按照《市人民政府關于加快推進農村金融服務改革創新的意見》(渝府發〔〕115號)、《市人民政府辦公廳關于開展農村土地承包經營權居民房屋和林權抵押貸款及農戶小額信用貸款工作的實施意見（試行）》(渝辦發〔〕11號)要求，為進一步拓展我縣農村融資渠道，積極盤活農村資本，促進農業農村發展和農民增收，確保全縣農村居民房地產權、農村土地承包經營權、農村林權（以下簡稱“三權”）抵押貸款工作落到實處，收到實效，特制定本實施方案。

一、工作目標

（一）總體目標：年，在穩步推進林權抵押貸款的同時，積極啟動農村居民房屋和農村土地承包經營權抵押貸款，到2015年末，全縣農村“三權”抵押貸款達到30億元。

（二）階段目標：年，全縣農村“三權”抵押貸款完成2億元；2012年、2013年、2014年、2015年每年完成“三權”抵押貸款7億元。

二、工作內容

（一）農村“三權”抵押貸款釋義

當前，重慶農村經濟體制改革尤其是產權制度改革取得了重大進展，林權確權頒證、農村居民房屋和農村土地經營權確權工作基本完成，為農村金融服務改革創新奠定了基礎。市委、市政府在全國率先推開農村“三權抵押”貸款工作，翻開了重慶農村金融服務的新篇章。

開展農村“三權”抵押貸款工作具有重大現實意義開展農村“三權”抵押貸款是市委、市政府加快推進農村金融服務改革創新的戰略部署，是農村投資的重大改革舉措，是統籌城鄉金融服務的重要突破，是金融事業發展的重要契機。對盤活農村資源、解決農村資金瓶頸、激發農民創業熱情、加快農村經濟社會發展具有重要作用，是促進農業農村發展和農民增收的重要手段。長期以來，缺乏有效抵押物、從銀行貸款難問題一直是制約農村經濟發展的瓶頸。原有的農戶小額信用貸款經過多年發展，在滿足農民生產生活小額資金需求方面發揮了積極作用，但由于各種原因致使發展中存在一些問題，亟需從政策、資金上予以扶持。

開展農村土地承包經營權、居民房屋和林權抵押貸款和農戶小額信用貸款，能有效破解農民及農村中小型企業在生產、發展中所遇到的資金難題。據統計，全市有3000多萬畝耕地、6000多萬畝林地、300多萬畝宅基地，估計價值超過1萬億元，如果這些資源得到有效“盤活”，將有大量資金流向農村，即使抵押10%，也可為農村增加投入1000多億元，資金流入必然會改善農村的基礎設施，加大農業產業發展力度，促進農民增收致富。潼南作為農業大縣和貧困縣更具重大現實意義。潼南開展農村“三權”抵押貸款的基本思路和做法市委三屆九次全會明確提出，到2015年實現農村“三權”抵押融資1000億元以上。潼南縣根據自身實際情況，提出了到2015年力爭實現全縣農村“三權”抵押融資40億元的奮斗目標。

總體思路是：深入貫徹落實科學發展觀，以建設全面小康社會為目標，以推進城鄉統籌、發展現代農業為核心，以拓寬農村居民增收渠道為重點，制定完善三權抵押貸款工作政策體系，完善工作機制，完善農村金融機構體系建設，扶持農業支柱產業和特色產業，突破“三農”融資難題，加快農村脫貧致富步伐，推動農村經濟社會跨越式發展。目標任務是：根據縣委、縣政府要求，我縣農村“三權”抵押融資的目標任務為2011年力爭實現投放5億元，2012年力爭實現累計投放15億元，2015年力爭實現累計投放40億元。

形成以縣農村商業銀行為牽頭銀行，農業銀行、民生村鎮銀行、郵儲銀行為骨干，其他駐潼金融機構為補充的投放體系。縣農商行、農業銀行、民生村鎮銀行、郵儲銀行按5:2:2:1的比例分擔任務。主要做法是：建立健全組織機構保障體系。成立了由分管副縣長為組長，相關部門負責人為成員的“三權”抵押融資工作領導小組，負責統籌協調和研究解決推進工作中存在的重大問題。下設“三權”抵押融資工作領導小組辦公室，負責處理日常事務。縣農委、國土房管局、林業局抽調工作人員，專職從事“三權”確權頒證和抵押登記相關工作。各相關金融機構相應成立“三權”抵押貸款工作領導小組，加強三權抵押貸款業務開展和貸款發放管理工作。各鎮（街道）成立相應的組織領導機構，落實專門工作人員，協助配合縣級業務部門和金融部門開展工作，扎實推進“三權”抵押融資工作。

完善金融組織及資金保障體系。鼓勵駐潼金融機構到農村基層設置網點，促進農商行、民生村鎮銀行、郵儲銀行等擴大基層網點建設

我國農村“三權”抵押的現狀：重慶調查

重慶市農村“三權”抵押融資自2010年11月開始試點。至2011年底，已累計發放農村“三權”抵押貸款180億元，其中林權抵押貸款83億元；農村居民房屋抵押貸款24.7億元；農村土地承包經營權抵押貸款6.3億元；另外，部分區縣積極創新，推出如委托貸款、集體建設用地使用權、塘庫堰承包經營權抵押貸款等共計66億元，推動了農村金融的發展，為農業產業化提供了發展資金。目前，重慶農村“三權”抵押融資基本制度已經確立，并有序運行。第一，農村“三權”確權登記工作穩步推進，為“三權”抵押奠定了基礎。截至2011年底，重慶市集體林權和農村土地承包經營權確權頒證率均已超過98%，農村居民房屋確權頒證完成97%。2012年底實現農村集體土地所有權、農村宅基地使用權和其他集體建設用地使用權登記發證全覆蓋。第二，組織機構基本確立，政策體系逐步完善。重慶市成立了“農村金融服務改革創新領導小組”，牽頭組織市財政局、市農委、市國土房管局、市林業局、市政府法制辦等市級部門和中國人民銀行重慶營管部、重慶銀監局、重慶證監局、重慶保監局等在渝金融監管部門，在全市范圍內全面推動農村“三權”抵押融資工作。第三，相關制度建立并運行良好。一是政府確立了統計制度。進一步規范和明確重慶市農村“三權”抵押貸款的統計口徑和范圍，做到應統盡統，及時全面掌握“三權”抵押貸款推進情況。二是銀行逐步規范“三權”抵押貸款制度。農業銀行重慶分行印發了《中國農業銀行重慶市分行農戶貸款“三權”抵押貸款管理辦法（試行）》，明確了貸款對象、抵押物條件、抵押率以及價值評估要素等。重慶市農村商業銀行也出臺了林權、農村土地承包經營權、農村居民房屋抵押貸款相關管理辦法和操作規程，對貸款對象、抵押物條件、貸款程序、貸款利率等作出詳盡明確的規定，為“三權”抵押貸款營銷奠定了制度基礎。

“三權”抵押面臨的障礙

就重慶市開展“三權”抵押工作的情況來看，目前存在著發展規模小、地區和抵押品種分布不平衡、銀行積極性普遍不高等問題。其原因既有法律制度方面的，也有工作管理層面的。（一）法律制度障礙第一，“三權”抵押的合法性問題。根據我國《土地管理法》第八條規定，宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有，農民只是享用宅基地使用權，而不具備處分的權利。而根據我國《擔保法》第三十七條第二項規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不能抵押。我國《物權法》第一百八十四條第二項也作出了類似規定。三部法律直指“三權”抵押權能的合法性問題。盡管在重慶市政府文件的依據下，法律不允許用作抵押的土地經營權可以小范圍進行抵押貸款試點，但是，一旦出現信用風險，如何處置抵押品缺乏明確的法律依據，這不利于有效防范銀行貸款風險。因而，銀行類金融機構沒有動力提供此類貸款。第二，制度不健全造成“三權”處置過程中受讓人資格限制和權利義務不清。一是城鄉隔離的制度造成農村土地使用權轉讓中受讓人資格被限制，直接影響“三權”流通價格及抵押權實現時農村資產處置價格，使農地資源的市場價值無法充分體現。二是以保護農民利益為核心的制度安排，使得抵押權實現時銀行處置農村土地資產出現困難，一定程度上影響了銀行開展“三權”抵押的積極性。三是抵押權實現的利益分配問題。農村集體經濟組織即“三權”所有權人，是否具有一個天然的順位權以參與宅基地抵押權實現時的利益分配，這關系到農村集體經濟組織是否有能力為因抵押權實現而失去土地的本集體經濟組織的農民提供一定的經濟補償（福利金），以弱化農民因失去房屋和土地可能導致的社會風險問題。四是地方政府在農地使用權轉讓中的地位、職責、作用，既無法律規定又無政策依據。（二）擔保與風險防范體系不健全第一，風險管理及農業保險問題。自然災害一直是危及農業貸款安全的主要潛在因素，而作為可分擔信貸風險的農業保險機制卻不夠完善。土地經營權抵押貸款資金安全在受到自然災害威脅時，還存在著土地流轉過程中發生糾紛后的仲裁執行風險。相比現在各涉農金融機構普遍采用的聯保放貸方式，土地經營權抵押貸款明顯存在“多環節、高成本”的缺點，這些勢必影響金融機構的推廣熱情。第二，風險保障機制缺失。農村土地經營權商業化運作，需要相應的中介組織和必要的風險保障機制。但據調查，重慶市尚未設立流轉土地中介組織，土地經營權流轉方式主要采取自行協商、反租倒包和龍頭企業向農民租用三種形式。銀行在借款人不能按時還本付息時，通常將作為抵押物的土地經營權進行流轉來回收資金，而土地經營權的流轉市場機制尚不健全，交易主體和交易機制欠缺，經營權變現困難。（三）工作層面的問題第一，確權頒證不太完善。一是農村土地承包期限問題，對使用權抵押的價值評估將產生直接影響。二是頒證確權準確率不高，頒證確權面積低于實際面積的較多。三是抵押登記難，抵押登記的要件、流程各區縣不一致，缺乏“三權”抵押登記規程指導，個別區縣抵押登記辦理程序較為繁瑣、時間長，客戶往返費用大。第二，評估作價難，收費高對“三權”的評估缺乏完善的評估模型和成熟的第三方評估機構。重慶具有林權評估資質的公司只有3家，且收費較高，而宅基、耕地使用權的評估基本沒有專業的評估機構。第三，流轉集中后土地承包經營權抵押人與權利人分離造成抵押登記困難。農村土地承包經營權抵押登記實施細則規定“通過轉包、出租、入股流轉方式取得土地經營使用權抵押的，應取得原農村土地承包方同意的書面證明”。由于專業大戶或企業流轉的土地多、面積大，涉及幾十、上百戶農戶，一些農民外出不能或不愿簽字，無法辦理抵押登記，導致貸款無法發放。第四，抵押期內抵押品銷售經營許可辦理程序繁瑣。以林權抵押為例。林權抵押一般期限較長，林木生產者一般會分批砍伐銷售林木，但林權證抵押后，無法辦理砍伐證，需要先還清貸款、辦理砍伐證，然后再對剩余的林木進行評估抵押，程序較為繁瑣，增加了貸款成本，也給林農和林業企業資金周轉帶來諸多不便。

開展農村“三權”抵押的對策建議

土地流轉和節約集約利用是推進統籌城鄉綜合配套改革試驗的“三條主線”之一，是需要攻克的土地制度創新難題。黨的十七屆三中全會也把統籌土地利用和城鄉建設擺在統籌城鄉發展的“五個統籌”之首。因此，探索農村土地制度改革是重慶市實施統籌城鄉發展的重要任務。《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》提出，要賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變。逐步建立城鄉統一的建設用地市場，加快宅基地換證確權工作，適度推進農村集體建設用地流轉工作，擴展土地承包經營權的權能。《國務院關于推進重慶市統籌城鄉改革和發展的若干意見》也對“建立統籌城鄉的土地利用制度”作了較為詳盡的規定。通過對“三權”抵押存在的法律障礙、制度障礙等問題分析，從貫徹落實中央對農村發展改革要求出發，按照激活農村資產，促進城鄉資本雙向流動，活躍農村金融市場，有效保護農民利益，最大限度降低“三權”抵押風險，增加農民財產性收入的原則，設計推進農村“三權”改革的系列對策措施。第一，在第二輪承包基礎上續簽承包合同，延長承包期，并明確農村“三權”的繼承權。使用權期限的長短是影響“三權”價值的重要因素之一。按照中央文件精神，以第二輪承包為基礎，合同到期后，由原家庭簽約人或其仍在該村集體從事農業生產的家庭成員與村集體續簽原承包地的承包合同，承包期延長致該家庭無人在該集體從事農業生產為止，宅基地使用權同期延長。其在承包期內的使用權是家庭財產的組成部分，受法律的保護。其直系親屬對該承包經營權及宅基地使用權享有繼承權。[7]第二，研究制定農村“三權”抵押管理辦法，按照城鄉財產同權、城鄉居民同權的原則，解決抵押權實現后抵押物受買方的合法性。受目前相關法律限制，銀行和擔保機構對抵押權實現后抵押物的變現前景表示擔憂，這是金融機構對農村“三權”抵押缺乏積極性的重要原因。應從頂層設計上突破現行法律法規對農村資產的束縛，明確農村“三權”抵押的合法性，允許城市資本和城市居民通過指定機構，以公開、公平的方式購買農村資產，包括農民的房地產，并通過權證的發放來保護其合法性，解決抵押權實現后抵押物的變現擔憂。第三，進一步完善農村財產權登記和權證發放制度。耕地承包經營權、林權、房屋產權都是依附于土地這一不動產之上的物權，“三權”證書的核心價值在于對農村集體土地的使用權。建議證書的簽發由目前多部門發放，統一到由國土房管部門簽證發放，探索將“三權”的物權與土地使用權兩權合一，一方面便于土地使用方向的管理，另一方面使“三權”的財產價值得以放大。第四，建立“三權”抵押擔保和風險防范機制。一是創新“三權”抵押貸款擔保方式。借鑒再就業小額擔保貸款模式，由地方政府集中涉農補貼中的部分資金，形成“三權”抵押貸款擔保基金。通過成立統籌發展基金、擔保等方式發揮資金的“杠桿撬動效應”，可做大“三權”抵押貸款并有效控制風險。二是探索建立以村為單位的農村資產經營專業合作組織。將集體資產中未分配的部分量化分配到農戶，增加農戶資產擁有量，再按股份制的方式成立農村資產經營專業合作組織，該組織作為產權人參與宅基地抵押權實現時的利益分配和資產經營的利益分配。該專業合作社資產經營所得拿出一部分專項用于農戶抵押擔保和農民“三權”抵押還貸出現困難時的補貼。當抵押權實現時，在同等條件下賦予其優先回購本集體組織抵押物的權利。形成“三權”抵押的第一道安全防線。三是建立抵押參保制度，即抵押人必須將其抵押物參加農業保險，使農業保險公司與農戶共同分擔自然風險，形成保護農民財產安全的第二道防線。四是建立生產者與市場之間的購銷合同制度，大力發展訂單農業，形成有效規避市場風險的第三道防線。第五，建立“三權”流轉的價值評估、法律援助、政策咨詢體系，并在指定場所集中交易。“三權”抵押后，由于清償引起土地使用權的流轉程序。所以“三權”的合理估價、法律援助、政策咨詢是流轉過程中保護農民權益的一個重要環節。建議由政府出面搭建農村土地產權交易平臺，引入農村“三權”價值評估、法律援助和政策咨詢等中介機構，為村集體和農民資產流轉、處置提供全方位、一站式服務。按照市場發現價格的原則，建立“三權”價值評估體系，使農村集體和農民家庭在“三權”抵押時能接受到公開的市場信息，從而享受公平的交易權利。第六，建立健全抵押權實現后的農村保障體系。當抵押權實現后，農村資產進入拍賣程序。為切實保護農民的基本權益，避免農民家庭流離失所，建議建立農村保障房制度，以極低的租金提供給城鄉皆無居所的農民個人或農民家庭。繼續完善農民社會保障體系，進一步弱化土地的社會保障功能，免除農民以土地、房屋設定抵押的后顧之憂。第七，加強配套體系建設。一是加快各項基礎性工作。切實加快農村居民房屋的確權頒證進度，并對需要貸款的農戶優先辦證；盡快解決權證面積與實際面積不一致的問題；進一步完善有關操作規則，簡化登記程序，盡量做到簡便易行、費用低廉；重新設計土地流轉合同，在流轉土地時，將承包戶同意抵押的條款納入流轉合同，并辦理流轉證。二是制訂格式合同規制“三權”轉讓、抵押行為。進一步明確規定農村“三權”轉讓、抵押合同的類型，并且在性質、基本條款、訂立程序方面定型化，同時明確規定合同雙方當事人的權利、義務及合同雙方當事人的違約責任。三是簡化抵押期內抵押品銷售經營許可辦理程序。以林權抵押期內林木間伐為例，債務人可將林木銷售合同再質押給債權人，由債權人按銷售合同出具同意砍伐林木數量的證明材料；允許債務人憑債權人出具的同意砍伐證明材料和林權證復印件到相關部門辦理銷售合同等量的林木砍伐許可證。銷售合同履行后，優先清償債權人相應的債務，原抵押合同按清償債務變更后繼續履行。第八，明確政府的職責。在“三權”流通過程中，政府的主要職責包括：一是加強對流轉后農村土地的用途管制，防止農用地流失；二是建立和規范農村產權交易市場，為農地資源高效流轉、處置提供場所和服務；三是利用涉農資金建立“三權”抵押擔保基金并制定基金管理政策；四是研究出臺配套扶持政策，通過財稅手段如減免稅收、貼息貼費、增資注資等方式鼓勵各類金融及相關中介服務機構開展“三權”抵押的相關業務，推動農村金融健康發展。

[內容摘要]：隨著我國市場經濟的發展，作為房地產的一種利用方式和融資風險的一種防范措施，房地產抵押權作為債權擔保的形式已為越來越多的債權人所運用。房地產抵押權具有物權性和價值權性兩大基本屬性。房地產抵押權立法應以房地產抵押權所具有的物權性和價值權性為基點構建房地產抵押權的各項制度。目前，我國現行立法對房地產抵押權制度已有較為完整的規定，包括房地產抵押權的設定、效力、實現、消滅，但其規定卻較為分散，且其中又有許多不科學乃至不合理之處，有待進一步改進與完善。本文試圖以房地產抵押權的物權性和價值權性兩大基本性質為基點，對我國房地產抵押權的設定、效力、實現和消滅制度進行理論上的整合，并對其中不科學或不合理之處提出改進與完善的意見。

[關鍵詞]：擔保物權；抵押權；房地產

房地產抵押是伴隨著我國土地使用權制度改革和房地產業的發展，而產生的一種房地產利用方式，也是融資風險的一種防范措施。房地產價值巨大，由其作為債權擔保之標的物，對于債權的實現甚為有利。隨著我國各項經濟建設的發展，尤其是房地產業的發展，近年來，房地產抵押已為越來越多的債權人（主要是銀行等金融機構）所運用作為債權擔保的形式。債權人基于房地產抵押而享有的權利稱為房地產抵押權。本文試從房地產抵押權的性質、設定、效力、實現、消滅五個方面對我國的房地產抵押權制度加以探討。

一、房地產抵押權的性質

所謂房地產抵押權是指債務人或者第三人不轉移對房地產的占有作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人依法享有的拍賣該房地產并優先受償的權利。房地產抵押權具有物權性和價值權性兩大基本性質。

（一）房地產抵押權的物權性

第一章總則

第一條為了加強房地產抵押管理，維護房地產市場秩序，保障房地產抵押當事人的合法權益，根據《中華人民共和國城市房地產管理辦法》、《中華人民共和國擔保法》，制定本辦法。

第二條凡在城市規劃區國有土地范圍內從事房地產抵押活動的，應當遵守本辦法。

地上無房屋（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的，不適用本辦法。

第三條本辦法所稱房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。

本辦法所稱抵押人，是指將依法取得的房地產提供給抵押權人，作為本人或者第三人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。

卷首

擔保法律制度作為化解市場經濟風險和促進市場經濟發展的法律手段，橫跨物權法、債權法兩大領域，已經成為各國民商法上的一項非常重要的法律制度。

而在各種擔保物權中，抵押權是一種較為理想的擔保方式，素有“擔保之王”之稱。抵押物的制度源遠流長，早在古羅馬時代已經相當發達。進入20世紀后，尤其是在第二次世界大戰后，信用關系高度發達，抵押權制度有了許多新的變化和發展。

目前我國正在加緊制定物權法，抵押作為一項重要的物權制度，在物權法中的地位不可小視。學者普遍認為《中華人民共和國擔保法》第34條第2款：“抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”其實承認了共同抵押，但是其具體如何操作，《擔保法》和《解釋》都沒有明確規定，筆者試對共同抵押問題進行探討，期望能起到拋磚引玉的作用，不敢奢望自己的觀點在新制定的物權法中有所體現。當然也希望將來的物權法對此也能夠做出明確的規定，以期共同抵押制度能發揮更大的作用。

共同抵押的概念、分類及其分析

共同抵押，又稱總括抵押、連帶抵押、聚合抵押，是特殊抵押的一種。陳華彬教授認為是為擔保同一債權而于數個標的物上設定的抵押權。1江平教授認為是指為了同一債權的擔保，而在數個不同的財產上設置的抵押。2王利明教授認為是以數個財產抵押擔保同一債權。3舉個例子，甲向乙銀行貸款，用兩座大樓A、B設定抵押，此時就成立共同抵押。即特定人以特定的不同的財產形成一個集合體為同一債權設定的抵押權。由上述定義可以推知共同抵押有以下特征：一是擔保的是同一債權；二是抵押物為復數，如上述的A、B兩幢大樓。

摘要：我國《擔保法》第43條規定：“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”但未明確動產抵押未辦理登記不得對抗的第三人為善意抑或惡意，未對第三人的范圍作出限制，也未明確當事人如已辦理動產抵押登記，得否對抗任何第三人。本文從具體情況出發進行分析，認為動產抵押未登記不得對抗的第三人應以善意為原則，但存有例外，如留置權人，并且其時第三人的范圍并非沒有限制，動產抵押即使已登記亦不得對抗任何第三人。

關鍵詞：動產抵押登記第三人善意我國《擔保法》第43條規定:“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”雖然該條規定未明確指出“抵押物”為動產，但結合《擔保法》第41、42條的規定，我們可知該條所指“抵押物”僅限于動產。該條規定了當事人未辦理動產抵押登記時該動產抵押的效力，但并未明確第三人為善意抑或惡意，未對第三人的范圍作出限制，也未明確當事人如已辦理動產抵押登記，得否對抗任何第三人。本文擬就如上三個方面的問題做一探討。

一、未經登記不得對抗的第三人得否善意的問題

我國有學者認為，應將本條所指第三人限定為善意第三人，認為我國善意取得制度是以第三人取得財產是出于善意為前提的，對于明知該財產已設定抵押權而仍然受讓的惡意第三人，不論其受讓為有償或無償，未經登記的動產抵押權仍然對其產生對抗力。因此，《擔保法》第43條所規定的應指善意第三人。⑴筆者認為此觀點從善意取得制度出發，從而得出本條規定的第三人僅限于善意第三人的結論，有失偏頗。再則，此觀點并不符合我國法律的實然。目前我國法律雖然未對此問題作出明確的規定，但我們可以從《擔保法》的相關規定得出相反的結論。盡管法律的實然并不一定就是法律的應然，但是未對法律的實然進行分析就得出如上結論，則未免有失臆斷。本文試就以下幾種具有典型意義的第三人作一分析。

1.關于抵押物所有權受讓人得否善意的問題。

抵押權設定后，抵押人對抵押物的所有權并未喪失，仍得讓與抵押物的所有權。抵押人轉讓抵押物的行為并非是無權處分行為，第三人取得所有權也非基于善意取得。此時，第三人得否基于所有權而阻斷動產抵押權的追及力？我國學者對此存在分歧。按上引觀點，第三人須為善意第三人方可切斷動產抵押權的追及力。而有人則為區分第三人為善意抑或惡意，認為第三人受讓抵押物所有權即可發生阻斷的效力。因為未經登記而設定的抵押權，不具有追及效力。當抵押人擅自轉讓抵押物時，抵押權人只能請求抵押人另外提供相應的擔保，不能追及至抵押物的受讓人行使抵押權。⑵筆者認為一概地否認未經登記的動產抵押權的追及效力，不利于有效地維護抵押權人的正當利益，并且將使動產抵押制度失卻其意義。如果抵押權人的正當利益得不到有效的維護，抵押權人就根本不會利用這一制度，從而使法律規定成為一紙具文，從而波及債務人的利益，也不利于資金融通。⑶我國對動產抵押原則實行登記對抗主義，并不以登記作為動產抵押的生效要件。但是如果動產抵押未經登記，抵押權人的正當利益就無法得到有效的維護，則將迫使抵押權人為保護自身利益而不得不進行動產抵押登記，此實將使登記對抗主義制度失其功效。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第67條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的……如果抵押物未登記的，抵押權不得對抗第三人。”依此規定，抵押人轉讓抵押物已通知抵押權人且已告知受讓人的，即使抵押物未登記的，抵押權可以對抗第三人。這就從法律上為未登記的動產抵押權的追及效力提供了依據。但是，該條對抵押權人的保護是不完全的。抵押人轉讓抵押物時未通知抵押權人但已告知受讓人的，抵押權仍不得對抗受讓人。這對抵押權人是不公平的。為平衡抵押權人與受讓人之間的利益，并使動產抵押制度不致有墜其功效的危險，筆者主張，受讓人如已知或應知抵押物已設定抵押權而仍然受讓的，則未登記的動產抵押權得對其產生對抗力；受讓人如不知且不應知抵押物已設定抵押權而受讓的，則未登記的動產抵押權不得對其產生對抗力。

我國正在制定《中華人民共和國物權法》(以下簡稱為《物權法》),需要人人獻計獻策,以便未來的《物權法》成為優秀的法典。

本著這種想法,本文檢討我國現行法的有關規定,評論《中華人民共和國物權法征求意見稿》(以下簡稱為《物權法征求意見稿》)的若干條文,就抵押權的追及效力等三個問題發表意見,既拋磚引玉,又接受批評。

未來的物權法應當采取抵押權追及效力的方案取代現行法上的相關制度;應當明確抵押權的次序及其處分規則;應當明確土地使用權抵押和房屋抵押作為共同抵押的形態、成立要件和效力協調;應當承認最高額抵押擔保債權的讓與性。

一、應當重視抵押權的追及效力,并設置相應的規則

在抵押權的有效期間,抵押人轉讓抵押物,可能會使抵押權消滅或者效力減損。于此場合,必須設置救濟制度,以保護抵押權人的合法權益。《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱為《擔保法》)設計了如下救濟制度:其一,抵押人轉讓已經辦理了抵押登記的抵押物時,抵押人通知抵押權人或者告知受讓人系轉讓抵押物行為的有效要件,抵押人未履行通知義務或者告知義務人的,轉讓行為無效(第49條第1款)。這可簡稱為“不通知或告知則轉讓無效制度”。其二,轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的,抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的,不得轉讓抵押物(第49條第2款)。我們可將其簡稱為“提供相應的擔保制度”。其三,抵押人轉讓抵押物所得價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存(第49條第3款前段)。這就是“提前清償或提存制度”。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱為法釋[2000]44號)回避了這些制度,另辟蹊徑,以抵押權的追及效力和抵押物取得人的滌除權兩項制度解決抵押物的轉讓出現的相應問題(第67條、第68條)。《物權法草案征求意見稿》只采納了抵押物取得人的滌除權一項,依然欠缺抵押權的追及效力的規定。未來的《物權法》究竟選擇什么方案呢?

《擔保法》規定的上述三項制度,確實有利于抵押權人,但其代價高昂。“不通知或告知則轉讓無效制度”實際上是“不通知則轉讓無效”和“不告知則轉讓無效”兩個制度的合稱。其中,“不通知則轉讓無效”制度的要義是:在抵押人轉讓已經辦理了抵押登記的抵押物情況下,抵押人未將該轉讓事實通知抵押權人的,則該轉讓行為無效。其優點是:可以最大程度地降低抵押物毀損滅失的風險,不增加抵押權實行時的障礙。其不足表現為:在受讓人為善意的情況下,規定轉讓抵押物的行為無效,一是和善意取得制度產生了沖突,二是使善意受讓人遭受到不測之損害,不利于交易安全。盡管在抵押物系土地使用權、房屋所有權等以登記為公示方式,受讓人在受讓抵押物時不易構成善意,但在登記錯誤等場合,仍然存在著受讓人善意的個案。我們能否找到一種制度,既能有利于抵押權人,或者說能夠發揮出“不通知則轉讓無效”制度的優點,又能克服“不通知則轉讓無效”制度的缺點呢?回答是肯定的,主要是抵押權的追及效力。只要此次物權立法確立抵押權的追及效力,那么,不論抵押物輾轉流入何人之手,抵押權人都可以追及至抵押物之所在而主張抵押權,抵押物的受讓人無權抗辯,抵押權的合法權益不因抵押物轉讓與否而受影響。并且,抵押人不履行轉讓通知義務給抵押權人造成損害時,抵押權人還可以基于侵權行為請求抵押人承擔損害賠償責任。另一方面,轉讓抵押物的行為不因抵押人是否履行了轉讓通知義務而受影響,對于善意受讓人給予足夠的保護,達到保護交易安全的目的。還有,同樣重要的是,一個正常的經濟制度下,財產的流通性或曰財產權的讓與性是健康的社會范圍的經濟流轉所必需的,也是財產權名符其實甚至增值的前提和表現。所以,在目前,適用法律解決個案時,不宜適用《擔保法》第49條第1款的規定,而應當適用法釋[2000]44號第67條關于“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權”的規定,不應認定轉讓抵押物的行為無效。

論文關鍵詞:抵押權;追及效力;善意取得

論文摘要:為了探究抵押權追及效力制度之設計,運用比較分析法、文獻分析法等方法,對大陸法系與我國抵押權追及效力制度進行比較分析,并對與該制度設計有關的幾個問題——抵押人能否轉讓抵押物、動產抵押問題、代價清償和滌除權、物上代位權等進行剖析。研究表明:我國抵押權追及效力制度,應在承認抵押人有權轉讓抵押物前提下,將抵押物分為已登記的不動產、準不動產和未登記的其他動產,合理運用善意取得制度,在賦予抵押權人追及權和買受人一定限度取得所有權的同時,以最大限度求得各方利益平衡。

抵押權的物上追及力,是指抵押權所具有的使抵押權人得跟蹤抵押財產而行使抵押權的法律效力。抵押權的追及效力涉及抵押物的轉讓和出租兩個問題,其本旨乃在于對抵押權人利益的保護。本文限于篇幅只討論抵押物轉讓時抵押權的追及效力。在抵押權追及效力制度的設計過程中,涉及到三種權利(抵押人轉讓權、抵押權人追及權、買受人所有權)和三方當事人的利益(抵押人、抵押權人、買受人),可以說是一個三難選擇。如果一味地選擇只保護抵押權人的追及權,則這種制度難謂合理。抵押權追及效力制度的立法價值應定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第191條并沒有很好地解決抵押人、抵押權人和受讓人三者之間的利益平衡。學界提出了很多解決辦法,諸如抵押登記、代價清償、滌除權、擴大物上代位性適用范圍等措施。筆者通過對抵押權追及效力的比較研究,在澄清與抵押權追及效力相關的幾個問題的基礎上,指出《物權法》第191條的缺陷,并提出相應對策。

一、抵押權追及效力制度的比較研究

在抵押權追及效力制度的構建上,大陸法系各國的做法略有不同。日本民法仿意大利民法設有代價清償制度,仿法國民法設有滌除制度。代價清償制度是一項以抵押權人為主動方的制度,第三買受人不能依據自己的需要來除去抵押權,這是代價清償制度行之極少的根本原因所在。滌除制度是以買受人為主動方的,抵押權人追及到買受人時,買受人可以要求行使滌除權。如果抵押權人拒絕接受滌除金額時,就必須申請增價拍賣,當無人應買時,則須以該價格自行買下抵押物。由于滌除制度被惡意濫用,2003年7月25日,日本國會通過了擔保物權法修正案,其中對日本民法上的滌除制度作了較大的修改,修正的核心是廢除增價拍賣制度。此外,為保護抵押權人的期限利益,規定滌除請求必須于抵押權擔保的債權到期后方能提出,而抵押權人準備實行抵押權時,亦無須通知滌除權人。同時,取得抵押不動產的地上權、永佃權者被排斥于滌除權人范圍之外。動產上設定抵押后,在日本法上,一方面無登記亦得對抗惡意第三人,另一方面雖為登記,不妨害第三人善意取得。然為預防第三人善意取得,所有人為抵押動產之讓與或供其他債務之擔保時,并有告知其抵押權標的于相對人的義務,否則應受處罰。瑞士民法在其第828~830條規定了滌除權制度。德國民法未采用滌除制度,它有完善的登記制度,第三人在購買該不動產時,自然可以發現物上存在的抵押權負擔,作為理性人,他會要求出讓人先清除抵押權,然后購買無負擔的不動產。如果購買了有抵押權負擔的不動產,第三人有替代清償的權利,即替代抵押債務人向抵押權人清償,由此取得抵押權及其相應債權,表現為憑清償可以要求交付抵押權證書和其他證書,然后憑證書可以要求更正土地登記簿或者注銷抵押權。臺灣地區民法則規定:第三取得人可以依權利瑕疵擔保規定,請求出賣人除去抵押權,或者清償債務以使抵押權消滅而代位行使其債權,或于拍賣時為應買人,以保持其所有權。在動產上設定抵押后,抵押人轉讓該動產,按照臺灣《動產擔保交易法》第5條的規定,抵押權如未經登記,則不得對抗善意第三人,抵押權已經登記的,則可以對抗善意第三人。

我國關于抵押權追及效力制度的設計有四次:第一次是1988年《民通意見》第115條,該條要求抵押人轉讓抵押物須經抵押權人同意。第二次是《擔保法》第49條,該條規定抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的,應當通知抵押權人并告知受讓人,否則轉讓行為無效。第三次是《擔保法解釋》第67條,該條規定:“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人,可以代替債務人清償其全部債務,使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的,抵押權不得對抗受讓人,因此給抵押權人造成損失的,由抵押人承擔賠償責任。”第四次是《物權法》第191條,該條規定:“抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”

論文摘要

土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。

土地抵押權的法律特征：

1、土地抵押權具有擔保物權和土地它項權利雙重性質；2、土地抵押權的標的為土地使用權；3、土地抵押附屬于土地使用權；4、土地抵押權的設定屬于要式行為；5、土地抵押權具有擔保物權的功用和效力。

土地抵押權的客體范圍：

1、劃撥國有土地使用權；2、出讓方式取得的國有土地使用權；3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；4、鄉（鎮）村企業的建筑物戰勝范圍內的土地使用權。