所有權（ownership）是人類社會特有的一種制度。一個民族如果不知所有權為何物，或在其制度安排中僅給予所有權以次要地位，而且如果它認為，“我的和你的”（meumandtuum）只不過意味著“當下你我所持有的”，這個民族生活就生活在一個與我們的世界不同的世界里。但是為了弄明白他們的世界為什么會不一樣，為了評價以“公共管理”取代“所有權”的這一模糊設想或所有權在20世紀重要性已下降、特征已發生變化這一的模糊要求的可能合理性，我們首先要對“所有權是什么”有一個清晰的理概念。

因此，我打算首先描述一下列出所有權所內涵的標準的附屬于財產的要件權利義務（incidents），：即：，通常情況下，適用于特定成熟法律制度所承認的、對某物具有成熟的法律制度所承認的最大利益之人所享有的法律權利、義務，以及或其他附屬于財產的權利義務要件。這樣做也就是要分析所有權的概念；我指的是“完全的”個人所有權這一的“自由主義”的概念（，而不是其它他受到更多限制的觀概念，盡管，在某些場合下，它們亦可叫做所有權。

其次，我計劃談一談了財產權資格（title）§的觀念，談一談了法律制度為決定“誰擁有某物”所采用的規則的種類以及，談了在多個主體都對主張對某物享有均有要求權利的情況下，誰享有優先權的問題。再次，我也會簡單談到分割所有權（splitownership）的情形，在這里，標準的附屬于財產的權利義務要件由兩個或多個主體分割所有。最后，我會分析社會利益對所有權所作的限制，以及所有權與公共管理之間的關系。這種論述順序具有如下優點：只要描述了完全所有權的標準情形，它的變體和或可能的替換形式，就會通過對比，顯得更為清晰，也更易于理解和評價。另外，這種處理也并不意味著提前臆斷了對私人所有權應擴張至何種程度以及公共利益應對它作何種程度的修正這一下述問題作了預先判斷。，即：私人所有權應擴張至何種程度？公共利益應對它作何種程度的修正？這些一問題盡管不屬于本文的論述范圍，但也只有在對所有權觀念做了足夠的分析后，我們才能真正理解它們。

一、自由主義的所有權觀念

我們若暫時將所有權定義為“某成熟法律制度所承認的、對某物的最大可能利益”，則自然可得出結論：既然所有成熟的法律制度都承認對“物”的“利益”的存在，那么在某種意義上，所有成熟的法律制度都有所有權的概念。確實，即使那些原始的制度，（如特羅伯利昂特島〔Trobriand〕的島民中存在的制度），也有一些規則，依照這些規則，某些人，（如獨木舟的“所有人”），對某些物品比任何其他人有更多的利益。[1]。

對成熟法律制度而言，我們還可以得出一個更廣泛的主張，，即：在這些法律制度中，存有一些重要的附屬于財產的權利義務法律要件，它們是不同制度所共有的。若非如此，在純粹英語環境中所說的“他擁有那把雨傘”這句話，就和不同于作為法語“這把傘是他的（Ceparapluieestalui）”這句話的譯文的――“他擁有那把雨傘”有著不同的含義。但是我們知道，這兩句話含義是相同的。確實，在英國、法國、俄國、中國或其他人們愿意提及的任何現代國家，“擁有”雨傘的人的地位都有著實質的相似性。無論在哪里，在若沒有其他人對該物有利益，的在這種簡單的、不復雜的情況下，“所有權人”都可以使用該物，或禁止他人使用該物，或都可以出借該物，或、出賣該物，或者隨意拋棄該物。但無論在哪里，他都不得用該物來戳鄰居的肋骨，或打破鄰居的花瓶。所有權，所有權（dominium）（拉丁語），財產權（propriété）（法語），所有權（Eigentum）（德語）及其他相似的用語，不僅代表特定法律制度下某人對某物的最大利益，而且代表超越特定制度而有共同特征的某類利益。因此，知道這些共同特征是什么，當然肯定是很重要的。我強調這些共同特征的重要性，只是想得出這樣一個結論：這些相似性事實上存在著，而且可以通過人類共同的需求和人類生活的共同條件得到解釋。若要說，這些特征在不同的成熟制度里都必定相同，或者說，這些特征的范圍及普遍存在性都證明了所謂的“普遍法學”是一種可敬的追求，則未免草率。這些說法也許確實是真的，但就本文的目的而言，只需要證說明下述結論就夠了：并非像某些作者所暗示的那樣，所有權的標準的的附屬于財產的權利義務是以毫無規律的、不可預期的方式在標準要件，在各個制度間進行變化的有著截然的不同，而且這種不同是毫無規律的、不可預期的，；相反，所有權的的標準的附屬于財產的要件權利義務有保持，總保持恒定的傾向內容，它們超越了時代和地域的差別。我們不應該把這個命題與下列主張要求混為一談：即：一切制度均賦予所有權（完全的、自由主義意義上的所有權）以同等的重要性，或它們認為相同的物都是可以擁有的。這個主張要求顯然是錯誤的。例如，在蘇聯，一般說來，重要財產如土地、企業以及集體農莊均不可以是“個人所有權”（自由主義意義上的所有權）的對象，而是“政府”或“集體”所有權的對象；這種所有權雖然與個人所有權也是相關，的制度，但還是與個人所有權有所不同。[2]在這個世界上，存在著“非流通”物，它不屬于私人所有權，但卻服從于國家或公共機構的特殊管制，――這是一種古老的觀念，在現代大陸法中，它仍有著重要地位。[3]另外，在中世紀早期的英國，土地似乎不能說是被“擁有”的，因為在那里，我要討論的標準權利義務在要件被地主與佃戶之間進行了分割了，任何一方的地位，與擁有某物的典型情形之間，都不具有充分的相似性。[4]

[內容提要]由于我國公司治理結構與市場經濟結構不匹配，公司治理與所有權成本最小化背離嚴重，我國公司治理失效問題較為突出。我國公司立法對于公司內部關系的規定應當審慎和靈活，應當具有針對性和可塑性。一方面，立法在選擇和構建我國的公司治理結構時，既要適度超前，以起到引導規范作用，又必須考慮到我國市場經濟結構的不完善和立法體系混亂的情況，不能脫離實際。由于我國企業所有權的實……

公司治理（corporategovernance）是近來美國公司法學界所慣用的一個名詞。我國學者有的將之譯為“法人治理”①其所指的含義一般是，公司所有者與經營者分離之后，經營者掌握公司經營大權，但凡人有權必濫，經營者怠忽職守、不負責任及浪費、奢侈甚至與關聯者利益輸送的事情，亦必所在多有。為改善或避免此種情形，法律之制衡監控設計便十分的重要。這種防止經營者執行公司經營業務時濫權行為的研究也早已成為晚近公司法學者討論的重心。在我國企業法人的形態較為復雜，治理結構難有統一認同，本文為力求能與國外學者研究企業中監督、防弊范圍相一致，故選擇“公司治理”一詞加以適用。

企業法人所有權在我國有學者將其界定為“企業法人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。企業法人所有權的權屬范圍是企業法人的全部財產，包括：由股東出資形成的財產和企業經營過程中所增值的財產；從權能上說，企業法人對其全部財產享有完全的占有、使用、收益和處分的權利；從抽象屬性上說，企業法人對其財產享有完全獨立的支配權”。②這一定義顯然是在強調法人所有權和其上位民法中所有權概念的一致性，而本文為強調企業所有權與治理結構的內在邏輯聯系，將企業所有權使用經濟學中的定義即對企業的剩余控制權（residualrightsofcontrol）和對企業利潤或剩余收益（residualearnings）的索取權。由于進入企業的契約不可能是完備的，未來世界是不確定的，要是所有的企業成員都得到固定的合同收入是不可能的，因此產生了企業剩余索取權問題。企業剩余索取權，指的是企業收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工資、利息等）之后的余額（利潤）的要求權，由于余額的風險性，剩余所有權的享有者也即企業的風險承擔者。又由于進入企業的契約不完備性和未來世界的不確定性，必須有人決定如何解決契約中的漏洞或解散契約，由此產生了企業剩余控制權問題。剩余控制權指的是在契約中沒有特別規定的活動的決策權。在治理結構層次上，剩余索取權主要表現為在收益分配優先順序列上“最后的索取者”，控制權主要表現為“投票權”。③

明確了上述概念界定，那么任何一個具有普遍意義的所有權理論都必須回答這一問題：是什么樣的因素決定了企業把所有權配置給某一特定種類的利益者？無論這些人是作為出資人的股東還是公司的雇員甚至是公司的債權人。要明了這些因素，則我們有必要再把公司合同集束理論（thenexusofcontractstheory）④加以確立——把公司看作是一個由合同集成的網。更確切的說，公司在本質上是一系列合同的共同簽署人，這些合同中包括同原材料或服務的賣方簽訂的供應合同，同向公司提供勞動力服務的個人簽訂的雇傭合同，同債券持有人、銀行及其他資本供應方簽訂的借貸合同，以及同公司產品的買方簽訂的銷售合同。實際上，企業組織法的一個很重要的功能就是授權建立一個法人——一個單獨的法律上的實體——來充當合同簽署人的角色。

需要再一次強調的是，對我們定義的企業來說，是不是擁有自有財產并不是一個很重要的因素。強調的目的是為了闡明這樣一個法理：企業所有權與財產權并不象有些人認為的那樣一定與資本的擁有和投入相聯系。因為從廣義上說，企業進行的每一筆交易都建立在他與交易對方之間的非此即彼的兩種關系上。我們把第一種交易關系稱為是“市場合約關系”，即交易的對象不是企業的所有人，只是通過合同與企業有商業往來；而另一種關系，我簡單的稱之為“所有權關系”，也就是說，交易的對方同時也是企業的所有人。如果企業所有權關系完美無瑕，永遠有效，可以完全消除市場合約交易的所有成本，而他自己又不制造任何新的成本，那么所有權成本分析就無必要。但事實上，所有權關系本身也有成本，其中部分成本就是我們就要討論的公司“治理”成本，它包括企業所有權人集體決策的成本，管理人員的監督成本，以及因集體決策失誤或管理監督不力造成判斷錯誤和管理人員權力膨脹而導致的其他成本。還有一類是與剩余索取權相聯系的風險承擔成本。因此要實現企業利潤最大化問題，就是在成本最低的所有權配置狀態下，企業交易成本的總和應實現最小化，也就是以下兩種成本之和達到最小：（1）企業與非所有人在市場上的交易成本；（2）企業與企業所有人交易的成本。

因此如何使所有權成本最低轉化為公司治理層面上的問題就是何種治理模式更有效率。我們前面已經提到所有權的兩項核心權能控制權和剩余索取權。為便于分析，把兩項權能的固有成本大致化為三種：管理人員的監控成本，集體決策的成本和風險承擔的成本。

關鍵詞:所有權保留簡易交付任意性規范強制性規范

內容提要:所有權保留，是與分期付款買賣結合緊密的擔保制度。不同的物權變動模式之下，所有權保留的法律構成也存有差異。《中華人民共和國物權法》堅持我國原有民事立法的作法，以債權形式主義的物權變動模式為原則。但就動產標的物如何基于合同行為發生所有權轉移的法律效果，我國原有民事立法以補充性任意性規范的方式確立了債權形式主義的物權變動模式，《中華人民共和國物權法》則略作調整，以強制性規范的方式確立了債權形式主義的物權變動模式。在此背景下，所有權保留的法律構成體現為：分期付款買賣合同中，除與動產標的物所有權轉移相關的合同條款附有生效條件外，其他條款自依法成立時生效。在與動產標的物所有權轉移相關的合同條款所附生效條件成就前，出賣人向買受人進行的標的物交付行為，系服務于買受人提前享用的需要，而非履行其轉移標的物所有權于買受人的合同義務；一旦該生效條件成就，買受人即可基于簡易交付取得標的物的所有權。

所有權保留，是與分期付款買賣結合緊密的一種擔保制度。依據該項制度，在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部支付)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權。待條件成就后，再將所有權轉移給買受人。該項制度以微觀上的利益均衡為宗旨，以權利享有和利益享用相分離的權利分化理論為構思主題，以設定標的物所有權轉移的前提條件為特征，精巧地實現了買受人對標的物的提前享用，有效地降低了出賣人滯后收取價金的交易風險，從而以制度設計的內在合理性為契機，一經運用，即發揮了巨大的信用供與功能。（關于該制度稍稍詳細一些的分析，參見王軼：《所有權保留制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第六卷)，法律出版社1997年版。）《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第134條就所有權保留設有明文，規定當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。2007年3月16日頒布，2007年10月1日施行的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)相較于此前的民事立法，如《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以及《合同法》，在物權變動模式（這里所謂物權變動模式，就是指一個國家或地區的民事立法，對于基于民事行為，尤其是基于合同行為發生物權變動法律效果進行法律調控的具體方式。）上盡管基本相似，但仍做小幅調整。（稍微詳細一些的論述參見王軼、關淑芳：《物權變動制度三論》，載《法律適用》2008年第1-2期。）在此背景下，所有權保留如何進行法律的構成，頗值研究。

一

《物權法》以第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”為核心，確立了多元的物權變動模式體系：即以債權形式主義的物權變動模式為原則（）有學者以《物權法》第15條的規定為據，認為《物權法》效法德國民法和我國臺灣地區民法，認可了物權形式主義的物權變動模式。此論尚有討論余地。物權形式主義的物權變動模式與債權形式主義的物權變動模式在區隔債權合同的生效要件與發生物權變動法律效果的要件這一問題上并無二致，二者的區別僅在于是否在債權合同之外，認有獨立的物權合同的存在。，以意思主義的物權變動模式和混合主義的物權變動模式為例外。所謂債權形式主義的物權變動模式，其核心內容為：欲基于合同行為發生物權變動的法律效果，最低限度需要同時滿足兩項條件：其一，當事人之間存在生效的合同行為；其二，當事人需要依據生效合同進行履行合同義務的行為，其核心是采用法定的公示方法。（《物權法》第6條、第9條第1款、第14條、第15條、第139條、第187條、第212條、第224條、第226條第1款、第227條第1款以及第228條第1款皆采債權形式主義的物權變動模式。此處尚需注意的是，國內也有學者在另一種意義上使用“債權形式主義”的物權變動模式這一術語。如孫憲忠教授認為“所謂折中主義，即在承認債權意思主義的同時，承認物權變動中的公示原則，并把物權公示作為合同生效的條件的觀點。由于這種觀點把物權公示行為當做債權意思的生效條件，所以也被稱為債權形式主義。”參見孫憲忠：《再談物權行為理論》，載《中國社會科學》2001年第5期，第132頁。民法學界通說將孫憲忠教授所稱“債權形式主義”命名為“意思主義的物權變動模式”或“債權意思主義的物權變動模式”。）所謂意思主義的物權變動模式，其核心內容為：欲基于合同行為發生物權變動的法律效果，最低限度滿足一個條件即可，即當事人之間存在生效的合同行為。法定公示方法的采用僅系物權變動的法律效果具有對抗效力的條件。（《物權法》第24條(限于在船舶、航空器、機動車上設定抵押權的情形)、第127條第1款、第129條、第158條、第188條、第189條第1款皆采意思主義的物權變動模式。）所謂混合主義的物權變動模式，其核心內容是：基于合同行為在當事人之間轉讓船舶、航空器和機動車的所有權，欲發生所有權轉移的法律效果，最低限度需要同時滿足兩個條件：其一，當事人之間存在生效的合同行為；其二，存在交付船舶、航空器和機動車的行為。登記手續的辦理僅系所有權轉移的法律效果具有對抗效力的條件。（參見《物權法》第24條以及第23條的規定。）

由于《物權法》與《民法通則》和《合同法》相一致，仍以債權形式主義的物權變動模式為原則，在基于合同行為發生物權變動法律效果的問題上，不認可獨立于債權合同的物權合同的存在。由此產生了所有權保留法律構成的第一個爭議問題。即債權形式主義的物權變動模式之下，能否完成所有權保留的法律構成？有學者主張所有權保留的法律構成，必須以認可獨立的物權合同的存在為前提。若不采認物權形式主義的物權變動模式，所有權保留就無法完成法律的構成。（早在《物權法》頒行之前，這一爭議就已存在。詳請參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第67-70頁）此外，就《物權法》作為一般規則加以確認的債權形式主義的物權變動模式，與此前的民事立法相較，還略有調整。主要體現為：就基于合同行為發生動產標的物所有權轉移的法律效果而言，此前的民事立法，如《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條確認，動產標的物的所有權自交付之時起轉移，但“法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。在“法律另有規定除外”之外，尚允許“當事人另有約定的除外”，可見該項規則屬于補充性的任意性規范，留有當事人自由約定的充分空間。但《物權法》第23條就動產標的物所有權的轉讓自“交付時發生效力”，僅允許“法律另有規定的除外”，刪去了“當事人另有約定的除外”，該項規則屬于強制性規范，限制了當事人自由約定的空間。（約定排除強制性規范的適用，屬于違反效力性禁止性規范的情形，該項約定應認定為絕對無效。就此請參見王軼：《論物權法的規范配置》，載《中國法學》2007年第6期。）由此就帶來了所有權保留法律構成的第二個爭議問題：即在動產標的物所有權的轉讓自“交付時發生效力”，僅允許“法律另有規定的除外”這一背景之下，是否還有所有權保留的容身之地？一種觀點認為，正是由于《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條允許當事人就所有權轉移進行約定，該規定為所有權保留制度的存在提供了空間：當事人可以就所有權轉移附條件。如果刪除“當事人另有約定的除外”，似乎也就排除了所有權保留制度的存在可能性。（代表性的文獻，請參見田士永：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第168-171頁。）

摘要：我國現行法律規定，城鎮國有土地所有權屬于國家，地上物的所有權屬于用地者，土地使用權期限屆滿，地上物的所有權由國家無償取得。這一制度在理論和實踐上都有許多弊端，實有修改之必要。本文試借鑒大陸法系的地上權制度來平衡土地所有權人和土地使用權人之間的利益，建議在未來的物權法上拋棄土地使用權的概念，直接采用權的概念，建立統一的地上權制度。

關鍵字：土地所有權土地使用權地上權

一

我國憲法第10條第4款規定：我國的土地所有權禁止轉讓。其實，就城鎮國有土地而言，因所有權主體具有唯一性，故客觀上不存在轉讓的可能。但為了鼓勵土地使用者對土地的開發和建設，保護其對地上物的合法權益，我國建立了土地使用權制度。有關法律也規定了取得土地使用權后，方可取得其地上建筑物的所有權，實行房屋所有權與土地使用權主體一致原則。過去我國在城鎮土地使用權方面沿襲前蘇聯、東歐等國家土地無償劃撥，由單位和個人無期限使用的模式，私房所有權與土地使用權的沖突被土地使用權無期限的事實所掩蓋。但隨著市場經濟土地使用權的商品化和土地使用權有償、有期限的出讓和轉讓制度的確立，使有期限的土地使用權和無期限的房屋所有權方面的權利沖突日益明顯。

依《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的有關規定：國家以土地所有者的身份按照所有權與使用權分離的原則，將城鎮土地使用權在一定期限內讓與土地使用者，土地使用者向國家支付土地使用權出讓金。土地使用權出讓年限一般為40—70年。土地使用權期滿，土地使用權及其地上建筑物、其他隨著物所有權由國家無償取得。1994年的《城市房地產管理法》第21條第1款規定：“土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續使用土地的，應當至遲于屆滿前一年申請續期，除根據社會公共利益需要收回該幅土地外，應當予以批準。經批準予以續期的，應當重新簽定土地使用權出讓合同，依照規定支付土地使用權出讓金。”第2款規定：“土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續期的，土地使用權由國家無償取得。”依上述規定，土地使用權期限屆滿，可出現以下法律結果：1、按時續期，且重新交納了土地使用權出讓金后，用地者可繼續擁有土地使用權和地上物所有權；2、否則，土地使用權和地上物的所有權由國家無償取得；3、雖按時申請續期，但因社會公共利益的需要，申請續期未被批準。這些規定對城市房地產的土地使用，確立了土地使用權有年限和土地使用權終止后地上建筑物和其他附著物無償由國家取得的制度。

對于土地使用權期限屆滿，國家應否無償取得地上建筑物和其他隨著物的所有權，法學界有截然相反的兩種觀點。肯定論者從羅馬法創立的“土地所有權吸附建筑物”的原則出發，認為國家應無償取得地上物的所有權。支持該觀點的學說主要有：無主財產說、折舊補償說、履行義務說、超值補償說、所有權有期說。否定論者一般從民法的基本原理和規定出發來進行論證，認為國家無權無償取得地上物的所有權，。

[摘要]用益物權與所有權分別屬于物權法中的他物權與自物權，因此，兩者之間存在著十分密切的聯系。正確認識兩者的關系，是物權法理論的一個十分重要的問題。從用益物權與所有權的關系上說，用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，是所有權行使的一種方式，是對所有權的一種限制。

[關鍵詞]用益物權所有權權能分離所有權社會化

在物權法上，用益物權與所有權之間存在著十分密切的關系。但學說上關于二者之間的關系，一直存在著模糊的認識。筆者認為，用益物權與所有權之間的聯系，主要表現在以下幾個方面。

一、用益物權是以所有權為基礎而產生的權利

用益物權是支配他人之物的一種物權，這就表明用益物權與他人之物的所有權之間存在著一種天然的聯系。所有權是確定財產歸屬關系的一種法律表述，只有財產的歸屬關系明確，財產的利用才存在可能。在財產歸屬不明的情況下，財產的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權的存在，用益物權也就喪失了存在的基礎。“所有權相對于其他物權也被稱為對物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權均從屬于所有權，并且可以說它們體現所有權。一切其他物權，至少在其產生時，均以所有權的存在為前提條件。”[1]正是由于用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，故理論上一般認為用益物權具有派生性，是由所有權派生出來的權利。對此，法國民法上并沒有“用益物權”的概念，此類權利被稱為“所有權的派生權利”，但其實質與用益物權并無區別。[2]但是，在用益物權與所有權的這種關系上，有學者提出了不同的觀點。

第一種觀點認為，在羅馬法上，他物權的出現早于所有權。[3]因為，所有權(dominium)的形成是地役權和用益權產生的結果。同時，從時間上分析，地役權和用益權大約是在公元前3世紀或2世紀左右形成的。從《學說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學家曾討論過用益權。[4]他物權的產生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應這種要求而產生的。[3](14)筆者認為，這種觀點并不準確。實際上，在羅馬法上，地役權和用益權的出現也是以所有權為基礎的，只不過這種所有權不是完全私有意義上的所有權，而是公有意義上的所有權。羅馬最早產生的役權是耕作地役權，它是由土地公有制之土地使用規則演變而來的。羅馬古時，土地屬于村社公有，分給各個父權制大家庭耕作后，各個土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對已分割的土地，在使用時仍保持未分割的狀態。《十二表法》第7條已有關于通行、導水等的規定，只是尚未形成地役權的觀念，認為役權即為所有權。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權與所有權并沒有明顯的劃分，但地役權是在所有權的基礎上產生的這一點應是無疑問的。對此，意大利學者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉村地役權是從早期的所有權——主權原型中產生出來的。”[6]

一、股權性質所有權說的觀點簡述股權是股東權利的簡稱，是股東基于出資而對公司享有的一定的權利，我國《公司法》也對于股東權利的內容做了詳細的規定，例如股東享有表決權，選舉和被選舉權，股利分配請求權，剩余財產分配請求權等等。但是就股權的性質而言，在學說上卻有不同的理解。主要包括股權性質所有權說，債權說，社員權說，股東地位說，獨立新型權利說等等。但限于本文篇幅所限，僅對股權性質所有權說加以簡要的陳述并評析。

持股權性質所有權說的學者認為股權屬于物權中的所有權，是股東對其投人公司的財產所享有的支配權，在公司中并存著兩個所有權，即股東享有所有權，公司法人也享有所有權，可稱之為“所有權的二重結構”。股東認繳出資、持有股份并不是對股東所有權的否定，而是為了更好地行使和實現所有權。同時持此觀點的學者也認識到所有權性質的股權與民法中典型的所有權相比具有自己的特點，主要區別在于:傳統所有權中支配權是一種直接支配權，而具有所有權性質的股權則是一種間接支配權，由股東授權董事會對財產行使權利，本質上使得所有權的權能與所有權本身相分離。同時所有權的客體為有形物，股權的客體為公司。

二、對股權性質所有權說的簡要評析就股權性質所有權說而言，其觀點本質上是承認股東對其出資財產享有所有權.筆者認為此種學說觀點存在以下難以逾越的理論障礙:

首先，股權性質所有權說其實是在否認了法人具有獨立的法律地位。在股東出資之后，其出資財產都已經進行了財產轉移。

例如，貨幣財產需要實際的出資，而非貨幣財產性權利則需要進行財產權利移轉的登記。因此，實際出資財產或者財產權利的所有權都已經發生了改變，在承認公司人格的同時，那么不可否認，股東的出資財產或者財產性權利已成為公司獨立財產，其所有權也已經發生了變化。其法律依據主要體現在，《民法通則》第36條第1款規定:法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立承擔民事權利和承擔民事義務的組織.該條款是對法人人格獨立性的承認。我國《公司法》第3條第1款規定:“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。”該條規定也就承認了公司作為法人組織的一種，具有民事權利能力，擁有獨立的財產權。同時，《公司法》第28條規定:“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存人有限責任公司在銀行開設的賬戶;以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”該條規定是對公司股東出資轉移財產所有權的強制性規定。聯系上述法律規定，我們不難得出結論，在公司的成立過程中，股東利用其出資共同組成了公司財產，從而獲取的是公司股東的地位，對價的財產和財產性權利的所有權則歸于公司。

其次，從整個公司演變的歷史角度來看，在大陸法系，股份有限公司最初被視為一種依契約關系結成的合伙，公司財產被視為合伙財產，為全體股東共有。因此，起初學者之所以會產生股權性質所有權說的學術觀點，與當時人們對股份有限公司的性質認識以及公司發展歷史進程有較大關系。筆者認為，最初的股份有限公司在具有合伙性質的情況下，確實可以將股權理解為一種所有權，但是在現代社會，公司已經完全擺脫合伙的影響和束縛，成為一種能夠獨立承擔民事責任的法人組織，其本身擁有獨立的財產，具有完全民事能力。所以，在現代公司制度下，大部分國家都已經在法律中明確了公司的獨立法人地位，擁有獨立的財產。因此，如果采納股權性質所有權說的觀點，就無法解釋公司擁有獨立財產的法律制度，實質也否認了公司具有獨立的法人地位。

[摘要]用益物權與所有權分別屬于物權法中的他物權與自物權，因此，兩者之間存在著十分密切的聯系。正確認識兩者的關系，是物權法理論的一個十分重要的問題。從用益物權與所有權的關系上說，用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，是所有權行使的一種方式，是對所有權的一種限制。

[關鍵詞]用益物權所有權權能分離所有權社會化

在物權法上，用益物權與所有權之間存在著十分密切的關系。但學說上關于二者之間的關系，一直存在著模糊的認識。筆者認為，用益物權與所有權之間的聯系，主要表現在以下幾個方面。

一、用益物權是以所有權為基礎而產生的權利

用益物權是支配他人之物的一種物權，這就表明用益物權與他人之物的所有權之間存在著一種天然的聯系。所有權是確定財產歸屬關系的一種法律表述，只有財產的歸屬關系明確，財產的利用才存在可能。在財產歸屬不明的情況下，財產的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權的存在，用益物權也就喪失了存在的基礎。“所有權相對于其他物權也被稱為對物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權均從屬于所有權，并且可以說它們體現所有權。一切其他物權，至少在其產生時，均以所有權的存在為前提條件。”[1]正是由于用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，故理論上一般認為用益物權具有派生性，是由所有權派生出來的權利。對此，法國民法上并沒有“用益物權”的概念，此類權利被稱為“所有權的派生權利”，但其實質與用益物權并無區別。[2]但是，在用益物權與所有權的這種關系上，有學者提出了不同的觀點。

第一種觀點認為，在羅馬法上，他物權的出現早于所有權。[3]因為，所有權(dominium)的形成是地役權和用益權產生的結果。同時，從時間上分析，地役權和用益權大約是在公元前3世紀或2世紀左右形成的。從《學說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學家曾討論過用益權。[4]他物權的產生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應這種要求而產生的。[3](14)筆者認為，這種觀點并不準確。實際上，在羅馬法上，地役權和用益權的出現也是以所有權為基礎的，只不過這種所有權不是完全私有意義上的所有權，而是公有意義上的所有權。羅馬最早產生的役權是耕作地役權，它是由土地公有制之土地使用規則演變而來的。羅馬古時，土地屬于村社公有，分給各個父權制大家庭耕作后，各個土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對已分割的土地，在使用時仍保持未分割的狀態。《十二表法》第7條已有關于通行、導水等的規定，只是尚未形成地役權的觀念，認為役權即為所有權。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權與所有權并沒有明顯的劃分，但地役權是在所有權的基礎上產生的這一點應是無疑問的。對此，意大利學者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉村地役權是從早期的所有權——主權原型中產生出來的。”[6]

[摘要]用益物權與所有權分別屬于物權法中的他物權與自物權，因此，兩者之間存在著十分密切的聯系。正確認識兩者的關系，是物權法理論的一個十分重要的問題。從用益物權與所有權的關系上說，用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，是所有權行使的一種方式，是對所有權的一種限制。

[關鍵詞]用益物權所有權權能分離所有權社會化

在物權法上，用益物權與所有權之間存在著十分密切的關系。但學說上關于二者之間的關系，一直存在著模糊的認識。筆者認為，用益物權與所有權之間的聯系，主要表現在以下幾個方面。

一、用益物權是以所有權為基礎而產生的權利

用益物權是支配他人之物的一種物權，這就表明用益物權與他人之物的所有權之間存在著一種天然的聯系。所有權是確定財產歸屬關系的一種法律表述，只有財產的歸屬關系明確，財產的利用才存在可能。在財產歸屬不明的情況下，財產的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權的存在，用益物權也就喪失了存在的基礎。“所有權相對于其他物權也被稱為對物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權均從屬于所有權，并且可以說它們體現所有權。一切其他物權，至少在其產生時，均以所有權的存在為前提條件。”[1]正是由于用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，故理論上一般認為用益物權具有派生性，是由所有權派生出來的權利。對此，法國民法上并沒有“用益物權”的概念，此類權利被稱為“所有權的派生權利”，但其實質與用益物權并無區別。[2]但是，在用益物權與所有權的這種關系上，有學者提出了不同的觀點。

第一種觀點認為，在羅馬法上，他物權的出現早于所有權。[3]因為，所有權(dominium)的形成是地役權和用益權產生的結果。同時，從時間上分析，地役權和用益權大約是在公元前3世紀或2世紀左右形成的。從《學說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學家曾討論過用益權。[4]他物權的產生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應這種要求而產生的。[3](14)筆者認為，這種觀點并不準確。實際上，在羅馬法上，地役權和用益權的出現也是以所有權為基礎的，只不過這種所有權不是完全私有意義上的所有權，而是公有意義上的所有權。羅馬最早產生的役權是耕作地役權，它是由土地公有制之土地使用規則演變而來的。羅馬古時，土地屬于村社公有，分給各個父權制大家庭耕作后，各個土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對已分割的土地，在使用時仍保持未分割的狀態。《十二表法》第7條已有關于通行、導水等的規定，只是尚未形成地役權的觀念，認為役權即為所有權。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權與所有權并沒有明顯的劃分，但地役權是在所有權的基礎上產生的這一點應是無疑問的。對此，意大利學者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉村地役權是從早期的所有權——主權原型中產生出來的。”[6]

引言

全國人大常委會法制工作委員會2002年1月28日印發了《中華人民共和國物權法》征求意見稿。該稿分總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有和附則6部分，共有7章335條。一年以來，該稿在學術界和社會上引起了廣泛的討論。學者們各抒己見。有學者認為：《物權法》是一部私法，它把目前混亂的財產關系明晰化，對以前的法律空白有所規定。有學者說：《物權法》在立法上的突破主要體現在經濟層面上，他為私營經濟提供了發展空間。有學者認為，《物權法》能夠調動所有的勞動者、所有的企業，去創造財富，愛護財富，積累財富。當然對意見稿存在的爭議會在所難免，尤令人注意的是，《物權法》如何說清楚國家所有權。①

文章基于如何在國有資產的處理模式中尋索一個妥善的方法，而對所有權及占有制度進行根源的溯析，試圖提出一些拙見陋說，以期方家見教。

古羅馬時代狀況的分析

現代民法意義上的所有權與占有無疑源于古羅馬時代。羅馬法學家們在處理法律事務的不斷積累中研習和探尋出適應于當時的許多法律概念，所有權與占有就是其中之一。如果說現代所有權可以從實質的和經濟的觀點加以界定的話，羅馬所有權卻只能從抽象的和相對的觀點加以界定，這種觀點把土地所有權同地域主權等量齊觀。②在羅馬法中，所有權是物權最重要的組成部分，是權利人得直接行使于自己物上的最完全的物權。與現代所不同的是，在羅馬人那里，所有權與所有權的標的是混合不分的。在羅馬法學家看來，所有權具有三個特性，即所謂絕對性、排他性和永續性，舍此不存在所有權的問題。③然而，就如彭梵得所陳述的，羅馬法中所有權概念及分類是隨著羅馬的歷史發展而不斷演進的。既有詞法上的變遷，如家父權、用益權、所有權等，又有所有權類別上的演化。——如早期原始形態的所有權的絕對的和排他的權力及永久性，到后來出現的對所有權主要特性的限制乃至廢除；根據羅馬行省的實際狀況在所有權方面上的創制；市民法所有權和裁判官法所有權的分立及其最終的合并。④從彭梵得所述可以看出，所有權在古羅馬時代并不是一個靜止的、永恒的、絕對的法律標準術語，而是動態的、開放的、不斷發展的概念框架。這一狀況對于現今所處的實際進行一些思考是不無裨益的。

在羅馬法中，占有是指占有人對某一物所擁有的排除任何第三人的事實控制權。……占有一詞的拉丁文原意是對某物的實際控制權。……在那時的法律術語中，占有一詞用來指私人以各種方式對土地行使的廣泛的使用和利用的權利。因此，在這一概念形成之初可以說是專制貴族對屬于全體民眾所有的土地所享有的使用權。也正是因為這些土地是占有的，不能作為私人所有權的客體，所以才有占有這一術語的產生和占有這一概念的形成。⑤彼德羅·彭梵得對占有的闡釋，占有在羅馬人那里是指一種使人可以充分處分物的、同物的事實關系，它同時要求具備作為主人處分物的實際意圖。“占有”這個詞的含義是指真正的掌握，一種對物的事實上的控制。如此理解的占有關系所體現的只是所有權的一般內容，因而，在一種更準確的、更能反映其蘊意的意義上，占有的確可以說是所有權的外部形象，或者說，如耶林所表述的，是所有權的事實狀態。①中國學者對占有的述解：羅馬人對于物的私有財產權是由對土地的自然占有開始的，但這種權利本身不是產生自然占有的原因，相反，倒是法律保護自然占有的結果。……占有的概念不同，各自所包含的義務關系也就不同，但他們的本質卻又是相同的，都是指的對物享有事實上的管領力，而物權歸誰則是次要的。……根據占有的概念以及發生占有的各種實際狀況，同樣表明，羅馬法中的占有首先事實是而并非權利。②從以上不同的表述可以對占有的概念及演進看出一些端倪。即占有同所有權一樣是不斷發展的，而且處在某一開放的狀態，時刻注意對新內容的擴延。

第一章總則

第一條為了確定土地所有權和使用權，依法進行土地登記，根據有關的法律、法規和政策，制訂本規定。

第二條土地所有權和使用權由縣級以上人民政府確定，土地管理部門具體承辦。

土地權屬爭議，由土地管理部門提出處理意見，報人民政府下達處理決定或報人民政府批準后由土地管理部門下達處理決定。

第二章國家土地所有權

第三條城市市區范圍內的土地屬于國家所有。