不知從何時起，民意審判日益取得了相當的社會共識。[1]筆者的這一判斷是基于以下四條理由：一是在司法實務中民意審判成為法官的傾向性選擇；二是有的法院正在努力將依民意判決常態化，一些法院正在總結相關的經驗，民意審判已成為法院內的“行政指導”性傾向；[2]三是主流輿論導向民意審判，表揚優秀法官、總結工作經驗等都離不開彰顯民意審判；四是學界呼應者甚眾，質疑者蓋寡。[3]民意審判的正當性似乎已經沒有討論的必要，民意審判正在成為中國司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我國自己的法典又不免使人疑竇眾生。《刑事訴訟法》第6條、《民事訴訟法》第7條、《行政訴訟法》第4條都明明白白地規定訴訟“必須以事實為根據，以法律為準繩”。莫非三大訴訟法都錯了？即使是錯了，也應當由人大來修改法律，而不是由法官來“修改”啊！判決依據問題是個“審判元規則”問題，它關乎中國法律實效及社會主義法治國家建設，應當認真對待。本文試圖從審判元規則的角度切入，從厘清基本用語開始展開討論。

一、民意、大眾民意、法律民意、涉案民意

“審判當依據民意”這一論題的關鍵之處是何謂“民意”，對這一至關重要的前提性問題，人們并沒有認真厘定。文獻檢索的結果表明，論者是在“民眾意愿”、“大眾意愿”、“人民意愿”或“輿論”的意義上使用“民意”這一用詞的。因為這里的大眾民意是針對個案的，所以實際上是大眾民意中的“涉案民意”（或“涉訴民意”）。

一份學術會議文件對涉案民意的定義是：“涉訴民意是社會民眾以樸素的正義觀為出發點，以樸素的善惡、對錯為標準，基于道德倫理要求，對司法審判工作與個案工作和個案裁判作出評價，所形成的一種普遍性的民眾意愿。”這一定義有許多空泛的定語，落腳點還是“民眾意愿”。從作者列舉的民意表現形式來看，除了有權人物的意見、習慣性、自治性規范以外，其主要表現形式還是輿論。[4]習慣性、自治性規范明顯不屬于“涉案民意”——因為它是先于待決案件存在的，人大代表與政協委員的意見、建議、議案等當然也不是民意，最多只是判斷民意的一個因素。除去這兩類，民意只能是輿論或者“民眾意愿”或“民眾意見”。更有些學者將民意與法律對立，提出一種法律與民意“二元主義”的認識論。[5]民意的另一種含義是與“民意機關”相關的，這里的“民意”指議會（在中國指人民代表大會）的意見或決定。權威的馬克思主義法學家、曾任內務部部長和最高人民法院院長的謝覺哉的用法具有權威性：他是將“民意機關”與“司法機關”相對稱的，可見他的民意是指人民代表大會（請注意，不是哪一個人大代表意見）的意思表示，當然主要是指法律表現。[6]在現代民主通識中，立法機關是“生產”民意（法律）的機關，審判機關是依民意（法律）審判的機關。因此，在“法律就是民意”這個意義上說，司法考量民意的正當性是不言而喻的。但是顯然時下“民意審判”不是在這一意義上使用“民意”這一用語的。

這告訴我們，中文“民意”一詞可以用來表達兩個完全不同的概念：“公眾意見（publicopinion）”（民眾意見或輿論）和“人民意志（thewillofthepeople）”。

作為公眾意見的民意，是一種意見（opinion），它只是一種態度，是指人們針對某個特定的論題的意見、觀點、態度和看法中占主導地位的意見。它為某一團體中大部分人所堅持或表示，它就是我們日常所說的輿論。輿論并非必須是大多數人的意見，但卻是某個重要群體所持有的意見，盡管可能是少數人。民意必須區別于專業意見，如醫生在方法上的觀點。在某些論題上，也許不可能發現公眾輿論，僅有某個特殊階層的共同意見。在有些論題上可能形成強烈的、廣泛的支持意見，而在另一個時候卻是很少、甚至不存在共同意見。在許多議題上，往往同時存在兩種或更多的相矛盾的公眾輿論。沃克特別指出：“有關法律事務的公眾輿論是不存在的。例如，對有關土地將來利益的法律，現在的公眾輿論是什么呢？或者公眾輿論是如此的模糊不清和信息不明以致沒有參考價值……在某些問題上，也許會存在感情的自動爆發，并隨之出現公眾情感的波浪……”[7]這種民意其實是盧梭筆下的“眾意”，[8]我們姑且稱之為“大眾民意”。確定什么是大眾民意通常的做法是通過民意測驗。

不知從何時起，民意審判日益取得了相當的社會共識。[1]筆者的這一判斷是基于以下四條理由：一是在司法實務中民意審判成為法官的傾向性選擇；二是有的法院正在努力將依民意判決常態化，一些法院正在總結相關的經驗，民意審判已成為法院內的“行政指導”性傾向；[2]三是主流輿論導向民意審判，表揚優秀法官、總結工作經驗等都離不開彰顯民意審判；四是學界呼應者甚眾，質疑者蓋寡。[3]民意審判的正當性似乎已經沒有討論的必要，民意審判正在成為中國司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我國自己的法典又不免使人疑竇眾生。《刑事訴訟法》第6條、《民事訴訟法》第7條、《行政訴訟法》第4條都明明白白地規定訴訟“必須以事實為根據，以法律為準繩”。莫非三大訴訟法都錯了？即使是錯了，也應當由人大來修改法律，而不是由法官來“修改”啊！判決依據問題是個“審判元規則”問題，它關乎中國法律實效及社會主義法治國家建設，應當認真對待。本文試圖從審判元規則的角度切入，從厘清基本用語開始展開討論。

一、民意、大眾民意、法律民意、涉案民意

“審判當依據民意”這一論題的關鍵之處是何謂“民意”，對這一至關重要的前提性問題，人們并沒有認真厘定。文獻檢索的結果表明，論者是在“民眾意愿”、“大眾意愿”、“人民意愿”或“輿論”的意義上使用“民意”這一用詞的。因為這里的大眾民意是針對個案的，所以實際上是大眾民意中的“涉案民意”（或“涉訴民意”）。

一份學術會議文件對涉案民意的定義是：“涉訴民意是社會民眾以樸素的正義觀為出發點，以樸素的善惡、對錯為標準，基于道德倫理要求，對司法審判工作與個案工作和個案裁判作出評價，所形成的一種普遍性的民眾意愿。”這一定義有許多空泛的定語，落腳點還是“民眾意愿”。從作者列舉的民意表現形式來看，除了有權人物的意見、習慣性、自治性規范以外，其主要表現形式還是輿論。[4]習慣性、自治性規范明顯不屬于“涉案民意”——因為它是先于待決案件存在的，人大代表與政協委員的意見、建議、議案等當然也不是民意，最多只是判斷民意的一個因素。除去這兩類，民意只能是輿論或者“民眾意愿”或“民眾意見”。更有些學者將民意與法律對立，提出一種法律與民意“二元主義”的認識論。[5]民意的另一種含義是與“民意機關”相關的，這里的“民意”指議會（在中國指人民代表大會）的意見或決定。權威的馬克思主義法學家、曾任內務部部長和最高人民法院院長的謝覺哉的用法具有權威性：他是將“民意機關”與“司法機關”相對稱的，可見他的民意是指人民代表大會（請注意，不是哪一個人大代表意見）的意思表示，當然主要是指法律表現。[6]在現代民主通識中，立法機關是“生產”民意（法律）的機關，審判機關是依民意（法律）審判的機關。因此，在“法律就是民意”這個意義上說，司法考量民意的正當性是不言而喻的。但是顯然時下“民意審判”不是在這一意義上使用“民意”這一用語的。

這告訴我們，中文“民意”一詞可以用來表達兩個完全不同的概念：“公眾意見（publicopinion）”（民眾意見或輿論）和“人民意志（thewillofthepeople）”。

作為公眾意見的民意，是一種意見（opinion），它只是一種態度，是指人們針對某個特定的論題的意見、觀點、態度和看法中占主導地位的意見。它為某一團體中大部分人所堅持或表示，它就是我們日常所說的輿論。輿論并非必須是大多數人的意見，但卻是某個重要群體所持有的意見，盡管可能是少數人。民意必須區別于專業意見，如醫生在方法上的觀點。在某些論題上，也許不可能發現公眾輿論，僅有某個特殊階層的共同意見。在有些論題上可能形成強烈的、廣泛的支持意見，而在另一個時候卻是很少、甚至不存在共同意見。在許多議題上，往往同時存在兩種或更多的相矛盾的公眾輿論。沃克特別指出：“有關法律事務的公眾輿論是不存在的。例如，對有關土地將來利益的法律，現在的公眾輿論是什么呢？或者公眾輿論是如此的模糊不清和信息不明以致沒有參考價值……在某些問題上，也許會存在感情的自動爆發，并隨之出現公眾情感的波浪……”[7]這種民意其實是盧梭筆下的“眾意”，[8]我們姑且稱之為“大眾民意”。確定什么是大眾民意通常的做法是通過民意測驗。

社會輿論與審判機關的博弈模型

學術界一般按照兩個標準將博弈分為四個基本的類型。一是參與者行動的時間標準，二是參與者對于博弈信息的了解程度。博弈的參與者同時行動的博弈，即參與者在行動時彼此不知道對方的行動是什么，這種博弈被稱為靜態博弈。在博弈中，如果所有的參與者對于他們收益的信念都是確定的，或者說，所有參與者的受益函數都是公共信息，那么，這個博弈就是完全信息的。非完全信息則是指博弈中至少有一位參與者的收益函數不是公共信息，或者說，參與者的收益函數不是確定的。動態博弈與靜態博弈最大的不同在于靜態博弈只有一局，而動態博弈則不只一局，且參與者的策略有先后之分。［3］如上文中提到的，社會輿論具有強烈的不確定性及反復性，可以說收益函數是不確定的。司法機關對案件的態度在審判公開之前也是不為社會所知的，一審判決生效之后二審還有可能改判，因此司法機關的收益函數一定程度上也具有不確定性。并且兩者的博弈遠遠不只一回合，在不同的階段，兩者策略也有先后之分。因此，社會輿論與審判機關的博弈是不完全信息動態博弈。可以將社會輿論與審判機關的不完全信息動態博弈過程分為兩個階段，一是第一次審判時，二是再次審判時(包括二審和再審)，兩者的博弈模型不盡相同，下文將分別進行討論。(一)第一次審判時的博弈模型在案件第一次判決前，新聞的時效性特征使得社會輿論往往早于審判機關公開自己對該案件的態度，此時社會輿論就比審判機關先“出招”，審判機關可以事先了解到社會輿論的大致態度。在兩者的博弈中，審判機關的主要目的和利益體現于社會輿論是否支持它，因此，只要輿論支持，司法機關就獲得1單位的收益。而社會輿論的主要目的和利益體現在司法機關的審判結果是否順應“民意”，因此，審判機關的判決與社會輿論的要求一致，就獲得1單位的收益。當兩者意見相一致時，社會輿論與審判機關不僅各自實現了自己的利益，而且實現了兩者之間的合作與和諧，因此，他們各自的收益應當多一些，所以確定為2。第一次審判的博弈結果主要取決于審判機關，只要審判機關順應社會輿論的態度，兩者都能獲得2單位收益，這是理想狀態。現實中，審判機關作為司法機關，必須堅持司法獨立，在審判過程中不受任何干涉，只服從法律，不能以順應民意作為審判的標準和前提。出現社會輿論與審判機關的沖突，往往是由于審判機關依據案件事實及法律適用作出不順應社會輿論的審判結果，此時審判機關和社會輿論都不能達到預想的效果，收益均為－1。因此，判決之后，社會輿論與審判機關為爭取自己的利益將進行又一次的博弈。(二)再次審理(包括二審、再審)時的博弈模型在二審程序中，審判機關可能會作出維持原判或者改判兩種決策。當審判機關維持原判決時，社會輿論可能做出的決策有妥協或者繼續反對兩種。在二審程序中，尤其是死刑案件中，社會輿論寄希望于再審程序和死刑復核程序的改判，傾向于進行更激烈的反對，如吳英案的情形。如果審判機關頂不住社會輿論的壓力在終審程序中改判，則社會輿論的收益為2，審判機關的收益為－2;反之，如果審判機關在終審中依然維持原判，則審判機關的收益為2，社會輿論的收益為－2。若審判機關在二審時改判，由于審判結果的反復會消磨審判機關的權威性，無論社會輿論對二審判決妥協還是另一波反對聲音的出現，審判機關的收益都是負數，即對審判機關都是不利的。如果社會輿論自身產生分歧，在審判機關改判后又有反對改判的社會輿論出現，則無論審判機關維持原判還是改判，總會傷害一部分社會輿論表達者的利益，社會輿論的整體收益為－2。再審程序的博弈原理與二審程序大致相同。只是考慮到案件經過再審程序，一旦最高人們法院作出判決，無法再進行上訴。因此，再審程序中無論審判機關是維持原判決還是改判，社會輿論都更加傾向于妥協。

營造社會輿論與司法機關雙贏的局面

經過博弈模型的分析可知，一旦出現社會輿論與審判機關對同一案件存在分歧，無論經過二審、再審程序，都不可能出現社會輿論與審判機關雙贏的局面。因此，必須在權利沖突之前，完善現有制度，保障雙方權利的有效行使，才能營造社會輿論與司法機關雙贏的局面。(一)將社會輿論與司法機關的博弈提前至立法程序在審判程序中，社會輿論與司法機關的矛盾容易激化，上升為影響力大的社會事件，很大一部分原因還在于案件發生之前，社會公眾有不同意見卻無從表達。社會輿論與司法機關對同一案件產生意見分歧時，博弈的結果往往是兩敗俱傷，不如將兩者的博弈的核心提前由審判程序提前至立法程序。在立法過程中擴大輿論監督，應當在立法上廣納民意，在司法中嚴格執法、慎待民意，是實現法治的基本要求。在立法過程中，應努力建立制度性的立法民意收集制度。為了便于操作，人們都希望立法規定得越細致越好。但實際上立法規定得越細，問題也可能越多，以至于離公平和普遍正義越遠;法律越細密，實現個案正義就越難。在我國目前情況下，要做到法律效果與社會效果的統一，法律要適當地多賦予執法人員和司法人員自由裁量權。但是，同時要加強對自由裁量權的監控。只有如此，才有可能做到兩全齊美:一方面有利于實現個案正義，另一方面又能防止權力被濫用。［4］讓社會公眾與立法機關在立法過程中充分進行意見的交換，不僅有利于法律的完善，也有利于社會輿論的疏導，讓社會輿論在司法的各個環節上發揮積極的作用。在立法過程中應當多關注民意，尊重民意是科學立法的本質要求。立法廣泛征求民意，最后公布的法律以民心向背為尺度。這是現代法治社會應該具有的內容，也可避免個案審判中，社會輿論對司法機關法律適用的抨擊。(二)引入陪審團制度緩解社會輿論與審判機關的價值沖突陪審制度是國家審判機關吸收普通民眾參與司法活動的制度設計，也是實現司法民主的基本形式之一。陪審員制度起源于英國。英美法系國家的陪審員只參與案件的事實審而不參與法律審。以美國的陪審團為例，美國的陪審團由普通公民組成，他們自身就代表著一種民意。他們裁決案件的特色是“什么都考慮在內”。他們會考慮法律之內的與法律之外的、正義與非正義、控辯雙方的狀況甚至是“自然法”的因素。陪審團能夠使法律規則保持機動靈活，它有權力修改、替換甚至避而不用規則，將“超國家的”或者“非國家的”意識導入司法，以維護情理和公意，實現個案正義。［5］大陸法系國家的陪審員與英美法系國家的陪審員不同，不但參與案件的事實審，而且也參與案件的法律審。我國現有人民陪審員制度。人民陪審員制度，作為中國司法制度的重要組成部分，是根據一定程序和方式從公民當中產生人民陪審員，參與到法院的審判組織中，行使與法官相同的權力。在中國現行憲法文本中，并未直接規定人民陪審員制度，而在司法實踐中，這一制度的依據主要是《關于完善人民陪審員制度的決定》、《人民法院組織法》以及立法機關通過的其他法律文件。［6］根據《全國人大常委會關于完善人民陪審員制度的決定》第十條規定，依法參加審判活動是人民陪審員的權利和義務，人民陪審員依法參加審判活動，受法律保護。但在審判實踐中，我國的人民陪審員并沒有發揮其應有的作用，不能做到代表人民參與審判活動。在司法過程中吸納合理的民意是必要的，然而，如何在堅持法律的前提下充分反映民意，使得民意在司法判決中得到體現，則必須依托一定的制度設計。我國應當通過完善人民陪審員制度將民意引入司法，尋求社會輿論參與司法監督的有效途徑。綜上所述，通過在立法過程中對民意進行疏通匯總、在審判程序中完善人民陪審員制度對民意加以引導，不僅促進社會輿論發揮其積極作用，在必要限度內監督司法進程，而且保障和維護司法機關的獨立性和權威性，達到社會輿論與司法機關的互惠雙贏。

本文作者：張維宇工作單位：上海交通大學

在中國古代的公堂之上，法官的“情判”現象比比皆是。通常情況下，尋常普通的案件只需要依據律令課條審理結案即可。可是公堂之上難免會出現形形色色的奇案、難案，當常規的法律無從解決或者不能更好地解決現實問題時，“情判”就成為了法官必然的選擇。如果說古代“情判”的重要作用在于定紛止爭兼顧社會影響的話，那么現代“情判”的目的更多的在于安撫社會情緒，以期待獲得普遍的社會認可。近年來，個別刑事司法案件總會引起社會的巨大關注，比如為母報仇的張扣扣案、于歡案、天津氣槍老太太案、徐霆案等。法官斷案本無新奇，可是在民意的影響下，例如一審判為徒刑的案件，二審竟然以緩刑處之，前后裁判結果的差距之大，法官自由裁量的幅度之廣，無不令專家學者感到驚疑。現代刑事司法要求“以事實為依據，以法律為準繩”，因此在法治社會的框架下，游走在刑事審判界限的“情判”現象是值得仔細推敲的。

一、“情判”的詞義分析

中國傳統訴訟中的“情判”，是指在中國古代司法官在司法審判的過程中，在查明案件事實的基礎上，酌情考察當事人雙方的具體情況，進而進行判決的一種審判方式。情，即所謂“人情”，通常包括親情、友情、愛情、同學情、同鄉情、師生情等。當每個個體能夠將心比心地將他人的私情和自己的私情一樣作為考察對象時，此時的人情是指人之常情或普遍之人性，它具有一定范圍內的公共性或普遍性。此種審判機制的理論依據在于“情”字維系著人與人之間的復雜關系，體現了古代儒家的倫理思想。在筆者看來，當代“情判”的詞義應該是司法官員在斷案時依據案件事實、法律規范以外的因素，通常為輿論、民俗及其他人情規則等，司法裁判結果通常會超越法律規定的自由裁量的范圍。“情判”在民事訴訟中較為常見，在刑事訴訟中多集中于特定案件類型，例如涉及到貧富關系、權貴身份、道德底線因素等。

二、“情判”出現的原因

（一）社會輿論等民意因素。社會輿論等民意因素成為“情判”現象的主要誘因。在信息時代囿于自媒體的交易成本低廉，一些不負責任的網絡媒體為了能夠獲得高點擊、高回報，往往會通過制造噱頭，被粉飾重組的、斷章取義的乃至不真實的報道。被報道影響的網民依據自己的樸素正義觀在各種社交媒體平臺自己的意見，當這些彼此相向的意見匯聚之后，就產生了強大的輿論影響力。以于歡案為例，山東省聊城市中級人民法院一審認定被告人于歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。這個判決經由媒體報道之后，引起了社會包括學界的普遍關注。大多數人都將矛頭指向法院，為母雪恥、被迫反抗的孩子因何要被判處無期徒刑？在輿論的熱議之下，法院最終選擇在法律適用方面做出改變，即一審認為于歡的反抗行為不構成正當防衛，而二審法院經審理認為構成正當防衛。一審宣判不足四個月，于歡的刑期由無期徒刑改為有期徒刑5年。前后裁判結果的差距之大，法官自由裁量的幅度之廣，令人咋舌。除此之外，司法實踐中“大義滅親”“為母報仇”等案件，經由當地民眾的聯名上書請愿或其他請愿方式，法院通常都會做出低于法定刑的判罰。（二）體制因素。孫笑俠教授指出傳統法官常常依靠直覺的模糊性思維去進行判斷。在法律解釋中，他們持一種平民觀念，超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。一方面，在傳統法官的思維當中，從本質上來看所謂的刑事司法審判活動其實更接近于行政行為。行政管理者在處理糾紛或是案件時，往往會把處理結果與自己的政績掛鉤，與其說司法官考慮民意、結合民情是人之常情，倒不如說是職業操守的要求。另一方面，目前我國法院的審判組織形式分為獨任制和合議庭。針對一些大案、特案、要案往往由合議庭審理，甚至需要經合議庭討論后再報審判委員會討論決定，這些體制的設計在某種程度上來說，與司法獨立、法官獨立等原則性規范是相互背離的，從而成為“情判”出現的誘因之一。（三）個人因素中國有著五千年的歷史文明，厚重的歷史積淀造就了深刻的文化底蘊。傳統文化影響根深蒂固，判決應做到情法兩盡、情法交融，合情合理成為了很多審判者心中的標準。所以傳統的司法官員在審理案件時，主要考量的因素是其斷案結果能否受到民眾的認可與支持。在法官面對錯綜復雜的案件事實與倫理道德相結合時，單純的規范性法律條文就越發顯得蒼白無力，無法給司法官員已足夠的理論支撐，法官只得轉而求助于根植于血肉之內的文化積淀，因此“情判”的出現也是理所當然。

三、“情判”對于刑事司法的影響

摘要：隨著依法治國建設和互聯網時代信息的迅速傳播，人們的法律和權利意識不斷提高，參與公共事務的熱情也逐漸增加。文章通過司法案件，分析當今社會輿論對司法審判的影響，從法學角度分析社會輿論監督對司法審判的積極和消極作用，并就如何平衡二者關系，促進司法公正獨立提出建議。

關鍵詞：社會輿論監督；司法獨立；司法審判；公正

輿論監督是媒體擁有運用輿論的獨特力量，幫助公眾了解政府事務、社會事務和一切涉及公共利益的事務，并促使其沿著法制和社會生活公共準則的方向運作的一種社會行為的權利。它雖不具有強制性，但卻是一種精神的、道德的力量。當分散的、個別的議論引起人們的普遍關注，經過傳播而形成社會輿論時，便代表著眾多人的看法和意志，對社會生活產生重要的影響。

一、以案例分析我國社會輿論“干預”司法的現狀

媒體輿論，一定程度上影響的是大眾。近幾年來，許多案件在網上鬧得沸沸揚揚，網友們分成各種觀點激烈評論，甚至偶爾也出現一邊倒的狀態，一定程度上“干預”司法裁判。比如，發生在2006年的彭宇案，彭宇借助媒體和網絡的力量引導輿論對法院施壓，他向媒體表達自己是“做好事”，沒有撞到人，而一些媒體則不加考察直接進行報道，出現了偏離事實真相的報道和輿情，社會輿論的抨擊使一審法院受到了極大的壓力，在證據充分的條件下，卻搬出經驗法則進行事實推斷，最終使一起簡單的侵權案件演變為一場道德論戰譹訛。還有同年的“唐慧案”，正是由于部分網絡媒體對唐慧的同情心理，導致案件初期民意和社會輿論“一邊倒”地支持唐慧，對其非法鬧訪行為卻忽視不見。從這些案例中可以看出，在這種媒體引導判斷、民憤干涉司法的情況下，對司法實施輿論壓力，產生了很多負面問題。法治的基本要求，是以事實為依據，以法律為準繩。因此，司法機關聽取群眾意見，并不代表案件走向或者判決結果就要被民眾的情緒所左右。

二、從法學角度看社會輿論監督對司法審判的影響

摘要：用唯物辯證法正確對待和發展法治公正，關鍵是要整體地動態地而不是片面地靜止地看待民意和司法公正。民意與司法公正具有對立統一關系，二者并非水火不容，存在著溝通的必要和空間。因此，需要運用矛盾分析法解決民意與司法公正之間存在的問題，尋找平衡路徑，從而維護社會普遍認同的最基本的價值觀，實現法律效果與社會效果的統一。

關鍵詞：民意；司法公正；矛盾；平衡

民意是公民參與民主決策的前提和基礎，其對推進司法民主、維護司法公正、強化司法監督、提高司法公信具有重要作用。民意表達是公民的基本權利，司法公正是公民權利實現的保障。從唯物辯證法視角出發，民意與司法公正具有矛盾關系，二者相互聯系、相互吸引，相互離異、相互排斥。因此，需要堅持矛盾分析法來分析和解決民意與司法公正的現存問題，構建二者之平衡，真正實現法律效果與社會效果的統一。

一、民意表達與司法公正

民意是一定數量的民眾對特定司法案件所表達的意見、建議、愿望和要求。民意表達是公民的基本權利，司法公正是公民權利實現的保障。為提升司法公信力，實現司法民主化，務必要改變傳統司法理念、改進司法工作作風，回應民眾關切，加強司法公正，堅持程序公正和實體公正相統一，進而實現法律效果和社會效果的統一。1.民意表達是公民的基本權利。中國很早已經開始使用“民意”一詞，莊子曰，“上法圓天以順三光，下法方地以順四時，中和民意以安四鄉”[1]。《漢語大辭典》將“民意”解釋為“人民共同的意見和愿望”[2]。然而，學界對于“民意”沒有統一的定義，實踐中人們也沒有對其認真厘定而進行使用[3]。盧梭在18世紀提出了“眾意”和“公意”，公意的著力點是公共利益，眾意則是私人利益，故，公意是永遠公正的。“當人民能夠充分了解并進行討論時，公民彼此之間沒有任何勾結；那末從大量的小分歧中總可以產生公意，而且討論的結果總會是好的”[4]。可見，盧梭所言的“公意”與《漢語大詞典》“民意”意義相同。喻國明教授認為，“民意，又稱民心、公意，是社會大多數成員對與其相關的公共事物或現象所持有的大體相近的意義、情感和行為傾向的總稱”[5]。然而，縱觀近些年司法領域關于較大影響的公共案件的審理，民眾并非只對“與其相關”事件發表看法，更多是對社會與其不相關的關切。結合現有研究成果，本文認為，司法領域中的民意是指一定數量的民眾對特定司法案件所表達的意見、建議、愿望和要求。司法案件由司法機關及其工作人員按照現行法律作出，無論是司法機關的設置、工作人員的任命還是現行法律的制定，都代表一定的民意。然而，基于我國社會經濟發展的新變化，無論是工作人員的學識還是現行法律的規定都具有一定局限性。以較為發達省份廣東為例，中級以上法院審判委員會委員中碩士及以上學歷僅為33.57%[6]。法律具有滯后性。故，基于社會發展新變化而產生的特定司法案件無法加以作出法律效果和社會效果相統一的判斷。為此，民眾對特定司法案件產生了新意見、建議、愿望和要求，形成新一輪的民意表達。新一輪民意表達是公民的基本權利，受我國憲法保護，由《憲法》第27、35、41等條規定可窺一斑。“發表意見的自由是一切自由中最神圣的因為它是一切的基礎”[7]。充分尊重民意表達是我黨一貫倡導的優良傳統，也是當前我黨密切聯系群眾、做好各項工作的重要基礎。伴隨著我國民主政治改革的推進，民主表達已成為新時代政治文明特征。其已經成為司法公正和民主決策的重要手段，“為公共決策的價值取舍、利弊權衡提供了重要依據”[8]。2.司法公正是公民權利實現的保障。“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”[9]，公平正義是人類文明的重要標志，是衡量一個國家或社會文明發展的標準。司法公正被認為是實現公正的最后一道防線，是指“在司法系統運行的過程中，通過具體案件審判程序的實施以及通過對司法人員行為的規范，使得司法程序參加者的權益能夠在最大限度得到維護和正當地配置”[10]。司法公正是現代國家經濟發展和社會穩定的重要保證，報告指出要“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”[11]。司法公正標準是司法公正是否實現的標尺，學界關于司法公正的標準分有法律標準、社會標準、法律社會折中、法理標準之說[12]。本文認為，法律社會折中說兼顧了法律標準和社會標準的價值追求，符合法治公正追求理念，比單一標準更具說服力，故應以是否實現法律和社會效果的統一為司法公正的標準。司法公正是公民權利實現的保障，是司法制度的核心價值。司法一般是指司法活動，即由司法機關進行的特殊權力活動。狹義上司法機關包括法院、檢察院，廣義上，在行使司法職權活動時，公安機關、國家安全機關、監獄偵查部門、軍隊保衛部門等單位也可稱為司法機關。司法機關的司法活動要實現公正，就需要法律本身具有公正的品格、嚴格司法、司法權獨立行使以及司法監督。《憲法》第32條規定國家尊重和保障人權、公民享有憲法和法律規定的權利。受憲法的指導，我國法律體系中七大主要法律部門對公民的人身權、財產權有著明確的保障性規定。據統計，2018年全國各級人民法院審結嚴重危害群眾生命財產安全犯罪的殺人、搶劫、綁架、涉槍涉爆等暴力犯罪案件4.1萬件、判處罪犯5.1萬，按照審判監督程序再審改判刑事案件1821件，其中依法糾正“五周案”等重大冤錯案件10件[13]。試想，若沒有司法機關嚴格依法辦理這些案件，公民基本權利何以實現。同時，司法制度完善為司法公正提供了保證，通過完善非法證據排除及其配套制度、完善辯護制度、改革強制措施、強化對偵查活動的監督等具體規定確保司法公正、權利得以實現。如2018年10月修訂的《刑事訴訟法》新增在十九條第二款，賦予檢察機關對司法公正人員利用職權實施侵犯公民權利、損害司法公正犯罪偵查權。“新時代是保障公民基本權利的時代，是走向權利的時代”[14]，權利的實現是法治社會進步的標志，而保障則在于司法公正。

二、民意與司法公正的矛盾

司法與民意的關系已經成為社會中一個敏感而又重要的問題，司法背離民意與常理，更是成為我國法治建設領域的一大難題，南京的彭宇案、許霆案以及張學英案等雖過去多年，仍會經常被提及，構建和諧的司法與民意關系是司法實踐亟待解決的命題，本文就此展開探討。

一、司法要理性的吸納民意，民眾要主動的學習法律，建立對司法的信任

在司法實踐中，經常會遇到一些難辦案件，在案件審理裁判過程中發生法律與民意激烈沖突，甚至出現司法違背民意的道義相悖現象。如何處理二者間的沖突，甚至解除司法審判中的道義相悖現象，是審理此類難辦案件的關鍵。錢廣榮教授認為，邏輯悖論有三個構成要素，即“公認正確的背景知識”、“嚴密無誤的邏輯推導”、“可以建立矛盾等價式”，而其中最重要的一個要素是“公認正確的背景知識”，因為它是“嚴密無誤的邏輯推導”“、可以建立矛盾等價式”的邏輯前提。[1]發生司法違背民意的道義相悖現象往往是因為國家法律與社會民意各自“公認正確的背景知識”之間的沖突引起的。因此，法律與民意各自不同的“公認正確的背景知識”，是引起司法與民意沖突的根本原因。調整法律和民意“公認正確的知識背景”，縮小兩者之間不應有的差距，是排解司法與民意沖突，破解司法違背民意的道義相悖現象的基本理路。

（一）司法要理性的吸納民意

中國傳統法官認為，法律與民眾追求的公平正義應當是同構的。正所謂“法不外乎人情”，這句古語的意思是在司法審判中應該兼顧法律與人情，做到法情兩全。古語“人情所惡，國法難容”說的也就是人情在判斷分析是非對錯上比法律具有直接性、權威性，甚至在中國人的傳統意識中，法律的是非善惡是以人情的好惡作為評判標準的。（在這里，人情實際上是民意的同義語。）而且，傳統法官在對事實判斷分析時，往往堅持以代表社會主流價值觀念的民意作為標準，并更多的從道德層面對案件作出裁判。因此在中國古代，民意與法律一樣被當做一種正當性資源堂而皇之地進入司法審判，甚至作為判決的理由。由于當時民眾的法律知識極度缺乏，他們對司法判決的期待與評價主要是從倫理道德而非法律規范角度。在這樣的司法環境里，法官要讓自己作出的判決得到社會認可和接受，就必須保持與民眾角色期待相一致的角色定位。因此，他們在司法活動中更習慣于運用政治的思維，即更多得從大眾的視角，運用大眾的是非價值觀念和道德規范來裁判案件，努力做到讓裁判結果符合廣大民眾的意愿。當然，在建設社會主義法治國家的時代背景下，司法制度與司法環境都發生了根本的變化，法律與道德、民意在解決糾紛中的作用方式也不同，而且在司法審判中，大多數案件也不會發生民意與司法相悖的情形，因為，法律本身就是代表大多數人意志的民意的體現，法官在遇到一般案件時，是不需要考慮民意的，而只需充當法律的自動售貨機即可。但是，在遇到法律與民意相悖的難辦案件時，傳統法官審理案件的思路依然有可借鑒之處。那么，在目前司法制度下，法官如何理性吸納民意呢？美國1889年的帕爾莫案以及四川瀘州的張學英繼承案很具有借鑒意義，在帕爾莫案中，祖父立下遺囑指定帕爾莫為其遺產的繼承人，但在看到祖父再婚后與妻子感情甚好，帕爾莫恐其祖父撤銷遺囑而使他一無所獲，于是將其祖父毒死，以便及早獲得這筆遺產。根據紐約州有關遺囑方面的法律規定，該遺囑是有效的，但是法官如果按照遺囑裁判的話顯然不合情理，于是法官依據普通法中的一項原則，即“任何人都不得從他的不當行為中獲利”，裁決帕爾莫無權繼承其祖父遺產。在張學英案中，主審法官也是考慮到民意，考慮到傳統倫理道德，依據具有很強道義色彩的“公序良俗”這一民法基本原則而非更應該適用的繼承法規定，智慧的剝奪了二奶張學英的繼承權。

這說明法官在司法過程中一味的按照剛性的法律規范從事審判是不行的，法官的“合理化法律分析”一定要滲透著社會倫理、道德規范的影響。另外，由于社會關系的紛繁復雜，而立法本身又具有模糊性、滯后性、不周延性等固有缺陷，在司法實踐中法無明文規定的情況時有發生。此時，民意便成了法官司法的重要依據，其判決不得與社會的主流價值觀和道德觀相背離。社會生活中與此類似的案件還有很多，在司法實踐中，法官在調解無效的情況下依據民意進行判決也是一種較為合理的選擇。再一方面，當嚴格依照法律規則進行判決會出現明顯不公，甚至是司法違背民意的道義相悖現象時，司法者可以依照那些與社會道德相一致的法律原則以及道德習慣等予以審判。在云南昆明就發生這樣一起交通肇事案件：一輛中巴車和一輛微型車相撞后，中巴車上的幾名旅客趕緊下車救人，但不幸的是，隨后疾馳而來的一輛捷達轎車將救助人員撞成二死六傷。交警部門最終對該案的事故認定是：捷達車司機酒后駕車負主要責任，微型車司機進入高速公路未配備警告標志負次要責任，死者不承擔責任。責任方對該事故認定結果不服并向法院提起訴訟，本案爭議的焦點是死者違反了《高速公路管理辦法》中有關行人不得進入高速公路的交通管理規定，是否應該承擔事故責任，最終法院從道德民意角度出發，認為死者在高速公路上救人不違反法律規定，不應負事故責任。法院的判決獲得了學者和民眾的認可，學者們也都認為立法的本意、法律的精神應該符合普通民眾的道德觀念，符合基本的社會道義。當然民意具有非理性、易變性、易受引導等特點，因此民意不一定總是正確的。在馬克斯?韋伯看來，依據民意裁判案件的中國古代司法是不理性的。的確，民意有時會被異化成“多數人的暴政”，在佘祥林殺妻冤案中，200人聯名上書要求嚴懲“殺人兇手”，迫于民意的壓力，法院最終對證據不足的“殺人兇手”佘祥林定罪量刑了，民意對冤案的結局具有不可推卸的責任。因此如何在具體案件中判斷民意正確與否，是司法理性吸納民意的前提。這就需要各級法院法官恪守公平正義的職業道德，充分運用自身智慧，在倫理學界和法學界討論中形成共識和相關思路基礎上，吸納那些凝聚了足夠社會共識和學術共識的民意，并通過必要的司法程序加以確認。

摘要：當下社會屬于網絡信息化的時代，互聯網給社會公眾提供了快速便捷的表達平臺。但其作為新興載體下民意的表達形式，亦對我國司法產生了雙重影響：網絡民意監督司法，促進實質正義的實現；非理性的網絡民意干預司法活動，給國家審判帶來了巨大壓力。通過比較國內司法機關對藥家鑫案件的審理與日本司法部門對江歌案的處理，找出我國司法機關受網絡民意負面影響的根本原因，嘗試提出化解網絡民意對司法消極影響的對策，達到網絡民意與司法公正的良性互動，實現司法制度改革的關鍵一步，維護司法公信力。

關鍵詞：網絡民意；司法公信力；司法獨立；良性互動

一、引言

近年來，隨著“司法為民”、“司法利民”等觀念的提出，司法民主化越來越受重視：作為全面依法治國的基本要求成為我國司法制度改革的根本目標，推動法律制度切實地向“以人為本”方向發展。它要求在體現程序正義的同時注重反映民意，讓民眾參與到司法實踐中，有效地監督司法。然而，普遍適用的司法民主化并不意味著法官在審判案件時應事事順從民意，否則只會讓司法機關失去中立性，導致最后的判決仍舊違背民意。改革開放以來，國家科學技術快速發展，越來越多人選擇用互聯網的形式表達對社會現象的看法與觀點。他們希望自己的立場通過網絡為社會重視，從而影響裁判結果，對司法機關起到有力的監督以實現社會正義。現實中，這種做法卻衍生出了不理性的網絡民意，它們有時表現為毫無建設性意義，有時甚至是企圖干預司法獨立，破壞司法的權威性。

二、從兩個案例的比較中看網絡民意對我國司法的影響

（一）日本式的網絡民意

［摘要］人民陪審員制度雖然完成了具有歷史意義的立法工作，但仍深受“同類人審判”理念的影響。在實踐中，人民陪審員依舊無法擺脫“臨時法官”與民意代表及司法監督者的角色沖突。“同類人接受”作為“同類人審判”與現代司法公正的終極目的，要求人民陪審員必須實現向“人民監審員”的轉變，通過“臨時法官”與司法監督者角色的更替，確保司法公正得以實現。雖然“人民監審員”嵌入現有人民陪審員制度仍存在規范與制度上的一些障礙，但人民陪審員通過逐步剝離審判職能、強化程序正義觀的培訓、減少參與審判活動的限制可進一步挖掘其司法監督職能的潛力，為“人民監審員”與人民陪審員的融合奠定基礎。

［關鍵詞］人民陪審員；《人民陪審員法》；司法監督；同類人接受；人民監審員

“同類人審判”的古老理念奠定了陪審制度的理論基礎，其中蘊含的司法民主與司法公開為司法的公正與權威提供著堅實的保障。但隨著現代法治的發展，“同類人審判”遭遇了前所未有的挑戰與詰難，問題的癥結不在于陪審人員審判職權的授權不足，恰正因為陪審人員專業知識不足與其參審職權過多間的張力所致，“同類人審判”一味強調陪審人員的法官角色，這在一定程度上使其“同類人接受”的終極意義隱而未顯，制約著人民陪審員制度的實踐效果。有必要逐步減少人民陪審員的審判職權，明確區分其與職業法官的職能定位，通過強化人民陪審員的司法監督角色，提升其參審的主動性，實現“同類人審判”的轉向，以民意與法意交互后的法意輸出與司法全程監督獲得內心確信實現“同類人接受”的政治效果。

一、“同類人審判”理論與人民陪審員的角色沖突

“同類人審判”過度凸顯陪審人員的法官角色，這一理念與現代司法審判的專業化趨向存在不小的沖突，并集中體現于人民陪審員參與案件審判時的表現及作用。（一）“同類人審判”理論及其適用。陪審制度一般而言，是指法院在進行案件審判時，吸納非法律職業者參加法庭審判，與法官共同行使審判權的制度[1](p175)。這種制度設計來自“同類人審判”這一最古老樸素的正義理念，人們選擇的裁決者首先必須是自己的同類人，這既是審判被信賴的基礎，也是審判結果權威性的保障。托克維爾在談及美國的陪審制度時也表示，“實行陪審制度，可把人民本身，或至少把一部分公民提高到法官的地位。”[2](p345)“同類人審判”的觀念伴隨著人類的進步與文明的發展始終未曾改變。正是基于這一視角，司法在演進過程中始終與民主有著千絲萬縷的聯系。雖然，在我國古代不曾有過這樣的陪審制度，但即使是在長期封建獨裁統治的影響下，集行政與司法大權于一身的地方官員也始終以“百姓父母官”的身份和立場行使司法權，這在一定程度上反映出了我國自古以來對于“同類人審判”這一司法理念的重視。而在西方，很早就建立起了較為體系化的陪審制度，并且十分注重“同類人”在審判活動中的參與，恩格斯就在回顧陪審制度的發展史時指出：“在古代的陪審員法庭里，根本沒有法律專家，法庭庭長或審判官根本沒有表決權，判決是由陪審員獨立做出的[3](p575)。司法權的人民屬性決定了這種權力就應當由人民來掌握，唯有人民的代表才能夠考慮人民的利益，才可望公正地裁決。但制度的構建與運行不能脫離具體的歷史與社會發展，隨著人類文明與交往方式的不斷革新，現代社會形成了極其復雜的利益關系網絡，基于此構建的龐大法律體系已經不能再用個人的理性與常識去駕馭，司法被迫地轉向一個高度專業化、封閉化的體系，從20世紀開始，受英美陪審制度嬗變的影響[4](p119-122)，包括大陸法系國家的參審制在內，陪審制度在全球范圍內有了逐漸衰落的趨勢[5](p66-67)。曾經打開的那扇司法民主的門開始逐漸關閉。“同類人審判”的理念也遭遇到了前所未有的質疑與挑戰。我國現有的人民陪審員制度事實上也是基于“同類人審判”的理念，借鑒西方陪審制與參審制構建的中國特色陪審制度，因此也不可避免地因社會主義法律體系的構建與完善陷入困境。（二）人民陪審員的角色沖突。受“同類人審判”理念和追求司法民主的影響，人民陪審員制度的相關規范文件都明確了人民陪審員實際上擁有民意代表、“臨時法官”等角色，但這在實踐中極易導致人民陪審員角色的超載與沖突。同一主體由于社會關系、職業特性、性別狀況所限，需分別飾演多重角色，但鑒于各個角色間所存在的天然張力使其未能按照既定的劇本去實現不同角色的飾演，從而引發表演崩潰（PerformanceDisruptions）[6](p179)現象。這一長久以來的問題正是人民陪審員制度飽受詬病的癥結所在，也是其完善過程中必須解決的根本性難題。1.“南橘北枳”的實踐困境。一個人是需要經過長期的、系統化的法學教育、培訓與鍛煉，將專業法律思維內化后經過嚴格的選任程序才能最終成為法官，其內在屬性與活動場域是高度一致的。而一個靠著簡單理性與常識參與到司法場域的人民陪審員不具備適應審判活動和專業合議程序的條件，其“臨時法官”角色徒有其表而不具備真正意義上的功能，多數情況下難以實現預期的效果。人民陪審員掙扎在民意和法意矛盾斗爭的心理活動中度過了整個案件的司法程序，本身具備的樸素正義觀在司法的場域內也被從根本上解構了，欲言又止的內心糾結導致的結果就是無法將原汁原味的民意帶入司法場域。正如“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同。所以然者何？水土異也。”2.“臨時法官”難以勝任角色淪為附庸。如前所述，人民陪審員承擔了民意代表與“臨時法官”兩個角色時，很可能出現某一角色妨礙另一角色的情況，這種角色超載必將導致角色沖突[7](p16)。使得人民陪審員既失去了原有的民意屬性，也不能發揮一個法官應有的作用。無法勝任角色的“臨時法官”難以避免地將成為職業法官的附庸。從另一個角度來看，考慮到承辦法官在案件審理時與人民陪審員同權不同責的現實壓力，承辦法官也很可能利用現有審判程序與合議規則對人民陪審員施加影響，以確保案件的判決結果符合自我預期，“同類人審判”的司法實踐可能因此而流于形式的象征。3.執法者與監督者集于一身的邏輯悖論。人民陪審員從其定位與初衷來看，首先應是一名參與案件審判的“臨時法官”，但其作為社會與民意的代表也同時具有一定程度上的監督功能，兩者存在一定的邏輯悖論之嫌。實踐中法官與人民陪審員能夠形成良好的相互監督模式，這也是合議庭構建的理念之一。但人民陪審員并非職業法官，一個社會監督員的角色卻被預設為嵌入司法審判共同體的制度安排，一定程度上削弱了監督的正當性基礎，從某種意義上講，人民陪審員也需要自我監督，這更是無形中加劇了其本已萬分糾結的內心矛盾，以何種標準去監督、去衡量著實令人民陪審員為難，角色超載帶來的角色沖突現象不可避免。對于人民陪審員制度的負面評價基本集中在人民陪審員在司法審判活動中履職積極性低、效果不理想，然而以解決以上兩個問題的制度完善導向卻并沒有取得令人滿意的實踐效果。問題的關鍵是人民陪審員在司法審判活動中的定位一直過分傾向于審判者，“同類人審判”這一陪審制度的古老理念仍在一定程度上誤導著現代陪審制度的發展，進而影響人民陪審員在民意輸入與司法監督功能上的表現，兩者才是現代人民陪審員應當確立的定位，他們存在著極強的統一關系并且可以實現對于“臨時法官”表現不足的補強作用，“同類人審判”需要被現代“同類人接受”的新理念所取代。

二、“同類人接受”理論與“人民監審員”概念的證成

人民陪審制〔1〕自1954年在憲法中首次出現至今已近半個世紀，但其在司法實踐運行過程中已是名存實亡，究竟情況如何，原因何在，陪審制到底適不適合現代法治的要求，本人愿以此文和各位共同探討。

一、陪審制立法與實踐狀況透視

（一）立法沿革情況

我國最初從立法上出現陪審制是清末，沈家本、伍廷芳主持擬訂的《刑事、民事訴訟法》共260條，其中“陪市員”專節27條。按其設想，官員在審案時“應‘延訪紳富商民’作為陪審員”〔2〕。新律受到保守派的反對，并且未來得及審議頒行，清朝便覆亡。辛亥革命后南京臨時政府制定的《中央裁判所官職令草案》及此后武漢國民政府制定的《參審陪審條例》都有陪審制的設計，然而戰亂和獨裁的施行，這些制度只不過是些文字，從未真正發揮過作用。

新中國成立初期，最高人民法院曾規定：“陪審員對案件的判決，有提出意見之權”〔3〕，此處的陪審員僅有提議權，直到1954年第一部憲法才確定“人民法院審判案件依照法律實行人民陪審員制度”，但此后的立法和司法解釋對陪審制作了諸多限制。1954年《人民法院組織法》將陪審制適用范圍限定在一審，并規定了“簡單的民事案件，輕微的刑事案件和法律另有規定的案件除外”的但書。關于陪審員地位，雖然1951年最高人民法院就表示：“我院認為人民陪審制全面實行之后，陪審員在審理與判決上和審判員的地位是完全相同的”〔4〕，可立法上卻大打折扣：如調解，最高人民法院指示：“主持調解一般由審判員和人民陪審員共同進行為妥，至于由人民陪審員獨自主持調解，是不適宜的”〔5〕，民事案件“……經審判員調解成立，無須再由人民陪審員重新合議……此項調解書也無須由人民陪審員署名”〔6〕。審理時若審判員因故缺席，“其職務目前不由人民陪審員代行為宜”〔7〕，宣判時若陪審員因故未到，“可以由原來審判本案的審判員獨自開庭宣判”〔8〕等等—這些大大小小的權力限制和似是而非的地位規定使得陪審制陷人尷尬的位置。

1975年憲法不再規定陪審制，1978年憲法規定的是“群眾代表陪審制度”，1979年刑事訴訟法取消了陪審員預審的權力，1982年憲法再次取消了陪審制，使得這種制度失去了存在的根本法律保障。在1983年《法院組織法》修訂中雖保留了陪審制，但陪審制不再是法院一審必須貫徹的制度。有學者認為這種保留“違背了‘憲法至上’的原則”〔9〕，盡管這一制度并不是憲法沒有規定就不能存在，但在根本大法明確表示要廢除并且廢除了的情況下仍然在低級法中保留這一日漸式微的制度，使得陪審制更顯示其尷尬境地。〔10〕