中國古代社會是建立在以血緣關系為紐帶的宗法制社會和建立在等級制基礎上的特權制社會。遠在秦漢時期，這個法律特點使不同身份的人在法律上的地位是不同的，特別在刑法上的適用是不平等的，因社會等級的這種不同所造成的差異，使一些人在刑法上擁有其他人所沒有的特權，形成了刑法特權原則。分析秦漢時期貴族官僚刑法的起源，了解秦漢時期貴族官僚刑法的內容，對于現階段我國建立法治社會仍有一定的參考價值。

一、貴族官僚刑法特權的理論淵源

早在秦漢時期之前，貴族官僚的刑法特權就出現了一些思想萌芽。據《禮法•曲禮》記載，周禮中將“刑不上大夫，禮不下庶人”作為一項基本原則，以維護貴族官僚的法外特權。對此，唐代儒者孔穎達曾明確解釋說“：刑不上大夫者，制五刑三千之科條，不設大夫犯罪之目也。所以然者，大夫必用有德，若逆設其刑，則是君不知賢也。”也就是說“，大夫”都是一些正人君子，是不會作出違法亂紀的勾當的，所以也沒有必要在刑法上對大夫犯罪作預先規定；反過來說，即使大夫犯罪，也可以享受各種減免刑罰的特權優待。這種觀點認為，假設官僚貴族實施了某種犯罪行為，而國家對其進行任意形式的凌辱、折磨和治罪的話，那么就會動搖封建社會的等級制度觀念，因此貴族官僚的人格與尊嚴是不能夠容許任何形式的侵犯的。但是，對于“刑不上大夫”的這種刑法特權，到春秋戰國時期，法家集大成者韓非子為代表的法家學說曾提出過“法不阿貴”“、刑無等級”的口號，對舊貴族在刑法上擁有的特權表示了明確反對，不承認貴族有法律外的特權，說“法不阿貴，繩不撓曲，法之所知，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑法不避大夫，賞善不遺匹夫”（《韓非子•有度》），另外，法家還表述說：“所謂壹刑者，刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。”這些論斷表明先秦法家針對西周以來的禮法原則，提出了無論什么人犯罪都要繩之以法的思想，顯示出一定的法治主義原則[1]28。

先秦時期，為了保持國君的尊嚴和維護法令的實施，以商鞅為代表的變法改革者在某種程度上遵循了這種“刑無等級”的主張，比如商鞅在秦國主持變法時，新法剛剛施行還未到一年，以太子的兩個老師公子虔和公孫賈為首的保守派就跳出來進行惡意搗亂，唆使太子故意觸犯規定的法令，達到破壞變法的目的，對此商鞅認為，“法之不行，自上犯之”，于是“刑其傅公子虔，黥其師公孫賈”，就將他們分別處以黥刑和劓刑。秦始皇面對嫪毐的武裝叛變曾下達命令說“:有生得者，賜錢一百萬；殺之，半百萬。盡得等。”即便案犯逃離他國，秦朝也會竭盡全力重金所求進行果斷懲罰，如秦將樊於期叛逃燕國，“秦王購之金千斤頂，邑萬家”，最后是荊軻將樊於期的人頭送回了秦朝。但是，先秦法家的這種做法并非是要從本質上廢除貴族官僚的刑法特權，一方面其標榜廢除了舊貴族免遭法律制裁的特權行為，另一方面其又重新確立了維護新貴族核心利益的特權行為。還是以商鞅為例，在太子犯事時，他認為“太子，君嗣也，不可刑”，并且在第一次變法時的法令中就規定，“明尊卑爵秩等級，各以差次名田宅、臣妾、衣服、以家次，有功者顯榮，無功者雖富有無所芬華”（《史記•商鞅列傳》），并且在刑法上也肯定了新的等級特權。秦朝在統一全國之后，秦始皇也基本上實行了這一原則，盡管貴族、官僚在法律方面擁有的特權較小，但按照犯罪者的身份，在刑罰的適用上是有所區別的，仍存在“同罪不同罰”的現象，比如從云夢出土的秦簡當中人們可以看出，對于那些擁有爵位的人或者是官吏犯罪的行為，朝廷是允許采用金錢來贖罪的，但是某些比如贖死、贖官等贖刑僅僅只是適用于少量的貴族官僚而已。漢朝時期，隨著禮教與法律逐步得到一定的融合“，刑不上大夫，禮不下庶人”的原則被朝廷在治國的刑法當中正式確立下來，其主旨內容也得到了不斷的充實和完善，演變成為中國古代刑法的一項重要原則和基本特征。漢文帝時，著名儒者賈誼曾借周勃在獄中受虐一事上書漢文帝，主張恢復古時“刑不上大夫”的做法。受到周勃事件和賈誼言辭的感悟，漢文帝于是下令對于皇室宗親和高官貴族賦予一定的特權，從此，即便大臣有罪，也是一般責令其自殺自戕，而不再遭受到任何形式的直接刑罰。當然，自秦朝時就有對官吏的“贖免”優待，漢代也有“上請”制度“，上請”的范圍也越來越大，從“二千石”，擴大到“六百石”，從皇室宗親，擴大到公侯嗣子，皆須先請而后執行[2]42。東漢后期，開始出現“八議”的說法，這是儒家經學大師們引“經義”對當時司法制度的特權原則所作的總結，但還沒有完全成為法律，只是為封建刑法的特權原則“、八議”制度奠定了相應的理論基礎。

二、貴族官僚刑法特權的幾項內容

縱觀秦漢時期貴族官僚刑法特權，其主要包括刑罰適用上的優待、死刑執行上的優待和司法審判上的優待等幾項主要內容。刑罰適用上的優待。此類刑法特權自古有之，據《禮記•文王世子》“，公族無宮刑，不翦其類也”，明文規定某些刑罰是不能夠運用于貴族官僚的；另一方面，對于那些貴族官僚犯罪的，則可以采用“贖”或者“放逐”等較為人性的方式來代替他們應當遭受的刑罰，比如春秋時，鄭國大夫公孫楚犯傷人罪，執政子產對他說“：余不女忍殺，宥女以遠，勉速行乎，無重而罪”，將他放逐到吳國。秦朝時期，盡管對于罪犯進行懲戒的刑罰執行形式各式各異，有斬首、戮尸、烹死、梟雄、車裂、誅族等，但是對于上層和貴族的官僚犯罪，則普遍采用勞役、遷移、撤銷職務等較輕刑罰。漢代初期，一些儒家學者對官員貴族遭受嚴酷的懲罰狀況非常不滿，他們主張不能簡單地以法律對待貴族官僚，當時上層對這一問題的看法不無道理，比如漢武帝時，獄吏凌辱大臣仍不足為奇，蕭何貴為相國，僅因建議劉邦開放上林苑，就被劉邦投進了大牢；周勃出將入相，為漢室江山立下了汗馬功勞，也僅因莫須有的罪名，被逮捕入獄，在獄中備受獄卒的凌辱，周勃無奈之下，只得用千金向獄卒行賄，結果還是在獄卒的指點下，才得以出獄，出獄后，他感慨地說“：吾嘗將百萬軍，安知獄吏之貴也！”在此種背景下，后期的漢文帝采納賈誼的建議，對漢朝的皇室宗親和高官貴族賦予一定的刑罰特權，在刑罰適用上予以適當優待。死刑執行上的優待。秦漢時期，一般罪犯的死刑都是公開執行的，或斬首、或戮尸、或烹死、或車裂等，行刑手段相當殘忍，但對于大夫之類的貴族官僚犯死罪可以在家中自殺而死，以示優待。這種優待方式其實早在春秋時期就已有之，比如晉國大夫里克、鄭國大夫公孫黑等雖犯有重罪，但都是被迫自殺而死的。秦漢時期貴族官僚獲得這種死刑優待的事情更為常見。西漢時期，公元前170年，漢文帝的親舅舅薄昭觸犯刑法犯了死罪，但漢文帝并沒有采取下獄處刑的方式，而是派人穿著喪服到舅舅家里痛哭流涕，最后，薄昭無奈只得自殺了事，受到了應該得到的懲罰。

行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。運用合同方式管理國家事務是現代國家一個日漸增長的現象，盡管行政主體有時不得不利用命令方式完成行政任務，但很多時候，行政主體是用富有彈性的合同方式來代替生硬的命令完成行政任務。與其他行政行為相比，行政合同行為是通過契約的方式將國家所要達到的行政管理目標固定化、法律化，并在合同中規范雙方當事人的權利和義務，這樣做既是為迎合現代，行政民主觀念的更新——被管理方與管理方具有更趨平衡的地位，增加被管理方在行政中的參與民主，發揮相對人的積極性和創造性，同時也是為了提高行政效益。這也體現了行政合同的魅力是權利因素與契約精神的有效結合：一方面它是行政主體與相對人通過相互交流與溝通而達成的協議，另一方面作為簽約一方的行政主體仍保持其原有公權力的身份，保證其行政目的。

我們知道，一般意義上的合同是當事人在地位平等的基礎上所進行的一種民事法律行為，基于這一點，再加上對行政合同內容與效力的考察，行政法學界部分學者認為行政合同主體雙方權利義務對等或者說地位在本質上平等，這也許是對行政民主化的一種美好期望。然而，正如日本學者和田英夫所說的：“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改變，從而與私法契約相區別。”連向來以平等自居的英國人也通過判例形式得出“契約不能束縛行政機關自由裁量權”的結論。可見，行政合同中權力因素確實存在。這種權力在行政合同中是以行政主體特權的形式存在的，這應該是行政合同的一個特點。所謂的特權是指在普通合同中當事人雙方不可能享有的權力，具體概括行政主體在行政合同中特權是指：在行政法上確認的或在行政合同條款中規定的，作為簽約一方的行政主體為實現公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中規定的雙方當事人權利義務對等關系而存在的對合同單方面行使公權力的強制性權力。

從特權的定義我們可以知道特權是為了保障公共利益，離開這一目的的“特權”應屬于權力的濫用，而這兩者之間常常難以區別。既然特權的存在很容易與濫用職權相混淆，那么為什么各國都在一定程度上規定了行政合同特權的存在？我們知道，行政合同中行政主體代表公共利益，當今社會，公共利益常常具有超個人利益的需要，不賦予行政主體一定的“特權”，而僅遵守一般合同規則恐難以實現行政效益最大化。所以講，特權的存在還是有一定的必要性的。

各國對行政合同中行政主體的特權規定各不相同，這其中以法國最具代表性。法國行政法通過判例創造了行政主體最完整的特權，它包括：（1）基于合同的對方當事人必須得到政府的特別信任，行政主體否決合法招標權；（2）要求對方當事人本人履行合同義務權（3）對合同履行的指揮權，包括對合同履行的監督控制權和對具體執行措施的指揮權；（4）以補償對方為前提的單方面變更合同標的權（5）以補償為前提的單方面解除合同權（6）對對方當事人違反合同的制裁權，包括金錢制裁和強制手段等。

相比較而言，我國在這方面的規定就顯不足。由于法律明文規定很少，對于行政合同中的特權研究更多的是理論的探討。當前，我國行政法學界對行政合同中特權內容的規定主要存在以下幾種觀點：（1）選擇合同相對方的權利；對合同履行的監督權和指揮權；單方面變更或解除合同的權利；對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權（2）有權要求合同對方履行義務；享有對合同指揮權、單方面變更合同權及制裁權（3）行政主體只在合同范圍、合同原則、合同訂立標準上有決定權。顯然理論上的爭論根源于法律規定的不明確性，隨著我國依法治國進程的加快，對政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我們有必要對行政合同中的特權內容從法律上加以確認，這一方面有利于政府依法行使權力，保障社會公共利益，另一方面有利于相對方監督政府機關，防止其濫用職權。

構建我國的行政合同特權法律體系，最重要的是明確特權的內容，筆者認為在確定內容時應考慮到以下幾個因素：

摘要：權力因素與契約精神的并存是否構成悖論，本文以此為契入點，著力分析對行政契約中行政主體特權的再認識。從權力因素契約精神良性互動的視角分析行政特權存在的應然性，從確定公共利益的判斷標準、外部限制、內部限制幾個層面尋求對權力因素的限制，進而真正實現行政契約的生命要義！

關鍵詞：權力因素；契約精神；公共利益；判斷標準；外部限制；內部限制

距離的兩端各有其獨立的價值，問題不是（也不可能）完全消除距離，而是能明了正視這種距離。——楔子

時下，伴隨福利國家的興起，行政的理念由國家行政向公共行政變遷，行政民主化的傾向與日俱增，非權力行政方式興起，行政行為的方式呈現出多樣化的趨勢[1].在此背景下：契約由私法范疇跨入公法領域[2]，行政契約[3]日漸走入人們的視野。應當說行政性與契約性的并存是行政契約的生命要義所在。然權力因素、契約精神的并存是否構成悖論？權力因素是否存在限度？本文將以對這些問題的思考為切入點，著力分析對行政契約中行政主體特權的再認識。因而它所要關注的核心問題在于：在一個集行政性、契約性于一身的行政契約中，對所謂行政主體的特權我們應該秉持何種態度？如果說公共利益的保護是其存在的必要，那么其是否存在一個限度？如果存在，其邊界又在何處？

長期以來，對行政契約中行政主體的特權，學界漸趨達成共識：行政主體基于維護公共利益的需要，享有行政特權，這是行政契約的行政性的重要體現，也是行政契約的生命支點之一。在我看來，行政契約中的權力因素與契約精神并非構成悖論；我們在想當然認為行政主體基于維護公共利益的需要而在行政契約中享有行政特權時，首先應該反思的是此種認識的前提價值判斷是否是一個真命題，其價值判斷的參照對象是否具有當然的普適性，這種思考問題的理論模式是否存在局限性？對這些問題的思考將使我們更加理性的看待行政契約中行政主體的特權。

一、權力因素與契約精神并非悖論

古代刑法和現代刑法具有本質的不同，后者采取的是刑法面前人人平等的原則，前者是嚴格按照行為人社會地位來定罪量刑，即因社會地位上的不同，就同一犯罪行為所應承擔的刑事責任也有所不同，這使得中國古代法律以公開的形式確認不同身份的人在法律地位上是不平等的，這就是中國古代貴族官僚刑法特權制度。

一、中國古代貴族官僚刑法特權制度的緣起

1．先秦時期刑法上特權的規定

戰國時期法家并不承認貴族官僚有法律外的特權，商鞅在秦國主持變法時，就將太子的兩個老師———大夫公孫賈和公子虔分別處以黥刑和劓刑。法家的集大成者韓非將這一主張總結為“法不阿貴”，《韓非子•有度》中記載：“法不阿貴，繩不撓曲，法之所知，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑法不避大夫，賞善不遺匹夫”，即不論什么人犯罪，都要繩之以法。然而，先秦法家的這種“刑無等級”的主張，沒有、也不可能真正廢除刑法上的特權，他們是廢除舊的貴族不受法律規范的特權，同時確立新的法定等級特權。從云夢出土的秦簡中的有關內容來看，對于有爵位的人以及官吏犯罪，允許用錢贖罪，而且有些贖刑（如贖死、贖宮等）僅適用于少數上層人士。根據《禮法•曲禮》規定，周禮將“刑不上大夫”作為一項基本原則。這些特權表現為以下三種情形：其一，刑罰適用上的優待。一方面明文規定某些刑罰不適用于大夫或“公族”。另一方面對于貴族官僚犯罪的可以用“贖”、“放逐”等方式來代替應受的刑罰。其二，以自殺代替死刑。一般死刑都是公開執行的，但大夫之類的貴族官僚犯死罪可以在家中自殺而死，以示優待。其三，司法審判上的優待。一方面“命夫命歸不躬坐獄訟”，如《左傳》中多處可見國君或執政威脅犯罪的貴族“將歸死于司寇”，脅迫他們自殺。另一方面又有“八辟”之法，以視區別對待。雖然先秦時期是否實行過“八辟”之法，目前還不能完全肯定，但這“八辟”，卻成為后世刑法中的“八議”制度的淵源。

2．秦漢時期刑法上特權的規定

先秦法家針對西周“刑不上大夫，禮不下庶人”的禮法原則，提出了“刑無等級”、“法不阿貴”的法治主義原則。秦朝及漢初時期，一定程度上實行了這一原則，因此，貴族官僚在法律方面擁有的特權較小。甚至官吏一旦觸犯法律，所受笞掠不亞于常人，在賈誼看來，如果官僚、貴族犯了罪，對他們任意橫加凌辱的話，封建的等級觀念就會發生動搖，貴族的人格、尊嚴是不可侵犯的。漢文帝亦受其感悟，于是著令，大臣有罪，令其自殺，而不再受刑辱。可以說，賈誼此疏是為貴族官僚的特權制度奠定了理論基礎。

【摘要】從宏觀的角度看，國際法領域存在國家主權豁免、外交特權與豁免和國際組織的特權與豁免三種特權與豁免體系。它們之間存在著很大的差異，也有一些共性。對以上特權與豁免制度的性質與概念、理論依據、法律淵源、具體內容和適用范圍等方面的差異和共性作以分析，有助于進一步厘清概念之間的邏輯聯系。

【關鍵詞】國家主權豁免外交特權與豁免國際組織的特權與豁免

目前，國內學術界對國際法上特權與豁免制度進行論述時較多側重于對特權與豁免制度的本體進行分析。然而在對特權與豁免制度中的國家豁免、外交特權與豁免、領事特權與豁免差異、國際組織特權與豁免、國際公務員的特權與豁免之間的比較及它們之間內在法律機理的梳理分析方面，國內學術研究未能從整體宏觀的角度做全面比較和綜合分析。針對這種研究現狀，筆者擬在已有的學術成果基礎上做些嘗試。

概念及性質的比較

在國際法領域存在三種特權與豁免體系，即國家主權豁免、外交特權與豁免和國際組織的特權與豁免，國際組織特權與豁免的原則大部分都發展于前兩者，但又與它們有著本質的區別。①

國家豁免從廣義上指一國的行為和財產不受另一國的立法、司法和行政管轄，常被稱為“國家司法管轄豁免”，即非經一國同意，該國的行為免受所在國法院的審判，其財產免受所在國法院扣押和強制執行。②外交豁免是指根據國際公約或雙邊外交關系條約，接受國給予派遣國的使領館和外交及領事人員的特權與管轄豁免。③外交特權與豁免本質上屬于代表的國家，個人無權自行放棄。外交豁免與國家豁免之間無論在歷史發展還是在內容、范圍及結果方面都有密切的聯系。國際組織的特權與豁免是指國際組織及其職員在執行職務時享有一定的特權與管轄豁免權。國際公務員的特權與豁免是一種新型的特權與豁免，是在外交特權與豁免的基礎上逐漸發展起來的。它與外交特權與豁免既有共同之處也有獨特之處。④

「摘要」本文主要介紹了律師與當事人保密特權（TheAttorney-clientPrivilege）的歷史發展、美國對此的法律規定以及該規則的發展趨勢。

「關鍵詞」律師，當事人，保密特權

一、歷史發展

律師與當事人的保密特權是普通法所確定的一項最古老的權利。律師與當事人的保密特權在普通法上的起源很難確定。它可能起源于羅馬法時代。律師與當事人的保密特權的部分規定可以追溯到英國伊麗莎白時期，那時有關證人不作證特權的規定已經被法院所認可，并得以實施。著名學者JohnWigmore曾經提到：“律師與當事人的保密特權的歷史可以追溯到伊麗莎白一世統治時期，因此它是最古老的一項關于秘密交流的內容不作為證據使用的特權。”在當時這項特權并不是要保護當事人的利益，而是為了尊重律師的人格和尊嚴。因此在當時，該特權的權利人是律師。關于律師與當事人的保密特權的案例最早出現于1577年。

十七世紀英國的兩個案例確定了律師對于當事人在法律上的咨詢不負有作證義務的權利。這兩個案例的起因就是因為當事人律師的證言能證明當事人有罪。1743年，在Annelseyv.Anglesea一案中，該判例將這個特權僅限于律師協助當事人犯罪的案件中。到了18世紀后期，這個特權的權利人才被認定是當事人，并且法律認為：為了促進當事人與律師之間的自由交流，強迫律師公開與當事人之間的談話內容是不正當的，因此法律禁止在沒有當事人的同意下公開雙方談話的內容。在19世紀早期這種特權的范圍逐漸擴張。當時有一個案例指出，即使律師只是通過自己的觀察（而不是通過與當事人的交流）所了解到的事實（這些事實可能是當事人犯罪的事實），也被禁止作為證據在法庭使用。在這一方面，英國的樞密院走得更遠，他們甚至禁止調查律師是否接受到另一方當事人的discovery通知。

19世紀早期律師與當事人的保密特權在英國和美國只是一種初步的概念，那時的法官只是試驗性質的利用這些不是很清晰的概念處理涉及該特權的法律問題。美國第一篇關于保密特權的于1810年，是ZephaniahSwift的《DigestoftheLawofEvidence》。作者詳細論述了當事人和律師之間、夫妻之間的保密特權，但是沒有提及醫生和病人之間的保密特權，并且他的論述并沒有得到立法的實證支持。從1790年至19世紀早期美國國會和州議會都沒有在證據法中引入保密特權的概念，直到1820年才出現律師與當事人保密特權的案例。但是在獨立戰爭以后，某些法院已經認為律師與當事人的保密特權可以追溯至證據法和的某些法律規定之中。并且當時美國的刑事法庭和一些學者認為這種特權派生于第五修正案中反對自證其罪的規定。隨后頒布的第六修正案中關于律師有效的規定被認為是對這種特權合理性的一個補充。這些從憲法修正案中推導出的合理性被學者們稱為“非功利性”的合理性。第二次世界大戰后的一些案例肯定了學者們的意見，-律師與當事人的保密特權是反對自證其罪的延伸。但是學者們和某些法院又認為這種特權應該超越第五修正案中僅適用刑事案件的規定，而應該擴展到民事案件的審理中。這種“功利性”的觀點今天已經成為主流。聯邦最高法院在19世紀認可了普通法中所確定的律師與當事人的保密特權的原則。1888年在Huntv.Blackburn一案判決中，法庭確定了當事人對律師行為能力的攻擊等于放棄了律師與當事人的保密特權的原則。9年后Golverv.Patten一案的判決確定如下原則：已故的被繼承人與其律師關于遺產分配交談的內容不在律師與當事人的保密特權的范圍之內。

[摘要]證人特權，也稱作保密特權、拒絕作證的特權。享有權利者，可以免除出庭作證和就特權事項提供證明，可以制止他人揭示特權范圍內的情況。盡管從其政策性考慮亦有不同的贊成與反對意見，但西方各國的立法不同程度規定了拒證權，甚至有些國家將其作為一項憲法原則。目前，我國刑事司法資源有限、偵查手段落后以及偵查能力低下，加之法官自由裁判證據的條件不成熟，拒證權的享有主體不應劃分太寬。

[關鍵詞]證人特權；必要性；制度

證人特權(TestamentaryPrivileges)也稱作保密特權、拒絕作證的特權，是英美普通法上一項傳統的證據規則，享有證據特權的人可以拒絕提供證言或阻止他人提供證明。具體是指當證人因負有義務被強迫向法庭作證時，同時為保護特定的關系、私利益，賦予證人中的一些人因特殊情形而享有在訴訟中拒絕提供證據的一種特殊權利。建立特權規則的目的，旨在保護特定關系和利益，這些關系或利益比從社會考慮有關證人可能提供的證言更為重要。[1]享有特權者，可以免除出庭作證和就特權事項提供證明，可以制止他人揭示特權范圍內的情況。

強迫作證和拒證權是證人適格性的兩個方面。強迫證人作證是基于證人應當履行國家義務的理念，拒證權是基于社會倫理、公共利益、證人權益的保障的綜合考慮而設置的相應的特權規則。拒證權的成長由來悠久，有深刻的歷史背景。盡管從其政策性考慮亦有不同的贊成與反對意見，但西方各國的立法不同程度規定了拒證權，甚至有些國家將其作為一項憲法原則。

一、國外證人特權相關立法

1、反對強迫自證其罪的特權

戶籍制度改革重在剝離戶籍背后的特權

戶籍管理是國家行政管理的重要組成部分和重要基礎性工作，也是國家行政管理的一項基本制度。世界上許多國家都實行戶籍管理制度，并非中國獨此一家，只不過稱呼不同、具體的管理手段有所差異。

中國現行的戶籍管理制度即城鄉二元建構戶口制度始于新中國初期，期間也幾經變遷。這種制度在當時順應了國家對勞動力、消費品等實行計劃分配和嚴格控制城鎮人口增長的需要，在促進城鄉經濟和社會發展，保障公民的合法權益以及維護社會秩序穩定方面發揮了積極作用。

但在大力發展社會主義市場經濟，構件建和諧社會的今天，這種制度日益顯現了它的弊端。嚴格劃分農與非農、城鎮與城市，實行城鄉分割的戶籍管理二元結構，造成了同一國公民在事實上的不平等，阻礙了作為最重要、[本文轉載自最有活力生產要素的人的自由流動，阻礙了市場對資源的有效配置，不利于現代國家公民權利的實現，不利于城市化建設和農村產業規模化經營的發展，不符合“以人為本”的新一代領導集體的執政理念，為越來越多的人民群眾所詬病，改革勢在必然。

所幸的是，國家已意識到了這一突出問題，正著手進行戶籍制度改革，不少省份已先行一步，力圖打破城鄉二元社會結構，探索建立城鄉統一的戶口登記管理制度。

但是要改革，就要首先了解癥結所在，最大問題在哪里。當前的戶籍管理制度之所以要改，并非戶籍本身有多大問題，而是在于戶籍背后、附著在戶口本之上的那些衍生物、那些特權。同樣實行戶籍登記管理的其他國家為何沒有如此嚴重的負面效應，就在于他們沒有往戶口上附加特權。明白了這一點，就明白目前科學推進戶籍制度改革的關鍵，在于把長期受戶籍制度保護的就業、住房、教育、社會保障等各種制度從戶籍中剝離出來，還戶籍制度本身應有的面目。

公平感是怎樣喪失的？看完兩則新聞就會明白很多。一則是，重慶市在審計部分市級國有重點企業時發現，工資及福利性支出不規范，存在工資發放總額超標、多計提職工福利性基金等問題，涉及金額上億元，還存在少繳稅金現象。另一則是，有湖南高考考生投訴，稱湖南省教育廳發文要求省內高校照顧教職工子女。經記者調查此事屬實，湖南多所高校網站均可看到該通知。

人們為何會感到不公平？根本的原因不是天賦的差異和財富的多少，而在于權利是否平等。只要權利平等、機會平等，即使天賦存在差異，財富有多有少，人們對社會公平的認同感也將存在，人們內心并不會對公平喪失信心。但是，一旦權利也因為種種原因而存在不公平的情形，則人們就會喪失對社會的公平感——為什么別人可以獲得的權利和機會，我卻得不到？公平感喪失難免讓人們產生焦慮：一方面對社會充滿怨氣，一方面主動放棄了自己的責任。

而在兩則新聞中，就傳遞出這樣的消極暗示。當國企存在超標發放工資和福利時，其他行業和企業的員工會怎樣看？他們未必不努力工作、恪盡職守，他們未必不勤勤懇懇、任勞任怨；但是，沒有辦法，誰讓他們不是國企的職工呢？誰讓他們沒有能力進入國企呢？同樣，當高校招生可以照顧教職工子女時，其他家庭和出身的考生會怎么看？明明他們的考分比教職工子女還高，但是由于家庭的不同，他們就可能喪失被錄取的機會。此時，他們除了埋怨家庭出身之外，還能做什么呢？

當然，如果只從孤立系統的內部看，以上兩則新聞中都存在得益者。在國企超標發放工資和福利的新聞中，國企員工得到了實惠，國企的凝聚力更強了，這似乎是一個雙贏。而在高校招生的照顧中，教職工的利益得到了最大化的維護，學校的向心力也更強了，這也似乎是一個雙贏的結果。但問題是，這些所謂的系統是孤立的系統嗎？國企的資源不是一家國企的，教育的資源也并非一家學校的。當被優先享用的資源是公共資源時，問題便產生了：誰有權利去做一個比別人更優越的人呢？

毫無疑問，一旦有更優越的群體存在，公平就無法維系。在兩則新聞所反映的現實中，公平就受到了實質性影響。無論這種影響的范圍和力度有多大，公平都不可避免地受到損害。公平是以所有權利平等為前提的，一旦有哪怕一個人超越這種規則，公平就會失去其意義。因為，有逾越公平者就一定有權利受損者，這個權利受損者可能是任何一個人，他喪失的是本應該享有的權利。我們可以做一個假設，當不同的公共資源都存在類似的優先享用者，則所有人在自己的“能力場”之外，都會成為被別人剝奪的弱者，所有人的權利其實都得不到保證。

問題是，為何會存在公共資源的優先享用者，存在可以優于別人的特權者呢？仔細觀察，資源享用者都是近水樓臺先得月者。他們與公共資源發生比一般群體更緊密的關系，他們通常是公共資源的分配者。但其實只是發生親密接觸還沒用，真正把公共資源變成自身資源，還需要制度的漏洞或制度的允許。前者是，制度不完善，對優先享用公共資源者沒有必要的預防和懲罰；后者是，制度本來就可能是不公平的，準許公共資源被優先享用的情形。因此，要想避免公共資源被優先享用以及因此產生的公平焦慮，就需要完善制度，并嚴格執行。

民事優先權是一種根據法律規定或當事人約定，不同性質的若干民事權利發生沖突時，某一民事權利優先于其他民事權利實現的民事權利。①我國民事優先權制度可謂源遠流長、種類不少。但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優先權制度的立法作粗淺探討。

一、我國民事優先權立法的不足之處

民事優先權制度從羅馬法時期就已創立，我國從唐朝開始就有民事優先權的法律規定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質、特征到效力、保護的規定，卻比西方一些國家的規定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認識不足，規定不多

作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規定的按份共有人的優先購買權和第89條規定的抵押、留置權的優先受償權兩條，種類只有兩種，且兩種優先權的項目也不齊全。致使優先權制度在理論上的認識和研究，局限在優先購買權與優先受償權方面上，在廣度和深度上都存在問題。

認識不足的主要原因是我國沒有建立市場經濟及對公民權利的足夠重視與保護。我國現行的《民法通則》是1980年頒布的，當時是以計劃經濟為主、市場經濟為輔的經濟體制。市場經濟沒有建立，或者不發達，必然會出現對公民權利保護的弱視情況。因為計劃經濟就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當然不可能對包括物權在內的民事權利作出具體詳細的規定。