邦”[20]是有一定道理的。作為學者，他應該對自己的動機、觀點表達負責，更應該對這種觀點造成的社會效果負責。否則就是片面的、錯誤的，至少是不嚴肅的。同志曾經指出：“一個人做事只憑動機，不問效果，等于一個醫生只顧開藥方，病人吃死了多少他是不管的”[21].優秀的民法學者應該把學術自由與社會責任很好地統一起來，既要自由思考，又要謹慎立說，高度關注學術行為的社會效果。這樣的學者才是嚴肅認真的學者，才是有可能達到真知的學者，才是有可能達到知行統一的學者。單純追求五、結語古語云：“非易不可以治大，非簡不可以合眾，大樂必易，大禮必簡”[22].俗話也說：“真佛只說家常話”，把高深的民法理論或問題論述得既不失規范，又明白曉暢，乃是民法研究的至高境界，也是民法大眾化的最高目標。數十年前的哲學家艾思奇先生以一本《大眾哲學》將其“通俗化”，富于針對性，深入淺出，使抽象觀念趣味化，把哲學從神秘玄妙的宮殿拉向了十字街頭、日常生活，成為具有非凡戰斗力的思想武器。我們當以此為榜樣，抓大眾感興趣的法律話題，以通俗易懂的語言表達，使民法走出書齋、校園，真正實現民法的大眾化，進而制定出一部大眾化的民法典。這是歷史賦予中國人的神圣使命，我們期待著中國制定出一部大眾化的民法典。[注釋][1]《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1961年版，第249頁[2]洪大用：《繁榮發展哲學社會科學的思考：邁向人民大眾的哲學社會科學》，載《中國教育報》2004年9月21日，第3版。[3]目前，我國有一些民法學者在著述立說時模仿我國臺灣地區的語言表達方式，通篇之乎者也，這本也無可厚非。但筆者還是認為這種語言表達方式不妥，這種風氣不可助長，它使本來淺顯易懂的理論、學說艱深晦澀，披上了一層神秘的面紗。要知道，中國大陸早在二十世紀五六十年代就開始推廣簡體漢字和普通話，而到目前為止我國臺灣地區仍然采用繁體漢字和半文半白的語言表達方式。兩個地區是存在著明顯的差異的，我們接受的教育也是前者而不是后者。更何況，我國民說學者著書立說的服務對象主要是大陸的讀者，而不是臺灣地區的民眾。[4]余源培：《努力提高全民族的哲學社會科學素質》，載《文匯報》2004年月12日，第10版。[5]參見林毅夫，蔡昉，李周著：《中國的奇跡：發展戰略與經濟改革》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第8～11頁。[6]前引[2]，洪大用：《繁榮發展哲學社會科學的思考：邁向人民大眾的哲學社會科學》。[7]王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2000年版，第10頁。[8][法]托克維爾著：《論美國的民主》，董果良譯，商務印書館1988版，第303～304頁。[9]據筆者了解，現在很多的民商法學者從本科到碩士、博士基本上都是在學校中度過的，對社會了解不深，這在一定程度上限制了他們解決實際問題的能力。[10]在這里，筆者認為我國《物權法》草案中關于地役權的規定不妥當。首先，地役權是用益物權的一種，是指因通行、取水、排水等需要，通過簽訂合同，利用他人的不動產，以提高自己不動產效益的權利。如果仔細推敲，我們不難發現，地役權與我國民法歷來使用的鄰地利用權無異。舍鄰地利用權不用而規定地役權完全不顧我國的民法傳統，根本不符合現實需要，且地役權一詞比較晦澀容易引起民眾的誤解。實際上，即使是受過專業法律教育的人，如果沒有學過物權法，也有可能不知地役權為何物。其次，人役權是與地役權相對應的概念，是指為特定人的利益而使用他人之物的權利，而在我國《物權法》草案中規定的居住權是羅馬法上人役權的一種。既然人役權是與地役權是相對應的概念，那么只規定地役權而用居住權來替代人役權也不符合邏輯。因此，筆者認為，我國《物權法》草案應該用鄰地利用權來取代地役權。[11]前引[8]，《論美國的民主》，第303頁。[12]民法不過是以法律形式表現社會經濟生活條件的結果，而非前提。并非有了某種法律的制度安排，才有民眾的社會經濟生活。現實情況是，某部法律剛頒行不久，民眾在社會經濟生活中的行為就突破了法律的規定，甚至是做出了違反該法律規定的行為。對此，筆者建議我國的立法機關及其工作人員必須深入城鄉進行調查，不能脫離現實想當然地做出這樣或那樣的規定，千萬不要低估普通民眾的智慧和創新能力。大多數情況下，普通民眾要比我們聰明。[13]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第VI頁。[14]前引13，《法治及其本土資源》，第289頁。[15]參見馬俊駒：《漫談民法走勢和我國民法典的制定》，-21.[16]事實上，英國的文化博大而不精深，德國的文化精深而不博大，只有中國的文化才稱得上是博大而精深。對此，筆者深信不疑。

[17]前引[15]，《漫談民法走勢和我國民法典的制定》。[18]目前，一些學者已經開始對我國的民情風俗和民事習慣進行研究，形成了一些成果，如李建華、許中緣：《論民事習慣與我國民法典》，載《河南省政法管理干部學院學報》2004年第2期，第22～29頁；徐國棟：《認真地反思民間習慣與民法典的關系》，BoardID=24[19]前引[15]，《漫談民法走勢和我國民法典的制定》。[20]《太平廣記》（卷一異人二）。[21]《選集》（第三卷），人民出版社1991年6月第2版，第873頁。[22]《淮南子·詮言訓》（卷十四）。