［論文關(guān)鍵詞］強制締約；合同法；承諾；直接強制締約；間接強制締約；義務(wù)

［論文內(nèi)容摘要］強制締約，又稱為強制契約、契約強制、契約締結(jié)之強制或強制性合同，一般有廣義與狹義之分。本文僅探討?yīng)M義的強制締約，即個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人之請求，與其訂立合同的義務(wù)，即對相對人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。

一、強制締約的概念

強制締約又稱強制契約、契約強制、契約締結(jié)之強制或強制性合同，一般有廣義與狹義之分，廣義的強制締約不僅包括受要約人對要約人的要約有承諾的義務(wù)的情形，而且也包括特定的主體有向他人發(fā)出要約的義務(wù)的情形，如法律規(guī)定機動車車主應(yīng)當(dāng)辦理強制保險。而狹義的強制締約則僅指前者，由于狹義的強制締約在各國立法上更為普遍，并且在實踐中也更為重要，本文僅探討?yīng)M義的強制締約，即個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人之請求，與其訂立合同的義務(wù)，即對相對人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。

二、強制締約的類型分析

根據(jù)違反強制締約義務(wù)的后果的不同，強制締約可以被區(qū)分為直接的強制締約與間接的強制締約兩個基本類型。

［論文關(guān)鍵詞］強制締約；合同法；承諾；直接強制締約；間接強制締約；義務(wù)

［論文內(nèi)容摘要］強制締約，又稱為強制契約、契約強制、契約締結(jié)之強制或強制性合同，一般有廣義與狹義之分。本文僅探討?yīng)M義的強制締約，即個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人之請求，與其訂立合同的義務(wù)，即對相對人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。

一、強制締約的概念

強制締約又稱強制契約、契約強制、契約締結(jié)之強制或強制性合同，一般有廣義與狹義之分，廣義的強制締約不僅包括受要約人對要約人的要約有承諾的義務(wù)的情形，而且也包括特定的主體有向他人發(fā)出要約的義務(wù)的情形，如法律規(guī)定機動車車主應(yīng)當(dāng)辦理強制保險。而狹義的強制締約則僅指前者，由于狹義的強制締約在各國立法上更為普遍，并且在實踐中也更為重要，本文僅探討?yīng)M義的強制締約，即個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人之請求，與其訂立合同的義務(wù)，即對相對人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。

二、強制締約的類型分析

根據(jù)違反強制締約義務(wù)的后果的不同，強制締約可以被區(qū)分為直接的強制締約與間接的強制締約兩個基本類型。

編者按：本文主要從轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端及其成因；轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端解決機制及存在問題；關(guān)于完善轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端機制的幾點思考進行論述。其中，主要包括：WTO爭端解決機制將可能處理轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端、轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易概況、對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的懷疑及各國的管理規(guī)定、轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端、雙方均為WTO成員方,只有一方是《生物安全議定書》締約方、轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端解決、《生物安全議定書》爭端解決機制不具強制性和排他性、WTO爭端解決機制、爭端解決機制存在的問題、轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端背后反映的是不同國家之間多重利益的沖突、各國政府和學(xué)者及WTO貿(mào)易與環(huán)境委員會提出四種主要方法等，具體請詳見。

內(nèi)容提要:各國基于對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全性的考慮采取了謹(jǐn)慎又有所區(qū)別的貿(mào)易管制措施。多邊環(huán)境條約《生物安全議定書》支持對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品實施貿(mào)易措施,WTO有關(guān)協(xié)議中的規(guī)定是貿(mào)易措施的約束條件,它對風(fēng)險預(yù)防、科學(xué)證據(jù)充分等規(guī)定和解釋與《生物安全議定書》存在差距。

通過對文本和案例分析發(fā)現(xiàn),這些約束和差距導(dǎo)致沖突發(fā)生。分析表明WTO爭端解決機制將可能處理轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端,使實施環(huán)境貿(mào)易措施的締約方受到壓力。為有效解決轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端,需要在貿(mào)易體制中滲透環(huán)境因素,逐步提高多邊環(huán)境條約地位,最終達成貿(mào)易與環(huán)境體制的平等協(xié)調(diào)共存。

一、轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端及其成因

11轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易概況。現(xiàn)代生物技術(shù)在農(nóng)產(chǎn)品領(lǐng)域已經(jīng)進入日常生活。在“貿(mào)易更自由”的趨勢下,轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品①的國際貿(mào)易量快速增長,1998年估算達到12—15億美元,比1995年增長了20倍,2010年預(yù)計將達到250億美元。一些國家在生產(chǎn)和銷售時未將轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品與普通農(nóng)產(chǎn)品隔離,實際需要納入管理程序的產(chǎn)品數(shù)量更多。據(jù)統(tǒng)計我國已成為進口轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品主要國家,貿(mào)易額逐年上升,至1999年達7.5億美元,2000年更巨幅增加②。中國也是轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品大國,田間試驗和商品化生產(chǎn)面積次于美國、加拿大、阿根廷居世界第四③,部分種類產(chǎn)品存在較大的出口潛力。

2.對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的懷疑及各國的管理規(guī)定。轉(zhuǎn)基因技術(shù)使物種短期內(nèi)發(fā)生遺傳性質(zhì)的巨變,存在危害人體健康、動植物安全,危及生態(tài)平衡的可能性④,長時間后是否會有危害,人們難以斷言。化學(xué)品發(fā)展過程中,曾經(jīng)出現(xiàn)DDT、“海豹癥”等新發(fā)明利益在先、惡性在后的教訓(xùn)。不少人認(rèn)為,現(xiàn)代生物技術(shù)存在不確定性,一定時代下的安全認(rèn)可及效益分析,不能無視重大風(fēng)險存在。

「摘要」會計契約機制功能的有效發(fā)揮需要會計契約有合理的履行機制作為基礎(chǔ)。法律與聲譽作為會計契約履行的兩種基本機制，具有各自的比較優(yōu)勢，分別適用于不同類型的會計契約履行。法律強制機制的運行需要適當(dāng)兼顧公平性與效率性目標(biāo)，法庭對會計契約糾紛的合理裁決需要專門化的會計知識作為基礎(chǔ)，并不局限于某一法律契約理論的特殊要求；聲譽機制的運行則需要以一定的博弈條件（信息、時間與貼現(xiàn)率）為前提，以會計計量功能為基礎(chǔ)，同時依賴于私人履約資本的積累與個人懲罰機制的有效運用。法律與聲譽機制存在互補與一定程度的替代關(guān)系，二者的有機結(jié)合才能有效地提高會計契約的整體履行率。

「關(guān)鍵詞」法律機制、聲譽機制、法庭專門化、私人履約資本、重復(fù)博弈

法律經(jīng)濟學(xué)的研究表明，有三種類型的不完全契約事項導(dǎo)致了在契約發(fā)生爭議時，需要一套合理有效的履約機制作為其執(zhí)行基礎(chǔ)：由于外生契約因素影響了當(dāng)事人的履約能力，締約的一方當(dāng)事人欲解除其履約責(zé)任；一方利用缺少契約風(fēng)險管理條款的機會來嚴(yán)重影響另一方的利益；一方由于利潤減少而想終止契約而不是基于履約困難（AlanSchwartz，1990）。就使用了會計數(shù)據(jù)、會計程序的會計契約而言也是如此。根據(jù)會計契約的履行需不需要司法權(quán)威的介入，會計契約的履約機制可以分為強制履行機制和自我履行機制兩個基本類型，其中前者以法律上的司法直接參與為基礎(chǔ)，后者則依賴于會計契約的內(nèi)在機理構(gòu)造來自動實施，其各自具有的比較優(yōu)勢決定其分別適合于不同類型的會計契約履行，而介入會計契約強制履行機制與自我履行機制之間、需要第三者進行仲裁的仲裁保障機制對會計契約的合理、有效執(zhí)行也是相當(dāng)重要的。

一、會計契約的強制履行機制

會計契約的強制履行機制實際上是指一種法律機制，因為會計契約的履行主要依賴于法律的權(quán)威與裁決，不容契約參與者對法律權(quán)威展開談判。從經(jīng)濟學(xué)的觀點看，法律是一種通過第三方實施的行為規(guī)范，其機理在于法律本身也可以通過博弈形成（Basu，1998），因而法律既可以通過改變博弈結(jié)構(gòu)如當(dāng)事人的選擇空間、收益函數(shù)來改變博弈的均衡結(jié)果，也可以通過不改變博弈本身來改變博弈的均衡結(jié)果，這主要是通過改變個人行動的預(yù)期來實現(xiàn)的。然而，法律本身作為一種不完全契約，當(dāng)將其作為其他契約的強制選擇性權(quán)威時，就不可避免地需要擁有其剩余控制權(quán)（即對法律未作規(guī)定或規(guī)定模糊的地方作出司法解釋的權(quán)力）的司法部門有一個適當(dāng)?shù)某霭l(fā)點，就此而言，有兩種競爭性的法律契約理論給出了不同的要求。傳統(tǒng)法律契約理論認(rèn)為，法庭在對注定是不完全的契約進行裁決時，所需要強調(diào)的是提供“公正”的契約條文來填補契約的“空隙”，而法和經(jīng)濟學(xué)理論（法律經(jīng)濟學(xué)）則認(rèn)為，法庭作為裁決方不應(yīng)該直接以公正性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該在考慮各締約方簽約意圖的基礎(chǔ)上，以減少交易成本、簽訂經(jīng)濟上有效率的契約為前提。而出發(fā)點不同，對法律強制機制的功能及其效率的認(rèn)識就存在較大差異。我們認(rèn)為，法律機制作為一種強制性的會計契約履行機制，其功能在于提供一種契約爭議私下解決的參照物，而并不是非要直接參與會計契約糾紛的調(diào)解與平息不可，其效率也不在于直接帶來多少履約成本的節(jié)約，而在于因其威懾和參照系統(tǒng)的作用而減少了多少本來需要在法庭解決而實際上在法庭外就解決了的會計契約糾紛。因而我們的觀點是，法律作為會計契約的強制履行機制，需要對公正性目標(biāo)與效率目標(biāo)兩者加以適當(dāng)兼顧。

法律機制的功能服務(wù)于契約法的基本目標(biāo)：使各締約方能實現(xiàn)其私人目標(biāo)，其基本原理就是通過強制履行契約來增強人們彼此間的信任并由此而協(xié)調(diào)相互之間的行為，其具體的作用機理就是違約賠償條款的運用。違約賠償條款的運用首先需要辨別會計契約能否被強制履行，這就涉及到免責(zé)條款的判定，一般來說，如果契約當(dāng)事人違約是因為受到另一方的強迫、意外事件使得履約不可能和沒有必要而不能有效履約，那么法律上就不可強制履行契約。一旦會計契約（如債務(wù)契約、經(jīng)理契約等）通過司法辨別可以被強制履行，就需要對適用的違約賠償機制進行選擇，而違約賠償主要有三種形式，即向前看的損失補救賠償、向后看的或遠矚的衡平賠償及帶有懲罰性質(zhì)的超額賠償。當(dāng)違約損失易于判定且違約影響范圍較小時，補救賠償就是適當(dāng)?shù)模m合于違約“私害”的賠償；當(dāng)違約損失不易被判定且違約影響范圍較大、時間較長時，通過“禁令”形式的衡平賠償就是適當(dāng)?shù)模m合于“公害”的賠償；而當(dāng)違約性質(zhì)惡劣、易于造成對法律權(quán)威的藐視或挑戰(zhàn)及對后續(xù)性契約行為有不良的導(dǎo)向性影響時，超額賠償機制就是適宜的。就會計契約而言，通過貸款形成的債務(wù)契約、通過私募方式簽訂的股權(quán)契約以及經(jīng)理契約，其違約損失適合于損失補救賠償機制的強制執(zhí)行，而通過公開發(fā)行債券形成的債務(wù)契約及通過公募方式形成的股權(quán)契約，則適合于衡平賠償機制（禁令形式）的強制執(zhí)行，而無論哪種形式的會計契約都有可能受到超額賠償機制的制約而被強制執(zhí)行。

內(nèi)容提要

一、投資爭端的定義與類型

二、投資爭端解決方法及相互關(guān)系

三、國際投資爭議處理方法與WTO爭端機制異同

四、ICSID爭端解決機制產(chǎn)生的原因

五、ICSID的組織，規(guī)則與地位

引言

澳門經(jīng)濟的發(fā)展有賴于改善投資環(huán)境,吸引國際投資,并有效地解決國際投資爭端。澳門政府為此已同意適用《ICSID》公約。在法律上，公約將會優(yōu)先適用。因而對澳門法律界來說，對公約和相關(guān)內(nèi)容的探討在法律及經(jīng)濟上是必要的，也是現(xiàn)實的。

一、投資爭端的定義與類型

國際投資爭議首先是指外國私人直接投資關(guān)系中的爭議,其次,又可將其具體分為三種爭議:1、東道國政府與外國私人投資者之間的爭議。2.、外國私人投資者在東道國與不同國籍的合營者之間的爭議。3.投資所屬國與投資東道國之間的爭議。其中第一類爭議在實踐操作中較為復(fù)雜和棘手,其問題往往出現(xiàn)在法律適用,外國私人投資者在國際法庭中有無訴權(quán),以及如何執(zhí)行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。尤其是由于法律適用的特殊，往往會使問題政治化，上升為國與國之間的爭論（比如通過投資所屬國的代位求償權(quán)或外交保護權(quán)而轉(zhuǎn)化成國家間的爭議）。第二種關(guān)系涉及的是在舉辦合營企業(yè)或世行開發(fā)自然資源的活動中產(chǎn)生的爭議。這種爭議在法律適用上比較明確，也容易解決。第三關(guān)系除了國家間由于雙邊投資條約的解決或適用問題而產(chǎn)生的爭議情況外，一般是屬于第一種關(guān)系的激化才發(fā)展而來的。它的解決往往只能使用傳統(tǒng)的國際公法的解決辦法。

二、投資爭端解決方法及相互關(guān)系

解決國際投資爭議的方法不完全等同于一般國際經(jīng)濟貿(mào)易解決爭議的方法，一般分為政治的與法律的解決方法：

眾所周知，在政府采購活動，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后即就具有法律效力，不論是采購主體還是供應(yīng)商都必須無條件地遵守中標(biāo)、成交通知書發(fā)送后的法律義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第四十六條規(guī)定，采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標(biāo)、成交通知書對采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。中標(biāo)、成交通知書發(fā)送后，不論是采購主體還是中標(biāo)、成交供應(yīng)商，實踐中均存在拒絕簽訂政府采購合同的現(xiàn)象，而且是屢見不鮮，頻頻發(fā)生。在拒簽情形下，采購主體或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商是應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任還是應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任，是應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任還是民事責(zé)任，眾說紛紜。司法實踐中，有的法院判決拒簽方不承擔(dān)任何的法律責(zé)任；有的法院判決應(yīng)該承擔(dān)締約過失的民事責(zé)任（詳見谷遼海撰寫的《中國政府采購案例評析》，群眾出版社出版；前者案例如《中標(biāo)通知書帶來什么》，后者如《邀請招標(biāo)遭遇締約過失責(zé)任》）。不論是我國《招標(biāo)投標(biāo)法》還是《政府采購法》，雖然都對中標(biāo)、成交通知書的法律效力有明確、強制性的規(guī)定。然而，如果一方不執(zhí)行中標(biāo)、成交通知書應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，現(xiàn)行法律卻都沒有給出非常明確的答案。故筆者認(rèn)為，有必要對中標(biāo)、成交通知書的法律效力作一些分析，不論是對于實踐還是立法都有非常重要的意義。

大家都知道，招標(biāo)采購人發(fā)出的招標(biāo)公告是要約邀請，投標(biāo)人針對招標(biāo)文件的內(nèi)容進行響應(yīng)是要約，招標(biāo)采購人確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商并發(fā)出中標(biāo)、成交通知書是承諾。在承諾生效問題上，我國《合同法》采用“到達主義”。根據(jù)我國《合同法》第二十六條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用我國《合同法》第十六條第二款的規(guī)定，即：要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，開標(biāo)后，評標(biāo)委員對各個投標(biāo)人的投標(biāo)文件進行評審，從中確定合格的中標(biāo)人；定標(biāo)后，應(yīng)該招標(biāo)采購人應(yīng)該向中標(biāo)人發(fā)出書面的中標(biāo)通知書；根據(jù)政府采購法的規(guī)定，不論是通過那種政府采購方式，定標(biāo)或確定成交結(jié)果后，都應(yīng)該向中標(biāo)或成交供應(yīng)商發(fā)出書面的中標(biāo)、成交通知書。兩部法律都規(guī)定了中標(biāo)通知書發(fā)出后即具有發(fā)生法律效力，這又不同于我國《合同法》的規(guī)定。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法的原則，我國的招標(biāo)投標(biāo)活動和政府采購活動對于承諾的生效時間是采取“發(fā)信主義”。所謂承諾的“發(fā)信主義”，是指承諾在承諾通知發(fā)出時生效。“發(fā)信主義”更適合于招標(biāo)采購方式的特定情況，因為采取“到達主義”，如果中標(biāo)或成交通知書在送達途中丟失或延誤，那么將影響到招標(biāo)采購過程的有效性和嚴(yán)肅性，同時也不利于及時約束供應(yīng)商或承包商，為了使中標(biāo)人或成交供應(yīng)商承擔(dān)起簽訂合同的義務(wù)，受到采購合同的約束，從而更好地保護采購主體的權(quán)利。所以，我國招標(biāo)采購合同的訂立中，規(guī)定了承諾生效時間依“發(fā)信主義”，而非合同法上的“到達主義”。這也就意味著合同法中有關(guān)承諾的撤回等規(guī)定，不適用于招標(biāo)采購。根據(jù)合同成立是否應(yīng)以一定的形式為要件，合同又分為要式合同與不要式合同。所謂要式合同，是指應(yīng)當(dāng)或者必須根據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。由于政府采購涉及到財政性資金的合理使用和公共利益的維護，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第四十四條規(guī)定，政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如果雙方當(dāng)事人還沒有簽訂書面的政府采購合同，說明合同關(guān)系還沒有成立，也就不能按照合同的約定要求違約方來承擔(dān)違約責(zé)任。這樣以來，我們又該如何理解中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后即生效的法律規(guī)定？筆者認(rèn)為，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后對招標(biāo)采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商所產(chǎn)生的法律效力并不是政府采購合同成立的約束力，更不是生效合同的法律約束力，而是拘束招標(biāo)采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂政府采購合同的法律約束力，對這種法律強制力的違反所承擔(dān)的不可能是違約責(zé)任，而是合同訂立過程中的締約過失責(zé)任。倘若我們認(rèn)為，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后即構(gòu)成政府采購合同，則有悖于我國《政府采購法》第四十六條和第四十四條的規(guī)定，采購主體與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)通過書面的形式簽訂政府采購合同這一強制性的法律規(guī)范就徒具形式了。根據(jù)我國《合同法》第五十二條第一款第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的為無效合同。所以筆者認(rèn)為，從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，如果發(fā)生采購主體拒絕簽訂書面合同的行為，一方面應(yīng)該承擔(dān)行政法律責(zé)任，另一方面還必須承擔(dān)締約過失的民事責(zé)任。如果中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂政府采購合同，所承擔(dān)的只能是締約過失的民事責(zé)任。

也許讀者會問，為什么采購主體與供應(yīng)商所承擔(dān)的法律責(zé)任不是等同的呢？筆者認(rèn)為，這要從我國政府采購的立法宗旨和采購當(dāng)事人不同的權(quán)利義務(wù)開始談起。雖然政府采購當(dāng)事人的法律地位是平等的，但客觀上還是存在著不平等，眾多的供應(yīng)商始終是弱勢群體。由于采購主體掌握著公共權(quán)力，對于供應(yīng)商的資格、采購方式、采購程序、評審專家等享有選擇的權(quán)利或稱權(quán)力和確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的權(quán)利或稱權(quán)力，為了對這種權(quán)力或稱權(quán)利有所限制，我國《政府采購法》規(guī)定了采購主體許多的義務(wù)。這些義務(wù)集中體現(xiàn)在法律責(zé)任這一章節(jié)里。這一點完全不同于我國《招標(biāo)投標(biāo)法》。在《招標(biāo)投標(biāo)法》這部法律中，招標(biāo)采購人享受更多的是權(quán)利或稱權(quán)力，而投標(biāo)人承擔(dān)更多的是法律義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第七十一條第一款第六項規(guī)定，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的，那么根據(jù)違法情節(jié)輕重不同，采購人或采購機構(gòu)應(yīng)該分別承擔(dān)賠償經(jīng)濟損失等民事責(zé)任和警告、罰款等行政法律責(zé)任。而對于中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂書面政府采購合同的，法律沒有規(guī)定中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任。雖然我國財政部2004年8月11日出臺并于同年9月11日起施行的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十五條規(guī)定了中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂書面合同的法律責(zé)任，但這是一部行政規(guī)章，由于違反上位法的立法宗旨，根據(jù)我國《憲法》和《立法法》規(guī)定，行政規(guī)章與法律相沖突的內(nèi)容無效。又根據(jù)我國《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。由于我國立法已經(jīng)非常明確地表明，政府采購合同不屬于行政合同，故中標(biāo)、成交供應(yīng)商不應(yīng)該承擔(dān)行政法律責(zé)任，政府采購的監(jiān)督管理部門無權(quán)對中標(biāo)、成交供應(yīng)商的違法行為作出行政處罰。否則，行政主體就違反了處罰法定原則。這樣以來，中標(biāo)、成交供應(yīng)商的違法行為是否就不承擔(dān)法律責(zé)任呢？回答自然是否定的。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，由于其所具有的嚴(yán)肅法律效力，中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果不是屬于政府采購項目

的中標(biāo)，根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，中標(biāo)人不執(zhí)行中標(biāo)通知書的義務(wù)，應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任，即：中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反規(guī)定將中標(biāo)項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

由于我國法律對于政府采購合同的性質(zhì)已經(jīng)有明確的定位，即屬于民事合同。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法；特別法沒有規(guī)定的，適用普通法；新法沒有規(guī)定的，適用舊法。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》頒布時間都晚于《合同法》，而《招標(biāo)投標(biāo)法》則早于《政府采購法》，我國《合同法》相對于前兩部法律，為普通法。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》關(guān)于要約承諾的規(guī)定、民事責(zé)任、行政責(zé)任等方面規(guī)定，都不同于我國合同法，前述已經(jīng)分析過，所以應(yīng)該優(yōu)先適用于特別法的規(guī)定，但特別法沒有規(guī)定的，應(yīng)該適用我國合同法的規(guī)定。我國《政府采購法》在確定政府采購合同為民事合同的前提下，對政府采購合同適用法律問題進行了概括性的原則規(guī)定，即采購人與供應(yīng)商之間在政府采購合同的訂立、合同效力、合同履行、合同變更、合同終止、違約責(zé)任等方面，必須按照合同法的規(guī)定執(zhí)行。由于政府采購資金屬于財政性資金，采購的目的是為了公共事務(wù)，政府采購還具有維護公共利益、加強財政支出管理、抑制腐敗等功能，因此，政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采購法在明確適用我國合同法的前提下，對政府采購合同訂立、效力、變更、終止等有關(guān)特殊問題作出了必要的規(guī)定。對于中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購主體或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商不執(zhí)行相應(yīng)義務(wù)的，前者應(yīng)該承擔(dān)行政法律責(zé)任和締約過失的民事責(zé)任或者侵權(quán)的民事責(zé)任，后者必須承擔(dān)締約過失民事責(zé)任或者侵權(quán)的民事責(zé)任

在采購主體或者供應(yīng)商不執(zhí)行中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后的義務(wù)，必須會侵害相對方的信賴?yán)婧鸵欢ǖ呢敭a(chǎn)權(quán)。相對方的損害事實和違法行為人的過錯，實際上是存在締約過失的民事責(zé)任和侵權(quán)民事責(zé)任的競合。選擇訴訟請求時，應(yīng)該根據(jù)所掌握的證據(jù)材料、相關(guān)法律規(guī)定，不同的個案采取不同的方式為宜。受害人可以根據(jù)我國合同法的規(guī)定提出締約過失民事責(zé)任賠償，也可以援引我國《民法通則》有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定來主張自己的財產(chǎn)權(quán)利和其它關(guān)聯(lián)合法權(quán)益。如果提出民事侵權(quán)訴訟，需要符合民法關(guān)于一般侵權(quán)的四個構(gòu)成要件：即要有損害事實、加害人的行為違法，損害事實與違法行為之間有著直接的因果關(guān)系、違法行為人主觀上存在著故意或者過失的過錯。由于侵權(quán)訴訟，取證和舉證方面有一定的難度。因此，筆者認(rèn)為，還是從締約過失責(zé)任來主張更為穩(wěn)妥有效。締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違反誠實信用原則，導(dǎo)致合同不成立，給對方造成損失時所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。締約當(dāng)事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。我國《合同法》第四十二條、第四十三條確立了締約過失責(zé)任制度。締約過失責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件：其一，行為人實施了違反契約階段所負(fù)的義務(wù)。在締約階段，通過政府采購活動，確立了當(dāng)事人為締結(jié)契約而進入到一種特殊的關(guān)系即信賴關(guān)系。雙方在采購方式和采購程序中的各個環(huán)節(jié)都應(yīng)遵守誠實信用原則，若當(dāng)事人一方背離了這一基本義務(wù)，破壞了正常締約關(guān)系，就構(gòu)成了締約過失責(zé)任。其二，必須造成對方信賴?yán)娴膿p失。締約過失行為破壞了契約關(guān)系，因此而引起的損害是指相對人因信賴政府采購合同會有效成立卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失，即信賴?yán)鎿p失。但這種信賴?yán)姹仨毷腔诤侠淼男刨嚩a(chǎn)生的利益，即在締約階段因為一方的行為已使另一方足以相信政府采購合同能成立或生效。其三，行為人必須有主觀過錯。當(dāng)事人在締約階段實施違背契約義務(wù)的行為是處于故意或過失。無論是故意還是過失，對政府采購合同最終不能成立或被確認(rèn)無效或被撤銷負(fù)有過錯，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失民事責(zé)任。并且責(zé)任的大小與過錯的形式?jīng)]有任何關(guān)系，這是因為締約過失責(zé)任已造成他人信賴?yán)鎿p失為承擔(dān)責(zé)任的條件，其落腳點在于行為的最終結(jié)果，而非行為的本身。其四，行為人的締約過失行為與相對人的信賴?yán)鎿p失之間具有法律上的因果關(guān)系。即相對方的信賴?yán)鎿p失是由行為人的締約過失行為造成的，而不是其他行為造成的。締約過失責(zé)任的賠償范圍應(yīng)為信賴?yán)娴膿p失。其損失包括直接損失和間接損失，而直接損失主要包括：1、締約費用，如為了訂約而赴實地考察所支付的合理費用；2、準(zhǔn)備履約和實際履約所支付的費用；3、因支出締約費用或準(zhǔn)備履約和實際履行支出費用所失去的利息等。間接損失主要包括：1、因信賴?yán)娑艞壍墨@利機會損失，亦即喪失與第三人簽訂合同機會所蒙受的損失；2、利潤損失，即無過錯方在現(xiàn)有條件下從事正常經(jīng)營活動所獲得的利潤損失；3、其他可得利益損失。司法實踐中，適用締約過失責(zé)任判令締約過失方賠償損失，應(yīng)實行完全賠償原則，即受損害人遭受的全部損失都應(yīng)由締約過失方予以賠償。

內(nèi)容提要

一、投資爭端的定義與類型

二、投資爭端解決方法及相互關(guān)系

三、國際投資爭議處理方法與WTO爭端機制異同

四、ICSID爭端解決機制產(chǎn)生的原因

五、ICSID的組織，規(guī)則與地位

引言

澳門經(jīng)濟的發(fā)展有賴于改善投資環(huán)境,吸引國際投資,并有效地解決國際投資爭端。澳門政府為此已同意適用《ICSID》公約。在法律上，公約將會優(yōu)先適用。因而對澳門法律界來說，對公約和相關(guān)內(nèi)容的探討在法律及經(jīng)濟上是必要的，也是現(xiàn)實的。

一、投資爭端的定義與類型

國際投資爭議首先是指外國私人直接投資關(guān)系中的爭議,其次,又可將其具體分為三種爭議:1、東道國政府與外國私人投資者之間的爭議。2.、外國私人投資者在東道國與不同國籍的合營者之間的爭議。3.投資所屬國與投資東道國之間的爭議。其中第一類爭議在實踐操作中較為復(fù)雜和棘手,其問題往往出現(xiàn)在法律適用,外國私人投資者在國際法庭中有無訴權(quán),以及如何執(zhí)行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。尤其是由于法律適用的特殊，往往會使問題政治化，上升為國與國之間的爭論（比如通過投資所屬國的代位求償權(quán)或外交保護權(quán)而轉(zhuǎn)化成國家間的爭議）。第二種關(guān)系涉及的是在舉辦合營企業(yè)或世行開發(fā)自然資源的活動中產(chǎn)生的爭議。這種爭議在法律適用上比較明確，也容易解決。第三關(guān)系除了國家間由于雙邊投資條約的解決或適用問題而產(chǎn)生的爭議情況外，一般是屬于第一種關(guān)系的激化才發(fā)展而來的。它的解決往往只能使用傳統(tǒng)的國際公法的解決辦法。

二、投資爭端解決方法及相互關(guān)系

解決國際投資爭議的方法不完全等同于一般國際經(jīng)濟貿(mào)易解決爭議的方法，一般分為政治的與法律的解決方法：

一、投資爭端的定義與類型

國際投資爭議首先是指外國私人直接投資關(guān)系中的爭議,其次,又可將其具體分為三種爭議:1、東道國政府與外國私人投資者之間的爭議。2.、外國私人投資者在東道國與不同國籍的合營者之間的爭議。3.投資所屬國與投資東道國之間的爭議。其中第一類爭議在實踐操作中較為復(fù)雜和棘手,其問題往往出現(xiàn)在法律適用,外國私人投資者在國際法庭中有無訴權(quán),以及如何執(zhí)行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。尤其是由于法律適用的特殊，往往會使問題政治化，上升為國與國之間的爭論（比如通過投資所屬國的代位求償權(quán)或外交保護權(quán)而轉(zhuǎn)化成國家間的爭議）。第二種關(guān)系涉及的是在舉辦合營企業(yè)或世行開發(fā)自然資源的活動中產(chǎn)生的爭議。這種爭議在法律適用上比較明確，也容易解決。第三關(guān)系除了國家間由于雙邊投資條約的解決或適用問題而產(chǎn)生的爭議情況外，一般是屬于第一種關(guān)系的激化才發(fā)展而來的。它的解決往往只能使用傳統(tǒng)的國際公法的解決辦法。

二、投資爭端解決方法及相互關(guān)系

解決國際投資爭議的方法不完全等同于一般國際經(jīng)濟貿(mào)易解決爭議的方法，一般分為政治的與法律的解決方法：

（一）、政治方法

1、協(xié)商與調(diào)解。