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摘要：我國重刑輕民的法律傳統使得民法在我極不發達，而民法作為私權利的保障法，其實現又有賴于市民社會的建立。筆者通過對民法與市民社會的關系的分析，力求對我國民法的實現理出一些頭緒。

關鍵詞：民法市民社會關系自由

一、關于民法

（一）民法與市民法的概念鑒定

“民法”為舶來詞，源自古代羅馬法，叫做“iuscivile”，直譯為市民法，沒有什么特殊含義。此法原適用于全體羅馬市民故稱為市民法，之后作為否定封建和教會法思想的以及制度的資源被各國接受。然而19世紀日本學者在未能體會“市民”中所蘊含的價值下，將其譯為“民法”，至此在東方市民法變成了民法，丟掉了許多文化信息。現代民法是指以規范自由人之間人身關系與財產關系而成為使命的法律規范的總和，民法同時又是市民法、權利法、人格法、私法。歷史上曾出現過真正的平等和臣民的平等，民法所調整的則是真正的平等主體之間的關系。

（二）民法的理念與性格

民法的性格主要體現在權利本位性和身份平等性上。民法作為私法其自身的獨立離不開公私法的劃分，羅馬人將法律體系劃分為政治國家的法和市民社會的法，即公法與私法。公法以權力為核心而私法以權利為核心，羅馬法視私人的平等和自治為終極關懷，市民法得以獨立和產生。

中國古代也有民法一詞但其涵義與現代所指大相徑庭。

二、簡述市民社會

市民社會是自由人構成的社會，是由事實上擁有個人自由，文化上同樣擁有個人自由保障的人基于社會生活的需要而所形成的人的群體。而這樣的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多個方面。私法所釋放出的平等理念就根源于每個人都是自由的人，我們無法想象一個失去自由的人會獲得平等。

真正的市民社會是隨同資產階級發展起來的。市民社會產生了市民法，生產和交換只有在市民社會中才能被實現。市民社會以商品經濟為基礎，商品經濟是交換經濟，交換從法律角度講就是權利的相互讓與。同時，交換者必須具備獨立和自由的主體地位。

市民社會是法治秩序的源泉。國家沒有足夠的精力也沒有必要去過問所有社會問題。市民社會的實踐方式內在的要求規則，在市民社會的最簡單的行為方式中，人們培育了規則意識，正是這些規則意識的完善構成了法制意識的基石。

三、市民社會與民法的關系

真正的市民社會是掙脫了封建奴役的社會，即梅茵所說的“從身份到契約”。民法與市民社會時刻體現著一致性。筆者認為，市民社會與民法實則為源與流的關系，法律總是要同與它有相同價值理念的社會相適應。市民社會的經濟本質是商品生產與交換，我國實行市場經濟，但由于起步晚，還不是完全意義上市民社會，應結合具體國情把握二者之間的關系。

首先，從中國的傳統文化看民法。在中國，傳統的儒家文化一直教導人們遵從“三綱五常”的禮教，人們總在一種等級安排中尋求著自己的權利，找到自己的歸屬，對于這樣的世代安排欣然接受。貧賤富貴之分直接決定著權利享有的多少，古代刑法中對于“八議”、“官當”等的規定可略見一斑。相同的犯罪，不同的主體，不同的處罰。中國經歷了兩千多年的封建等級社會，這就決定了輕權利而重權力，輕權利而重義務的價值體系，人們始終按照自己的“身份”行事。這樣的思想根深蒂固，即使在現代社會還有不少國民仍甘愿受這樣的身份束縛，有礙于民法的實現。

其次，從國家起源的形式分析中國古代民法的有無。國家從起源上講可分為部族聯盟和酋邦制兩種形式。部族聯盟采用的是氏族模式，即以古希臘和古羅馬為典型的西歐的文明模式，經歷了從社會性社會直接進入政治性社會的歷程，采用民主制，平等的理念深入人心。而酋邦介于社會性社會與政治性社會之間，有控制但無市場經濟，采用家庭但不平等，有管理但無政府，采用集權制，體現了一種君臣的關系。中國屬于酋邦式的國家起源，統治階級用政府與威懾的方法管理國家，自古就沒有人格的概念，更沒有產生過以商品經濟為基礎的市民社會。近現代意義上的民法自然也無從產生。

在此，從傳統法律的發展看中國民法。中國古代是一個諸法合體、刑民不分的農耕社會與宗法社會，私法文化極不發達。中華法律文化不知民法為何物在十九世紀末終于畫上了句號。而滿清王朝從日本明治維新中得到啟示，開始繼受市民法，卻低估了異質文化繼受過程的艱難，在指導思想上采用拿來主義，對文化價值的吸收不足。在操作上，只靠權力者的法典制定，忽略了社會文化上的整合。市民社會是多元的，體現了與眾不同的價值理念和精神面貌，私法的價值理性備受重視，傳統權威受到質疑。我國需要這樣的私法文化，促使我國法律文化從一元到多元，從義務本位到權利本位，公法文化到私法文化的轉變。

最后，市民社會對中國民法的構建。中國傳統社會法治是以儒家倫理為精神歸依，產生于以血緣為基礎的社會結構的基礎之上，現代法治則以正義、自由、平等、民主等為依歸，產生與市場經濟的實踐基礎之上。中國在經歷了啟蒙之后逐漸認同了現代法治的精神。這些現代性價值根基于市民社會，是市民社會的運行和實踐孕育和發展了這些現代性價值。市民社會在主導方面而言是人們的自治領域。在市民社會的自治實踐中，人們培育了自身的主體自我意識，養成了追求自由與平等的品性，任何一個交易作為人們的一種實踐活動都是人們培育主體意識的良好契機。在市民社會中一切自由與平等因子，反復的交易行實踐活動給人們的思維方式和行為方式打上了深刻的烙印，久而久之就轉化為人們的行為習慣。公務員之家

四、結語

民法非空想之概念，而是來源于市民社會。它是市民社會在自身深化過程中逐漸形成，并反復參與著市民社會秩序的打造。缺乏市民社會這一基礎民法便不可能存在，民法的產生更多意義上是對市民社會既有規則的一種默認與文字形式的提煉。我國由于受到蘇聯理論的影響，在很長時間內拒絕公私法的劃分，加上商品經濟欠發達，民法便無從產生。梅因在《古代法》中指出：一個國家的發展水平高低，從其刑法和民法的比例就可知道。這說明了私法在國家發展進程中的重要作用，尤其在我國這樣一個民法后進的國家，而當務之急是推進作為私法基礎的市民社會的建設。

參考文獻：

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