摘要：2015年8月通過(guò)的《刑法修正案（九）》規(guī)定，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)從事校車(chē)業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過(guò)額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛以及違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全的，以危險(xiǎn)駕駛罪論處。“雙超”和“違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品”型危險(xiǎn)駕駛行為入刑具有正當(dāng)性。對(duì)于“雙超”型危險(xiǎn)駕駛罪，行為人從事的必須是校車(chē)業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，且嚴(yán)重超員或超速。至于校車(chē)和客運(yùn)車(chē)輛是否具有營(yíng)運(yùn)資格，駕駛?cè)藛T是否具有駕駛資格不影響本罪的認(rèn)定。對(duì)于“違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品”型危險(xiǎn)駕駛罪，必須存在違規(guī)運(yùn)輸行為，并且危及公共安全。其中，危及公共安全是劃分罪與非罪的重要界限，是判斷違規(guī)運(yùn)輸行為是否具有抽象危險(xiǎn)的參考依據(jù)。

關(guān)鍵詞：“雙超”型危險(xiǎn)駕駛罪；違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品；正當(dāng)性考量；危險(xiǎn)駕駛罪的認(rèn)定

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展以及汽車(chē)保有量的持續(xù)增加，“醉駕”和“飆車(chē)”引發(fā)的重大惡性交通事故不時(shí)刺痛公眾神經(jīng)和挑戰(zhàn)國(guó)民基本道德底線，引起了社會(huì)和公眾對(duì)醉駕飆車(chē)者的麻木與瘋狂以及漠視生命行為的強(qiáng)烈譴責(zé)和熱切關(guān)注。2011年5月1日，《刑法修正案（八）》首次將醉酒駕車(chē)和追逐競(jìng)駛兩類(lèi)危險(xiǎn)駕駛行為納入刑法評(píng)價(jià)視野，充分體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)道路交通安全的高度重視以及對(duì)公民生命財(cái)產(chǎn)安全的高度關(guān)切。危險(xiǎn)駕駛行為入刑4年多以來(lái)，我國(guó)醉駕和飆車(chē)行為得到了有效遏制，道路交通安全的改善成效明顯。雖然醉駕等危險(xiǎn)駕駛行為得到了有效懲治，但嚴(yán)重超載超速、違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)物品等駕駛行為仍是道路交通安全的另一重大隱患，且極易引發(fā)重特大交通事故，嚴(yán)重危害公民生命財(cái)產(chǎn)安全，其危害性并不亞于醉駕等駕駛行為。為此，2015年8月29日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)的《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“刑九”）中明確規(guī)定了“雙超”和違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品這兩類(lèi)新的危險(xiǎn)駕駛行為，并規(guī)定刑九于2015年11月1日正式生效。根據(jù)刑九規(guī)定，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)從事校車(chē)業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過(guò)額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛以及違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全等嚴(yán)重危害交通安全的情形納入危險(xiǎn)駕駛罪，并規(guī)定機(jī)動(dòng)車(chē)所有人、管理人對(duì)上述行為負(fù)有直接責(zé)任的，按照危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。這次修改表面上看只是增加了危險(xiǎn)駕駛罪的行為類(lèi)型，實(shí)際上會(huì)對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的相關(guān)理論與司法實(shí)踐產(chǎn)生諸多影響，因此有必要對(duì)新增危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行研究。

一、新型危險(xiǎn)駕駛行為入刑正當(dāng)性考量

（一）“雙超”型危險(xiǎn)駕駛行為入刑的正當(dāng)性

刑九規(guī)定，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)從事校車(chē)業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過(guò)額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛的，以危險(xiǎn)駕駛罪論處。從事校車(chē)業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，關(guān)系到較多人的生命財(cái)產(chǎn)安全，也是近年來(lái)交通事故頻發(fā)多發(fā)的重災(zāi)區(qū)，一旦發(fā)生事故，即是群死群傷，后果不堪設(shè)想。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年至2014年近5年來(lái)，全國(guó)至少發(fā)生43起校車(chē)事故，約8成均有致死情況，死亡人數(shù)達(dá)到153人，其中多數(shù)是幼兒。事后說(shuō)明顯示，車(chē)輛超載是校車(chē)事故的罪魁禍?zhǔn)祝緳C(jī)無(wú)行車(chē)資質(zhì)及車(chē)輛不符合規(guī)定也是悲劇發(fā)生的主要原因。江蘇如皋一私人幼兒園校車(chē)送孩子回家時(shí)，一名4歲女童被活活憋死，原來(lái)7座的面包車(chē)內(nèi)竟然擠進(jìn)去26人。在甘肅正寧特大校車(chē)事故中，核載9人的改裝金杯校車(chē)實(shí)載人數(shù)竟然達(dá)到了64人，足足超出6倍多。超載已成校車(chē)安全第一殺手。[1]“十次事故九次快”，在查處的交通違法中，20%以上是超速違法。例如，2014年1月15日,云南省祿勸縣馬鹿塘鄉(xiāng)王某某駕駛核載7人的“長(zhǎng)安”牌面包車(chē)，搭載11名乘客,由于嚴(yán)重超員操控性下降，翻墜入道路右側(cè)80米深的山崖，造成車(chē)內(nèi)12人全部死亡。2011年1月11日,河南省平頂山市平運(yùn)汽車(chē)運(yùn)輸有限公司陶某駕駛大型客車(chē)，因超速行駛未能及時(shí)制動(dòng)，造成16人死亡、25人受傷。據(jù)公安部統(tǒng)計(jì)，2011年至2014年，全國(guó)發(fā)生的道路交通事故中涉及營(yíng)運(yùn)客車(chē)超員的事故1946起，死亡1289人，受傷6173人。其中，一次死亡10人以上的重特大道路交通事故中，客運(yùn)車(chē)輛超員的占27.2%。2011年至2014年，全國(guó)校車(chē)、營(yíng)運(yùn)客車(chē)超速違法導(dǎo)致交通事故6649起，死亡2891人，其中，一次死亡10人以上的重特大道路交通事故中，因校車(chē)、營(yíng)運(yùn)客車(chē)超速行駛導(dǎo)致的占53%。[2]我國(guó)近些年來(lái)發(fā)生的重大交通事故統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)充分說(shuō)明，在從事校車(chē)業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸中，嚴(yán)重超速超載行為對(duì)道路交通運(yùn)輸安全構(gòu)成重大威脅，極易侵害公民生命健康安全，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。并且，其危害性的嚴(yán)重程度已然超出了民事和行政制裁的最大邊界，已實(shí)際侵入到刑法調(diào)控領(lǐng)域，需用刑罰對(duì)其予以制裁才足以實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益的根本使命，這也是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法對(duì)重大公共法益提前保護(hù)做出的合理應(yīng)對(duì)。因此，將此二類(lèi)危險(xiǎn)駕駛行為入罪化并不違反刑法的謙抑性原則，相反體現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的終極價(jià)值追求，具有立法的正當(dāng)性。

眾所周知，刑法修正案（八）增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪（刑法第一百三十三條之一）。所謂危險(xiǎn)駕駛罪，是指在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的行為。如何理解本罪的構(gòu)成要件以及如何處理本罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系，是司法實(shí)踐面臨的重要問(wèn)題。

一、危險(xiǎn)駕駛罪的行為類(lèi)型

根據(jù)刑法第一百三十三條之一的規(guī)定，危險(xiǎn)駕駛罪分為追逐競(jìng)駛與醉酒駕駛兩個(gè)類(lèi)型。

（一）追逐競(jìng)駛。一般來(lái)說(shuō)，追逐競(jìng)駛，是指行為人在道路上高速、超速行駛，隨意追逐、超越其他車(chē)輛，頻繁、突然并線，近距離駛?cè)肫渌?chē)輛之前的危險(xiǎn)駕駛行為。追逐競(jìng)駛屬于危害公共安全的危險(xiǎn)犯，但刑法沒(méi)有將本罪規(guī)定為具體的公共危險(xiǎn)犯，而是以情節(jié)惡劣限制處罰范圍。換言之，只要追逐競(jìng)駛行為具有類(lèi)型化的抽象危險(xiǎn)，并且情節(jié)惡劣，就構(gòu)成犯罪。第一，本罪行為不要求發(fā)生在公共道路（公路）上，只需要發(fā)生在道路上。在校園內(nèi)、大型廠礦內(nèi)等道路上，以及在人行道上追逐競(jìng)駛的，因?yàn)閷?duì)不特定或者多數(shù)人的生命、身體產(chǎn)生危險(xiǎn)，依然可能成立本罪。第二，追逐競(jìng)駛以具有一定危險(xiǎn)性的高速、超速駕駛為前提，低速駕駛的行為不可能成立本罪。但是，單純的高速駕駛或者超速駕駛，并不直接成立本罪。換言之，不能將本罪等同于國(guó)外的超速駕駛罪。第三，追逐競(jìng)駛要求以產(chǎn)生交通危險(xiǎn)的方式駕駛，行為的基本方式是隨意追逐、超載其他車(chē)輛，頻繁并線、突然并線，或者近距離駛?cè)肫渌?chē)輛之前。第四，追逐競(jìng)駛既可能是二人以上其于意思聯(lián)絡(luò)而實(shí)施，也可能是單個(gè)人實(shí)施。例如，行為人駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)針對(duì)救護(hù)車(chē)、消防車(chē)等車(chē)輛實(shí)施追逐競(jìng)駛行為的，也可能成立本罪。第五，成立本罪要求情節(jié)惡劣。情節(jié)惡劣的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，是追逐競(jìng)駛行為的公共危險(xiǎn)性。對(duì)此，應(yīng)以道路上車(chē)輛與行人的多少、駕駛的路段與時(shí)間、駕駛的速度與方式、駕駛的次數(shù)等進(jìn)行綜合判斷。在沒(méi)有其他車(chē)輛與行人的荒野道路上追逐競(jìng)駛的行為，不應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)惡劣。追逐競(jìng)駛的罪過(guò)形式為故意，不要求行為人以賭博競(jìng)技或者追求刺激為目的。因?yàn)榛谌魏文康呐c動(dòng)機(jī)的故意追逐競(jìng)駛行為，只要產(chǎn)生了抽象的公共危險(xiǎn)且情節(jié)惡劣，就值得科處刑罰。

（二）醉酒駕駛。醉酒駕駛，是指在醉酒狀態(tài)下在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的行為。《車(chē)輛駕駛?cè)藛T血液、呼吸酒精含量閾值與檢驗(yàn)》規(guī)定，車(chē)輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的屬于醉酒駕駛。故意在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，即符合本罪的犯罪構(gòu)成。本罪是抽象的危險(xiǎn)犯，不需要司法人員具體判斷醉酒行為是否具有公共危險(xiǎn)。因此，一方面，抽象的危險(xiǎn)犯實(shí)際上是類(lèi)型化的危險(xiǎn)犯，司法人員只需要進(jìn)行類(lèi)型化的判斷即可。另一方面，完全沒(méi)有危險(xiǎn)的行為，不可能成立本罪。例如，在沒(méi)有車(chē)輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，因?yàn)椴痪哂谐橄蟮奈ｋU(xiǎn)，不應(yīng)以本罪論處。醉酒駕駛屬于故意犯罪，行為人必須認(rèn)識(shí)到自己是在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)。但是，對(duì)于醉酒狀態(tài)的認(rèn)識(shí)不需要十分具體（不需要認(rèn)識(shí)到血液中的酒精具體含量），只要有大體上的認(rèn)識(shí)即可。一般來(lái)說(shuō)，只要行為人知道自己喝了一定的酒，事實(shí)上又達(dá)到了醉酒狀態(tài)，并駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，就可以認(rèn)定其具有醉酒駕駛的故意。認(rèn)為自己只是酒后駕駛而不是醉酒駕駛的辯解，不能排除故意的成立。即使行為人沒(méi)有主動(dòng)飲酒（飲料中被他人摻入酒精），但駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)之前或者之時(shí)意識(shí)到自己已經(jīng)飲酒的，也應(yīng)認(rèn)定具有醉酒駕駛的故意。當(dāng)然，如果沒(méi)有主動(dòng)飲酒，也沒(méi)有意識(shí)到自己已經(jīng)飲酒的，排除故意的成立。

二、危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪的關(guān)系

危險(xiǎn)駕駛罪的本質(zhì)、構(gòu)成與界限

（一）抽象危險(xiǎn)犯的定位及對(duì)我國(guó)刑法的沖擊《中華人民共和國(guó)刑法》第133條之一規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，處拘役并處罰金。有前款行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”依據(jù)我國(guó)刑法通說(shuō)，危險(xiǎn)駕駛罪本質(zhì)上屬于抽象危險(xiǎn)犯，本條文在一定意義上鮮明地開(kāi)拓了我國(guó)刑法中抽象危險(xiǎn)犯的立法言為定。[1]14以行為形成的危害形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪劃分為實(shí)害犯和危險(xiǎn)犯。危險(xiǎn)犯又分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯。所謂具體危險(xiǎn)犯，是指刑法明文規(guī)定該犯罪無(wú)需以實(shí)際損害結(jié)果發(fā)生為要件，法官在適用時(shí)，就個(gè)案判斷行為人是否造成對(duì)象處于實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)狀態(tài)。反之，抽象危險(xiǎn)犯是立法者將對(duì)于法益具有典型危險(xiǎn)的行為方式直接類(lèi)型化為構(gòu)成要件，法官只需進(jìn)行類(lèi)型化的判斷即推定危險(xiǎn)的存在，是經(jīng)驗(yàn)性的結(jié)果。兩者的核心區(qū)別在于，立法者認(rèn)為具體危險(xiǎn)犯的行為本身還不足以代表典型的危險(xiǎn)，所以附加“致生危險(xiǎn)”為確認(rèn)其危險(xiǎn)的客觀要件，來(lái)限制其處罰范圍。[2]抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立，通說(shuō)認(rèn)為是針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)刑法的回應(yīng)，從而實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)前置化。1986年社會(huì)學(xué)家烏爾里希•貝克提出著名的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理念并建構(gòu)了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論。“風(fēng)險(xiǎn)的來(lái)源不是基于無(wú)知的、魯莽的行為，而是基于理性的規(guī)定、判斷、分析、推論、區(qū)別、比較等認(rèn)識(shí)能力，它不是對(duì)自然缺乏控制，而是期望于對(duì)自然的控制能力能夠日趨完美”。[3]26現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的滯后性、突發(fā)性和超常規(guī)性使得一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)將釀成難以控制、估量的侵害后果。2009年全國(guó)共發(fā)生道路交通事故238351起，死亡67759人，因酒后駕車(chē)導(dǎo)致的死亡人數(shù)年均增長(zhǎng)7.3%。[4]23我國(guó)刑法的任務(wù)不僅是對(duì)侵害的反應(yīng)和報(bào)復(fù)，還有著保護(hù)國(guó)家和人民的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利，維護(hù)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行的重大任務(wù)。“因此，從社會(huì)安全的角度，立法者應(yīng)將刑法的防線向前推置，這是歷史的必然，是每一個(gè)公民、團(tuán)體、社會(huì)、國(guó)家無(wú)論過(guò)去、現(xiàn)在乃至將來(lái)都應(yīng)面臨的問(wèn)題。”[3]33而抽象危險(xiǎn)犯中風(fēng)險(xiǎn)類(lèi)型化的構(gòu)成要件設(shè)置，是對(duì)法益的提前而周延的保護(hù)，刑法的提前介入契合了風(fēng)險(xiǎn)刑法所昭示的提前保護(hù)法益的需要，同時(shí)也符合刑法指導(dǎo)規(guī)制民眾行為的導(dǎo)向和一般預(yù)防的作用。（二）以法學(xué)方法論解析犯罪成立要件和罪質(zhì)界限“醉駕型”危險(xiǎn)駕駛罪要求在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的行為。從條文上分析，只要行為人故意在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)即符合本罪的犯罪構(gòu)成。在實(shí)務(wù)上，車(chē)輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或等于80mg/100ml即屬于醉酒駕駛構(gòu)成本罪。但是，刑法在規(guī)定犯罪成立條件時(shí)，必然對(duì)符合犯罪成立條件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)。本罪是抽象危險(xiǎn)犯，在判定本罪時(shí)必須使符合本罪構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的道路安全法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪的目的得以實(shí)現(xiàn)。[5]本罪的成立條件應(yīng)是故意在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)并對(duì)道路安全具有抽象危險(xiǎn)的行為。而對(duì)于抽象危險(xiǎn)的認(rèn)定一般以醉酒駕駛的酒精含量為標(biāo)準(zhǔn)，但是否存有例外呢？有學(xué)者認(rèn)為，在沒(méi)有車(chē)輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，因?yàn)椴痪哂谐橄蟮奈ｋU(xiǎn)而不應(yīng)論罪。[6]本罪第2款規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”于是實(shí)踐中危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪界限亟待厘清。危險(xiǎn)駕駛罪的出現(xiàn)使交通肇事罪的構(gòu)造產(chǎn)生了變化，后者分為兩種類(lèi)型，即作為單純過(guò)失犯的交通肇事罪和作為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯的交通肇事罪。[7]從量刑角度及實(shí)務(wù)上更需界定的是后者，即危險(xiǎn)駕駛罪在何種情況下特別是在產(chǎn)生何種程度的損害后果才轉(zhuǎn)變成交通肇事罪。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第133條及最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：1.死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；2.死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；3.造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在三十萬(wàn)元以上的。”“交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：1.酒后、吸食后駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛的……”對(duì)此我們可以歸納出醉駕后危險(xiǎn)駕駛與產(chǎn)生加重結(jié)果的交通肇事罪的定罪界限(見(jiàn)下表)。罪質(zhì)界限是量刑的基礎(chǔ)，只有確定危險(xiǎn)駕駛罪的界限才能歸納類(lèi)型化各種量刑情節(jié)，從而為本罪量刑規(guī)范化體系化奠定基礎(chǔ)。

危險(xiǎn)駕駛罪的現(xiàn)實(shí)困境和價(jià)值堅(jiān)守

（一）多重困境1．先天缺陷——抽象危險(xiǎn)犯限縮的必要性。抽象危險(xiǎn)犯是對(duì)法益的前置性保護(hù)，這在理論上牽涉到刑法的謙抑性。德國(guó)學(xué)者考夫曼指出，“罪責(zé)原則的意義在于，必須要有對(duì)具體個(gè)別法益的侵害或危險(xiǎn)的具體故意或過(guò)失方能認(rèn)為有責(zé)任。而抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)為擬制的危險(xiǎn)，并非為具體個(gè)別的法益的危險(xiǎn)或者說(shuō)拒絕對(duì)具體個(gè)別法益的危險(xiǎn)進(jìn)行判斷，更缺乏對(duì)該法益危險(xiǎn)的具體故意或過(guò)失。所以很難說(shuō)符合責(zé)任主義或罪責(zé)原則”[8]。再加上我國(guó)存在刑法與行政處罰的二元懲罰體系，對(duì)犯罪采取定性加定量的分析模式，不同于西方的單獨(dú)犯罪評(píng)價(jià)體系。醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪沒(méi)有附加任何情節(jié)控制要件，實(shí)務(wù)上一旦血液中酒精含量大于等于80mg/100ml的標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成犯罪。但刑事案件錯(cuò)綜復(fù)雜，不能否定存在極特殊的連抽象危險(xiǎn)都沒(méi)有的危險(xiǎn)駕駛情形卻對(duì)法條的字面滿(mǎn)足，如在事先已經(jīng)封鎖的道路上拍電影而醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，個(gè)案的正當(dāng)性就在形式的合法性中被掩埋。2．出罪困境——總則的但書(shū)規(guī)定能否劃定出罪標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院張軍副院長(zhǎng)在全國(guó)法院刑事審判工作座談會(huì)上表示，要正確把握危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件，根據(jù)刑法第13條“但書(shū)”條款的規(guī)定，考慮具體的情節(jié)，醉駕無(wú)需一律構(gòu)成刑事犯罪。此番話引起軒然大波，公安部門(mén)和檢察院明顯與法院持不同觀點(diǎn)，許多學(xué)者也認(rèn)為醉駕出罪無(wú)需依靠總則規(guī)定。但只依據(jù)酒精含量不問(wèn)情節(jié)一律入罪又似乎過(guò)于嚴(yán)苛和呆板，與總則的內(nèi)容也難以融洽。3．審限困境——快審快結(jié)與辦案重壓的沖突。危險(xiǎn)駕駛罪是我國(guó)刑法中唯一的沒(méi)有徒刑刑期的犯罪，由于罪行較輕，基于我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定不能適用逮捕，這意味公安和司法機(jī)關(guān)在偵查、起訴、審判中一般能適用的拘留期限最長(zhǎng)14天，司法實(shí)務(wù)中要求公檢法三家機(jī)關(guān)在20天內(nèi)完成所有的刑事訴訟程序。《公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)犯罪案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》中要求“應(yīng)當(dāng)在查獲犯罪嫌疑人之日起7日內(nèi)偵查終結(jié)案件并移送醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)致交通事故負(fù)全部或主要責(zé)任負(fù)同等責(zé)任負(fù)次要責(zé)任①致3人以上死亡交通肇事罪交通肇事罪危險(xiǎn)駕駛罪致2或1人死亡交通肇事罪危險(xiǎn)駕駛罪危險(xiǎn)駕駛罪致3人以上重傷交通肇事罪危險(xiǎn)駕駛罪危險(xiǎn)駕駛罪致1人以上重傷交通肇罪②危險(xiǎn)駕駛罪危險(xiǎn)駕駛罪致人輕傷及以下危險(xiǎn)駕駛罪危險(xiǎn)駕駛罪危險(xiǎn)駕駛罪造成財(cái)產(chǎn)直接損失無(wú)力賠償30萬(wàn)元以上交通肇事罪危險(xiǎn)駕駛罪危險(xiǎn)駕駛罪人民檢察院審查起訴”。但是，本罪是一個(gè)高發(fā)犯罪，巨大審判壓力和短暫的期限要求必然影響審判質(zhì)量和對(duì)個(gè)案的關(guān)注。4．均衡困境——量刑標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一。對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪的量刑普遍存在機(jī)械比較犯罪嫌疑人的血液酒精含量與80mg/100ml的醉駕標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定具體刑罰的問(wèn)題。刑法修正案中也沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的量刑情節(jié)和標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院也一直未公布相關(guān)的指導(dǎo)案例，沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的自由裁量導(dǎo)致部分法院針對(duì)相似的案件，出現(xiàn)明顯的量刑差別。（二）破解途徑法官不能對(duì)非理性的司法要求虛與委蛇，必須以冷靜審慎的態(tài)度堅(jiān)持司法理性，防止定罪量刑機(jī)械化，應(yīng)將表象上符合犯罪構(gòu)成而實(shí)際上并未達(dá)到應(yīng)受刑法處罰的行為排除出犯罪體系。罪犯的頭銜可能會(huì)使廣大醉駕人失去工作、職業(yè)受限制、政治前途和出國(guó)深造受到影響等等，唯恐被社會(huì)邊緣化的醉駕者已經(jīng)出現(xiàn)棄車(chē)逃逸妨礙執(zhí)法等極端情況。只有貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，真正做到罰當(dāng)其罪體現(xiàn)刑法的謙抑，理性確定本罪的界限和出罪途徑才是真正“為人民司法，為大局服務(wù)”。危險(xiǎn)駕駛罪數(shù)量巨大，情節(jié)相似度很高，蘊(yùn)含巨大的同案不同判的風(fēng)險(xiǎn)，只有構(gòu)建統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)和程序整理量刑情節(jié)才能快速審結(jié)、準(zhǔn)確定刑。

危險(xiǎn)駕駛罪出罪路徑闡述——從“允許反證危險(xiǎn)的不存在”到“情節(jié)顯著輕微”

（一）結(jié)果無(wú)價(jià)值視野下的抽象危險(xiǎn)允許反證確定本罪的處罰界限，首先應(yīng)當(dāng)討論符合醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的是否一律充足構(gòu)成要件，理論層面上這涉及抽象危險(xiǎn)是否允許反證的問(wèn)題。這關(guān)系到刑法的結(jié)果無(wú)價(jià)值論和行為無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)。如果醉酒駕駛時(shí)可根據(jù)事實(shí)狀態(tài)完全排除抽象的危險(xiǎn)，依舊認(rèn)定具有刑事可罰性，則表明法律所要求的是針對(duì)某種行為方式絕對(duì)禁止，追求的是對(duì)于人們行為的一種規(guī)制和指引。這是一種行為無(wú)價(jià)值論——以行為觸犯規(guī)范的無(wú)價(jià)值而予以絕對(duì)的禁止。這種完全的行為無(wú)價(jià)值論，將違法與責(zé)任之間的區(qū)別歸之于無(wú)，有違刑法規(guī)范的理論結(jié)構(gòu)，被視為主觀主義之規(guī)范論的落后，難言妥當(dāng)。[9]德國(guó)刑法306條a款第3項(xiàng)對(duì)放火罪進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，就是一種允許反證的規(guī)定：對(duì)于并不具有嚴(yán)重危險(xiǎn)的放火行為，所判處的刑罰可以減輕至6個(gè)月以上、5年以下監(jiān)禁的幅度。德國(guó)刑法理論與判例認(rèn)為，如果行為人能夠證明放火行為不會(huì)造成危險(xiǎn)，可以適用該條減輕刑罰的規(guī)定。[10]26沒(méi)有抽象危險(xiǎn)又何談法益侵害，在我國(guó)犯罪本質(zhì)的“法益侵害”說(shuō)處于通說(shuō)地位也與刑法第13條的犯罪概念相呼應(yīng)，所以沒(méi)有抽象危險(xiǎn)就無(wú)法充分犯罪構(gòu)成。此外，依據(jù)“可罰的違法性”理論，對(duì)法益侵害結(jié)果十分輕微尚未達(dá)到必須處罰的違法性時(shí)，認(rèn)為其不可罰。這也從側(cè)面說(shuō)明沒(méi)有抽象危險(xiǎn)就不滿(mǎn)足違法性要件，沒(méi)有處罰理由難以構(gòu)成犯罪。（二）短審限中尋求個(gè)案公正——證明責(zé)任的合理微調(diào)抽象危險(xiǎn)犯的一大特色即在于通過(guò)類(lèi)型化的危險(xiǎn)擬制解除了公訴部門(mén)繁瑣的舉證責(zé)任，節(jié)省了司法資源，提高了司法效率。檢察機(jī)關(guān)只要證明行為人駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)時(shí)血液中的酒精含量超過(guò)了法定標(biāo)準(zhǔn)，就推定其在駕駛時(shí)不能合理控制自己可能對(duì)道路上他人的人身和財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成危險(xiǎn)，推定其對(duì)道路安全造成危險(xiǎn)，而無(wú)需證明其是否真實(shí)迫切的有此危險(xiǎn)。在此種情況下，應(yīng)該允許行為人對(duì)不存在抽象危險(xiǎn)等出罪事由進(jìn)行反證，合理微調(diào)證明責(zé)任。從證明能力角度，不知飲酒、強(qiáng)迫飲酒、病理性醉酒或在特殊的時(shí)間段場(chǎng)合行駛等事實(shí)由當(dāng)事人來(lái)組織舉證較為方便。從證明概率角度，這種反證的成功性很小，不應(yīng)當(dāng)讓司法機(jī)關(guān)為此耗費(fèi)過(guò)多司法資源。①（三）途徑結(jié)構(gòu)與“總則13條”的適用由上述分析可知，醉駕型危險(xiǎn)駕駛的出罪途徑在于允許被告人反證抽象危險(xiǎn)的不存在，因?yàn)榧热粚?duì)道路上的公共安全連抽象危險(xiǎn)都沒(méi)有，就不存在侵犯道路安全法益的問(wèn)題。但是，醉酒駕駛行為表象上又是符合刑法第133條之一的字面要求。我們應(yīng)該根據(jù)保護(hù)法益及內(nèi)容來(lái)解釋刑法（目的論解釋?zhuān)榱藦浹a(bǔ)文意解釋與目的論解釋間的縫隙，更為了法官在判決時(shí)能夠合理地引用法條來(lái)論證闡述自己的判決理由，我們還需要借助總則第13條來(lái)完成這一任務(wù)。從犯罪概念的角度，犯罪是依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的危害社會(huì)的行為[6]，沒(méi)有法益侵害的行為就不是危害社會(huì)的行為，就不構(gòu)成犯罪。或從犯罪定性加定量的分析模式，運(yùn)用“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”展現(xiàn)社會(huì)危險(xiǎn)性具有定量化的出罪功能[11]，從而達(dá)到出罪目的。

一、日本的危險(xiǎn)駕駛致死傷罪概覽

（一）立法背景與修改沿革

日本現(xiàn)行《刑法》第208條之2規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛致死傷罪是2001年11月日本修改《刑法》時(shí)新增加的犯罪。在修改之前，對(duì)于駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生事故致人死傷的行為，一般是按照《刑法》第211條規(guī)定的業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪來(lái)定罪處罰。日本之所以于2001年增設(shè)危險(xiǎn)駕駛致死傷罪，主要是基于以下幾個(gè)方面的原因：第一是當(dāng)時(shí)日本重大、惡性交通事故呈現(xiàn)多發(fā)態(tài)勢(shì)，社會(huì)輿論要求完善立法以進(jìn)一步嚴(yán)懲交通犯罪行為。日本是汽車(chē)大國(guó)，特別是進(jìn)入20世紀(jì)80年代后，私人及家庭用機(jī)動(dòng)車(chē)保有量迅速增長(zhǎng)，同時(shí)也帶來(lái)了交通事故的頻繁發(fā)生。據(jù)日本警察廳交通局統(tǒng)計(jì)，1980年日本全國(guó)發(fā)生交通事故476677起，其中死亡8760人，受傷598719人；而到了2000年，日本全國(guó)發(fā)生交通事故931934起，其中死亡9066人，受傷1155697人。①由此可見(jiàn)交通事故發(fā)展態(tài)勢(shì)的嚴(yán)重性。之所以出現(xiàn)這一嚴(yán)重局面，很大程度上需要?dú)w結(jié)于相關(guān)法律法規(guī)的不完善。于是，社會(huì)輿論和法學(xué)理論要求完善交通法律制度特別是嚴(yán)懲交通犯罪的呼聲持續(xù)高漲，成為促成2001年刑法修改的時(shí)代背景。第二是日本《刑法》規(guī)定的業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪的法定刑較輕（5年以下有期懲役），按照業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪來(lái)處理某些重大惡性交通犯罪，在量刑上難免偏輕，不能適應(yīng)民眾要求嚴(yán)懲交通犯罪的愿望。日本的交通刑法體系十分復(fù)雜，《道路交通法》規(guī)定了許多種交通犯罪，如醉酒駕駛、疲勞駕駛、超速、超載、抗拒檢查、不購(gòu)買(mǎi)強(qiáng)制保險(xiǎn)等，這些犯罪沒(méi)有規(guī)定在《刑法》里，屬于行政刑法（附屬刑法），且都是危險(xiǎn)犯，以不發(fā)生死傷結(jié)果為構(gòu)成要件，因此法定刑較輕，多為二、三年以下懲役、禁錮或罰金。在實(shí)施這些《道路交通法》規(guī)定的犯罪行為并導(dǎo)致他人死亡或受傷的情況下，構(gòu)成相關(guān)犯罪與業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪的并合罪（數(shù)罪并罰）。按照日本《刑法》第47條關(guān)于并合罪的規(guī)定，并合罪中有兩個(gè)以上判處有期懲役的犯罪時(shí)，應(yīng)將最重的罪所規(guī)定的刑罰的最高刑期加其二分之一作為最高刑期。交通犯罪的法定刑很低，而業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪的法定刑為5年以下有期懲役，不論被告人的危險(xiǎn)駕駛行為有多么惡劣，按并合罪處理的結(jié)果，最高也只有7年半。日本法院在量刑時(shí)一般不會(huì)“頂格判”，因此，“在實(shí)際的量刑中，比較常見(jiàn)的是5年左右的有期懲役，這樣的刑罰顯然是偏輕的。”①第三是交通犯罪被害人家屬的壓力直接引發(fā)了立法程序的啟動(dòng)。在1999年和2000年，日本發(fā)生了兩起影響巨大的惡劣交通事故，即1999年11月的“東名高速公路事件”和2000年6月的“神奈川縣座間市事件”，兩起案件都是被告人醉酒后超載、超速，造成多人死亡或重傷的重大惡性交通事故，兩案被告人分別被判處有期懲役4年和有期懲役5年零6個(gè)月。對(duì)于這兩起性質(zhì)惡劣且影響巨大的案件，盡管法院認(rèn)為已經(jīng)判處了量刑實(shí)務(wù)上的最高刑罰，但還是遭到社會(huì)輿論的批評(píng)，認(rèn)為量刑過(guò)輕，同時(shí)也引發(fā)了人們要求修改刑法以嚴(yán)懲惡性交通犯罪的討論。②2001年4月，上述兩起案件的被害人家屬向新上任的小泉內(nèi)閣的法務(wù)大臣森山真弓提交了有37萬(wàn)4千余人簽名的要求修改刑法的請(qǐng)?jiān)笗?shū)，法務(wù)省據(jù)此開(kāi)展了修改刑法的準(zhǔn)備工作。經(jīng)過(guò)六個(gè)多月的調(diào)查研究，法務(wù)省于2001年10月向國(guó)會(huì)提出了增設(shè)刑法第208條之二（危險(xiǎn)駕駛致死傷罪）的法案。經(jīng)質(zhì)詢(xún)和表決，眾議院和參議院都于2001年11月一致通過(guò)了這一法案。③以下是2001年11月日本《刑法》新設(shè)的危險(xiǎn)駕駛致死傷罪的規(guī)定：（危險(xiǎn)駕駛致死傷）第208條之二受酒精或藥物影響，在難以正常駕駛的狀態(tài)下駕駛四輪以上的機(jī)動(dòng)車(chē)，致人傷害的，處十年以下懲役，致人死亡的，處一年以上有期懲役。以難以控制的高速度行駛，或者不具有控制行駛的技能而駕駛四輪以上機(jī)動(dòng)車(chē)，致人死傷的，亦同。以妨害他人或車(chē)輛通行為目的，進(jìn)入行駛中的機(jī)動(dòng)車(chē)的近距離，顯著接近其他通行中的人或車(chē)輛，并且以可能發(fā)生重大交通危險(xiǎn)的速度駕駛四輪以上的機(jī)動(dòng)車(chē)，致人死傷的，與前款同。有意無(wú)視紅色信號(hào)或與之相當(dāng)?shù)男盘?hào)，并且以可能產(chǎn)生交通危險(xiǎn)的速度駕駛四輪以上機(jī)動(dòng)車(chē)，致人死傷的，亦同。2004年12月，日本國(guó)會(huì)對(duì)《刑法》進(jìn)行了部分修改，提高了有期懲役和有期禁錮的上限，加重了部分重大、兇惡犯罪的法定刑。其中，危險(xiǎn)駕駛致傷罪的“處10年以下有期懲役”被修改為“處15年以下有期懲役”；同時(shí)，由于有期懲役的最高期限被從原來(lái)的15年提高到了20年，危險(xiǎn)駕駛致死罪的“處一年以上有期懲役”的上限實(shí)際上也由15年提高到了20年。2007年12月，鑒于交通犯罪狀況不容樂(lè)觀，日本國(guó)會(huì)再次修改《刑法》，新設(shè)了過(guò)失駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)致人死傷罪，同時(shí)修改了危險(xiǎn)駕駛致死傷罪的構(gòu)成要件，將“四輪以上機(jī)動(dòng)車(chē)”改為“機(jī)動(dòng)車(chē)”。于是，危險(xiǎn)駕駛摩托車(chē)等兩輪、三輪機(jī)動(dòng)車(chē)的行為，也被納入了本罪的處罰范圍。

（二）立法的指導(dǎo)思想和特點(diǎn)

設(shè)立危險(xiǎn)駕駛致死傷罪的基本指導(dǎo)思想，在于實(shí)現(xiàn)對(duì)重大惡性交通犯罪的重罰化。與過(guò)失致人死亡罪相比，本罪在立法設(shè)計(jì)上有幾個(gè)引人注目的特點(diǎn)：

1．本罪是故意犯過(guò)去一般認(rèn)為在違法駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)造成他人死傷事故時(shí)，由于行為人對(duì)死傷結(jié)果不存在故意，只能認(rèn)定為過(guò)失犯，即以業(yè)務(wù)上過(guò)失致人死傷罪論處。過(guò)失犯在責(zé)任程度上輕于故意犯，這也是法院的實(shí)際量刑普遍偏輕的重要原因之一。而危險(xiǎn)駕駛致死傷罪是從法益保護(hù)早期化的原理出發(fā)，將危險(xiǎn)駕駛行為本身規(guī)定為犯罪的實(shí)行行為，只要行為人認(rèn)識(shí)到駕駛行為的危險(xiǎn)性，就成立本罪，不需要對(duì)死傷結(jié)果有認(rèn)識(shí)。這樣，危險(xiǎn)駕駛致死傷罪就成了故意犯，為規(guī)定較重的法定刑奠定了基礎(chǔ)。當(dāng)然，這里的故意是指危險(xiǎn)駕駛的故意，而不是致人死傷的故意；故意致人死傷的行為，應(yīng)成立殺人罪和傷害罪。

將本罪認(rèn)定為過(guò)失犯罪符合刑法的謙抑精神

據(jù)此，我國(guó)刑法中共同犯罪的主觀方面表現(xiàn)為兩人以上在對(duì)于共同犯罪行為具有同一認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)其所會(huì)造成的危害社會(huì)的結(jié)果持希望或放任的心理態(tài)度。也就是說(shuō)，兩人以上共同實(shí)施的犯罪為故意犯罪是成立我國(guó)刑法中共同犯罪的前提條件之一。就此而言，如果把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，該罪就必然存在數(shù)種共同犯罪的情形，具體包括：指使、強(qiáng)令他人危險(xiǎn)駕駛〔6〕的行為人與機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛者構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的共犯，兩者之間的關(guān)系表現(xiàn)為共同犯罪中的實(shí)行犯與教唆犯或者主犯與脅從犯的關(guān)系；明知機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛者要實(shí)施危險(xiǎn)駕駛行為而為其提供機(jī)動(dòng)車(chē)的行為人、明知機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛者要實(shí)施追逐競(jìng)駛行為而擅自承接機(jī)動(dòng)車(chē)改裝業(yè)務(wù)的機(jī)動(dòng)車(chē)維修經(jīng)營(yíng)者、明知機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛者要實(shí)施危險(xiǎn)駕駛行為而為其提供其他便利或幫助的行為人等，都屬于共同犯罪中的幫助犯，其與機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛者之間的關(guān)系表現(xiàn)為共同犯罪中主犯與從犯的關(guān)系；暗中幫助機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛者實(shí)施危險(xiǎn)駕駛行為的非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)耍瑯?gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的片面共犯；對(duì)于機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛者具有監(jiān)管責(zé)任的行為人，如果不履行監(jiān)管責(zé)任或者放縱機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛者的危險(xiǎn)駕駛行為，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的共犯，該種情形即屬于共同犯罪理論中的不作為共犯；機(jī)動(dòng)車(chē)的共乘人員明知或應(yīng)知駕駛者將要實(shí)施危險(xiǎn)駕駛行為，卻仍然乘坐其駕駛的車(chē)輛，由于為機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛者提供了心理上的幫助，同乘者構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的幫助犯，其與機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛者之間的關(guān)系同樣表現(xiàn)為共同犯罪中主犯與從犯的關(guān)系等等。由此可見(jiàn)，如果把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，就需要對(duì)上述所有人員都以危險(xiǎn)駕駛罪的共同犯罪認(rèn)定，并追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。但在我國(guó)民眾道路交通安全意識(shí)普遍較為薄弱和過(guò)于注重人情的現(xiàn)實(shí)狀況下，如將上述人員一概作為犯罪處理，則不僅會(huì)使危險(xiǎn)駕駛罪的打擊面過(guò)于寬泛，也會(huì)極大地加重基層司法機(jī)關(guān)的工作壓力，這顯然有違刑法的謙抑精神。因此，從刑法謙抑的角度來(lái)說(shuō)，把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪并不妥當(dāng)。需要指出的是，即使把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為過(guò)失犯罪，也并非完全不存在兩人以上同時(shí)構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的情況。在由兩人以上共同操控同一輛機(jī)動(dòng)車(chē)的情形中，每一個(gè)對(duì)機(jī)動(dòng)車(chē)的運(yùn)行產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的危險(xiǎn)駕駛者，都應(yīng)單獨(dú)構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。例如，在機(jī)動(dòng)車(chē)的行駛過(guò)程中，由一人操控方向盤(pán)，而由另一人操控油門(mén)踏板，在此情形中，如果兩人系危險(xiǎn)駕駛，那么，兩人還是應(yīng)當(dāng)分別構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。當(dāng)然，由于這種情形在司法實(shí)踐中較為少見(jiàn)，且兩人確實(shí)同時(shí)危險(xiǎn)地駕駛了機(jī)動(dòng)車(chē)，因而對(duì)其分別以危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定并不會(huì)過(guò)分?jǐn)U大刑法的處罰范圍，同時(shí)也符合我國(guó)刑法對(duì)兩人以上共同過(guò)失行為處罰的規(guī)定，當(dāng)然也不會(huì)違背刑法的謙抑精神。

將本罪認(rèn)定為過(guò)失犯罪有利于相關(guān)法律的適用

根據(jù)《刑法》第133條的規(guī)定，危險(xiǎn)駕駛過(guò)失交通肇事成立交通肇事罪時(shí)最高可能被判處十五年有期徒刑，而危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑僅為拘役和罰金。刑法之所以對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪規(guī)定較交通肇事罪低得多的法定刑，正是因?yàn)榻煌ㄕ厥伦锟陀^上須造成致人重傷、死亡等嚴(yán)重的實(shí)害結(jié)果，而構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪無(wú)需造成任何實(shí)害結(jié)果。也就是說(shuō)，交通肇事罪的社會(huì)危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于危險(xiǎn)駕駛罪。在得出這一結(jié)論的基礎(chǔ)上，如果還把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，則會(huì)導(dǎo)致一些不良后果的發(fā)生。例如，修改后的《刑事訴訟法》在第五編特別程序中專(zhuān)章設(shè)立了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，其中，第277條第1款規(guī)定了可以適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序的案件范圍：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。”該條第2款則在第1款的基礎(chǔ)上，對(duì)適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序的犯罪嫌疑人、被告人的范圍作出了一定限制：“犯罪嫌疑人、被告人在五年以?xún)?nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。”據(jù)此，如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以?xún)?nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，就不能再適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序。相反，如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以?xún)?nèi)曾經(jīng)過(guò)失犯罪的，則仍然具有適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序的可能。那么，一旦把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，就會(huì)得出這樣一種極不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論：如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以?xún)?nèi)曾經(jīng)構(gòu)成危害性較小的危險(xiǎn)駕駛罪，其就不能再適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序；但如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以?xún)?nèi)曾經(jīng)構(gòu)成危害性較大的交通肇事罪，卻仍然可以適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序。這一結(jié)論對(duì)于曾經(jīng)構(gòu)成危害性較小的危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪嫌疑人、被告人明顯不公平，有違刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。此外，如果把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，還會(huì)導(dǎo)致部分非刑事法律規(guī)范以及黨的政策文件在適用過(guò)程中出現(xiàn)一些不合理結(jié)果。例如，根據(jù)《律師法》第7條第2項(xiàng)的規(guī)定，如果申請(qǐng)人曾經(jīng)受過(guò)刑事處罰，則不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，但過(guò)失犯罪的除外；根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)2005年2月28日通過(guò)的《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》第4條第2款的規(guī)定，因故意犯罪或者職務(wù)過(guò)失犯罪受過(guò)刑事處罰的，不得從事司法鑒定業(yè)務(wù)；根據(jù)、國(guó)家廣播電影電視總局、國(guó)家新聞出版總署2005年3月22日聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于新聞采編人員從業(yè)管理的規(guī)定（試行）》第10條的規(guī)定，因故意犯罪被判處刑罰的，終身不得從事新聞采編工作；根據(jù)中共中央2003年12月31日頒布的《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第30條的規(guī)定，因故意犯罪被判處刑法規(guī)定的主刑（含宣告緩刑）以及因過(guò)失犯罪被判處三年以上有期徒刑（不含三年）的，應(yīng)當(dāng)給予開(kāi)除黨籍處分。因過(guò)失犯罪被判處三年以下有期徒刑（包含三年）或者被判處管制、拘役的，一般應(yīng)當(dāng)開(kāi)除黨籍。對(duì)于個(gè)別可以不開(kāi)除黨籍的，應(yīng)當(dāng)對(duì)照處分黨員批準(zhǔn)權(quán)限的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)?jiān)偕弦患?jí)黨組織批準(zhǔn)。因此，筆者認(rèn)為，如果把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，無(wú)疑會(huì)使得上述非刑事法律規(guī)范和黨的政策文件存在適用上的不公平性，從而導(dǎo)致一系列不良后果的產(chǎn)生。具體而言，如果犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成未造成任何實(shí)害結(jié)果的、社會(huì)危害性較小的危險(xiǎn)駕駛罪，則既無(wú)法再擁有律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，也不能再?gòu)氖滤痉ㄨb定和新聞采編工作。如果犯罪嫌疑人、被告人系中共黨員，還要受到開(kāi)除黨籍的嚴(yán)厲處分。而如果犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成的是造成致人重傷、死亡等嚴(yán)重實(shí)害結(jié)果的社會(huì)危害性較大的交通肇事罪，卻仍然可以繼續(xù)從事律師、司法鑒定和新聞采編工作。如果犯罪嫌疑人、被告人系中共黨員，還有可能不被開(kāi)除黨籍。這一結(jié)論顯然有失公平，恐怕難以讓人接受。

將本罪認(rèn)定為過(guò)失犯罪有利于刑法體系的協(xié)調(diào)

從刑法體系的角度來(lái)看，如果把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，會(huì)在以下兩個(gè)方面造成我國(guó)刑法體系的不協(xié)調(diào)。首先，把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，會(huì)與我國(guó)刑法對(duì)某些相似立法情形的規(guī)定不相一致，這顯然不利于刑法體系的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。具體而言，我國(guó)刑法修正案通常是將增設(shè)的罪名規(guī)定在構(gòu)成要件與其最為接近或類(lèi)似的章節(jié)、條文之后，以此保持刑法典章節(jié)、罪名劃分的統(tǒng)一性與科學(xué)性。正如有學(xué)者所指出的，我國(guó)刑法修正案增設(shè)新罪名時(shí)一般是在既有相近罪名之后加以排列，作為“刑法第菖條之一”，目的是保持刑法典條文總數(shù)不變，從而穩(wěn)定刑法典的結(jié)構(gòu)。〔7〕至于“相近罪名”的含義，筆者認(rèn)為，一般應(yīng)理解為罪名的構(gòu)成要件最為類(lèi)似，例如行為手段、主體、主觀方面、犯罪對(duì)象相似等。那么，既然《刑法修正案（八）》將危險(xiǎn)駕駛罪置于《刑法》第133條交通肇事罪之后，并作為該條“之一”，我們是否能以此排列順序認(rèn)定危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面應(yīng)與交通肇事罪保持一致，即兩罪的主觀方面均為過(guò)失呢？對(duì)此，有學(xué)者提出，從體系解釋的角度上看，刑法修正案采取第菖條之一、之二的條文序號(hào)形式，并非意味著這兩個(gè)或者三個(gè)法條之間一定存在著依附乃至補(bǔ)充關(guān)系，更多的情況是指它們之間存在著相似性或關(guān)聯(lián)性，第菖條之一、之二仍然是獨(dú)立的刑法分則條文，而這種相似性或關(guān)聯(lián)性不能絕對(duì)地理解為構(gòu)成要件主觀方面具有一致性。〔8〕對(duì)此，筆者認(rèn)為，雖然我國(guó)刑法中第菖條與該條之一、之二之間可能不存在依附或補(bǔ)充關(guān)系（如第276條破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪與第276條之一拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪），但這通常僅僅表現(xiàn)為相關(guān)犯罪的客觀行為方式有所不同，并不能由此簡(jiǎn)單得出相關(guān)犯罪的主觀方面也可能不一致的結(jié)論。依筆者之見(jiàn)，要從刑法體系的角度得出可信的結(jié)論，首先必須考察我國(guó)刑法中所有與此類(lèi)似的立法情形。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，除第133條之外，我國(guó)刑法共有21個(gè)刑法條文包含第菖條之一、之二的表述。〔9〕具體分析這21個(gè)條文與其之一、之二間的關(guān)系，不難發(fā)現(xiàn)，這21個(gè)條文所規(guī)定的犯罪與相應(yīng)條文之一、之二所規(guī)定的犯罪在主觀方面無(wú)一例外都具有一致性。因此，從刑法體系協(xié)調(diào)性的角度來(lái)看，認(rèn)為《刑法》第133條之一危險(xiǎn)駕駛罪與第133條交通肇事罪的主觀方面應(yīng)具有一致性的觀點(diǎn)，無(wú)疑具有一定的依據(jù)。前文所述學(xué)者在未對(duì)我國(guó)刑法中的類(lèi)似立法例進(jìn)行體系性分析的基礎(chǔ)上，就從刑法體系的角度得出我國(guó)刑法中第菖條與第菖條之一、之二所規(guī)定的犯罪在主觀方面上有可能不一致的結(jié)論，理由和依據(jù)則顯得不那么充分。同時(shí)，這也將與我國(guó)刑法對(duì)第菖條與第菖條之一、之二之間關(guān)系的規(guī)定不相一致，從而不利于刑法體系的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。其次，把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，會(huì)模糊危險(xiǎn)駕駛罪與《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（危險(xiǎn)犯）〔10〕的界限，從而在一定程度上造成我國(guó)刑法體系的混亂。具體而言，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的性質(zhì)為故意的具體危險(xiǎn)犯，構(gòu)成該罪同樣無(wú)需任何實(shí)害結(jié)果的發(fā)生。據(jù)此，如果把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，既無(wú)法根據(jù)實(shí)害結(jié)果有無(wú)發(fā)生，也無(wú)法根據(jù)行為人的主觀方面有無(wú)不同來(lái)區(qū)分兩罪。有論者從《刑法》第133條的規(guī)范目的出發(fā)，就此問(wèn)題提出了看法：“在《刑法修正案（八）》出臺(tái)之前，司法實(shí)踐中對(duì)于沒(méi)有造成損害結(jié)果但對(duì)公共交通造成危險(xiǎn)的駕駛行為，如果有處罰必要的只能依據(jù)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪。這實(shí)際上是一種為了彌補(bǔ)立法上的缺陷而采取的權(quán)宜之計(jì)，畢竟以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑通常高于交通肇事罪。例如，駕駛員甲違章駕駛車(chē)輛，造成了損害結(jié)果，按照交通肇事罪處理，甲可能被判處三年以下有期徒刑；駕駛員乙同樣是違章駕駛車(chē)輛，但尚未造成嚴(yán)重后果，只是對(duì)公共交通構(gòu)成了危險(xiǎn)，卻要按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處三年以上有期徒刑，這明顯會(huì)造成量刑失衡的情況。正是為了避免這種矛盾，刑法中增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪，并將其主觀方面設(shè)置為故意犯罪，以實(shí)現(xiàn)與其他罪名之間的協(xié)調(diào)一致。”〔11〕對(duì)此觀點(diǎn)，筆者并不贊同。筆者認(rèn)為，在《刑法修正案（八）》出臺(tái)之前，我國(guó)司法實(shí)踐中其實(shí)并不存在上述論者提出的所謂“量刑失衡”的情況。因此，上述論者以所謂的“量刑失衡”為依據(jù)，論證刑法增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪的目的是彌補(bǔ)立法上的缺陷，并進(jìn)一步把危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面認(rèn)定為故意，顯然不盡妥當(dāng)。依筆者之見(jiàn)，把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，反而會(huì)在司法實(shí)踐中造成真正的量刑失衡情況，理由是：第一，上述論者提出的所謂“量刑失衡”的情況，其實(shí)在我國(guó)刑事立法上并不存在，相關(guān)觀點(diǎn)完全是基于論者沒(méi)有正確理解《刑法》第114條的規(guī)定，因而會(huì)錯(cuò)誤地將一些危險(xiǎn)駕駛行為理解為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中“其他危險(xiǎn)方法”的內(nèi)容。具體而言，雖然危險(xiǎn)駕駛與放火、爆炸等行為具有基本相同的危險(xiǎn)性，但《刑法》第114條所規(guī)定的放火、爆炸等以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為方式還具備另一本質(zhì)特征“：加害性”。而且放火、爆炸等危險(xiǎn)方法危害公共安全行為的公共危險(xiǎn)性主要體現(xiàn)在“加害性”上，亦即行為的“加害性”決定了行為具有公共危險(xiǎn)性。而一些危險(xiǎn)駕駛行為雖然本身也具有相當(dāng)?shù)墓参ｋU(xiǎn)性，但這種公共危險(xiǎn)性主要體現(xiàn)在其駕駛中的違規(guī)上，行為人的駕駛行為本身并不一定具有明顯的“加害性”。也正因?yàn)槿绱耍?dāng)行為人實(shí)施放火、爆炸等行為時(shí)，由于這些危險(xiǎn)方法“加害性”特征的存在，就決定了行為人主觀上不可能對(duì)危害結(jié)果持否定態(tài)度。因?yàn)槿绻浅址穸☉B(tài)度的，行為人就不可能實(shí)施這些具有明顯“加害性”特征的危險(xiǎn)行為。也就是說(shuō)，放火、爆炸等行為在客觀上具備的“加害性”特征，體現(xiàn)出行為人主觀上對(duì)于危害結(jié)果的出現(xiàn)應(yīng)是持故意的態(tài)度。但是，在危險(xiǎn)駕駛案件中，行為人的行為則有所不同，行為人實(shí)施危險(xiǎn)駕駛行為時(shí)，盡管駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛存在一定的公共危險(xiǎn)性，但這種危險(xiǎn)性實(shí)際上是駕駛行為本身所固有的，而并不一定是由其“加害性”所帶來(lái)的。在大多數(shù)危險(xiǎn)駕駛的情況下，行為人對(duì)于危險(xiǎn)駕駛行為所導(dǎo)致的危險(xiǎn)狀態(tài)是持否定的態(tài)度，且行為人主觀上尤以過(guò)于自信的過(guò)失居多。〔12〕這是因?yàn)椋诖蠖鄶?shù)情況下，危險(xiǎn)駕駛行為所導(dǎo)致的危險(xiǎn)狀態(tài)對(duì)于危險(xiǎn)駕駛行為人而言同樣也是存在的。也就是說(shuō)，危險(xiǎn)駕駛行為人在把他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全陷入一種危險(xiǎn)狀態(tài)的同時(shí)，也會(huì)把自己的人身、財(cái)產(chǎn)安全陷入一種危險(xiǎn)狀態(tài)。如果認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛行為人主觀上是出于故意，就等于說(shuō)行為人主觀上希望或放任自己的人身和財(cái)產(chǎn)安全處于危險(xiǎn)狀態(tài)，這顯然不符合普通民眾的一般理解。實(shí)際上，現(xiàn)實(shí)生活中的危險(xiǎn)駕駛行為人更多的是應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己危險(xiǎn)駕駛的行為會(huì)產(chǎn)生危害公共安全的危險(xiǎn)，卻因?yàn)樽约旱氖韬龃笠舛鴽](méi)有認(rèn)識(shí)到，或者是已經(jīng)認(rèn)識(shí)到卻輕信自己能夠避免這種危險(xiǎn)的發(fā)生。據(jù)此，對(duì)于行為人主觀上是過(guò)失的或者說(shuō)客觀上不具有“加害性”特征的危險(xiǎn)駕駛行為，就不能視為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“其他危險(xiǎn)方法”。當(dāng)然，盡管危險(xiǎn)駕駛行為人主觀上對(duì)于危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生通常持否定態(tài)度，但有時(shí)確也可能對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)甚至實(shí)害結(jié)果的發(fā)生持希望或放任的態(tài)度。例如，行為人出于報(bào)復(fù)社會(huì)、泄憤等目的，故意采取醉酒駕駛或追逐競(jìng)駛等危險(xiǎn)駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的方法，危害不特定多數(shù)人的生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，行為人的危險(xiǎn)駕駛行為就具有了侵害一定法益的明確指向，從而也就具備了明顯的“加害性”。在此情形下，行為人主觀上為故意，這就決定了行為人的主觀惡性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于過(guò)失的交通肇事罪。因此，雖然這類(lèi)危險(xiǎn)駕駛行為也沒(méi)有造成實(shí)害結(jié)果，但由于行為人的主觀惡性較大，違法性較重，且其行為對(duì)公共安全造成了極大的危險(xiǎn)，所以對(duì)該種情形中的行為人以法定刑相對(duì)較高的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪認(rèn)定實(shí)際上并無(wú)不妥，也沒(méi)有違背量刑均衡的原則。第二，上述論者主張危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)立的目的是為了彌補(bǔ)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與交通肇事罪法定刑相差過(guò)于懸殊的立法缺陷，并把危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪，希望以此實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)駕駛罪與其他罪名之間的協(xié)調(diào)一致。對(duì)此，筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)會(huì)在司法實(shí)踐中造成真正的量刑失衡情況，因而不宜提倡。具體而言，按照上述論者的觀點(diǎn)，無(wú)論危險(xiǎn)駕駛行為人主觀上是否為故意，只要危險(xiǎn)駕駛行為尚未造成實(shí)害結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役和罰金。而這顯然會(huì)導(dǎo)致一些與放火、爆炸等行為具有相當(dāng)社會(huì)危害性，且行為人主觀上同樣為故意的危險(xiǎn)駕駛行為得不到與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)膽土P，從而放縱那些故意以危險(xiǎn)駕駛的方式危害公共安全的行為人，造成真正的量刑失衡的情況，同時(shí)也有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。值得一提的是，有論者認(rèn)為，雖然危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面為故意，但這并不意味危險(xiǎn)駕駛罪的增加就使得一切危險(xiǎn)駕駛行為均成立危險(xiǎn)駕駛罪。相反，危險(xiǎn)駕駛行為仍然可以構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而危險(xiǎn)駕駛行為所具有的危險(xiǎn)性程度則是區(qū)分兩罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，亦即認(rèn)為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”僅限于與放火、爆炸等相當(dāng)?shù)姆椒āＲ虼耍挥性诰哂信c放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險(xiǎn)時(shí)，危險(xiǎn)駕駛行為才有可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。〔13〕而對(duì)于危險(xiǎn)性程度的認(rèn)定，該論者則采用分情形舉例的方式，詳細(xì)列舉了具有與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)墓参ｋU(xiǎn)性的危險(xiǎn)駕駛行為。〔14〕此外，也有論者提出，行為人的危險(xiǎn)駕駛行為是否具有與放火、爆炸等行為一樣的危害公共安全的危險(xiǎn)性及其危險(xiǎn)性大小，取決于道路的狀況、車(chē)輛的類(lèi)型、行為人的駕駛方式以及行為人因?yàn)樽砭贫荒馨踩{駛的程度等因素。〔15〕對(duì)此，筆者認(rèn)為，盡管根據(jù)同類(lèi)解釋規(guī)則的要求，危險(xiǎn)駕駛行為只有在具有與放火、爆炸等行為相當(dāng)公共危險(xiǎn)性的情況下，才能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“其他危險(xiǎn)方法”，但要從客觀上對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為的危險(xiǎn)性程度進(jìn)行判斷，自然會(huì)產(chǎn)生一個(gè)理論上難以解決的問(wèn)題：即判斷某一危險(xiǎn)駕駛行為是否具有與放火、爆炸等行為相當(dāng)公共危險(xiǎn)性的客觀標(biāo)準(zhǔn)是什么？依筆者之見(jiàn)，由于缺乏明確的、具有可操作性的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，上述論者提出的從客觀上判斷危險(xiǎn)駕駛行為的危險(xiǎn)性程度的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中其實(shí)并不具有可行性。根據(jù)前文所述，放火、爆炸等危險(xiǎn)方法危害公共安全行為的公共危險(xiǎn)性主要體現(xiàn)在行為具有的“加害性”特征上，同時(shí)，這一“加害性”特征又體現(xiàn)出行為人主觀上對(duì)于危險(xiǎn)狀態(tài)甚至實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)是持故意的態(tài)度。也就是說(shuō)，行為人主觀上故意的心理態(tài)度，決定了其實(shí)施的放火、爆炸等行為具有“加害性”特征并體現(xiàn)了公共危險(xiǎn)性。既然如此，要判斷危險(xiǎn)駕駛行為是否具有與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)墓参ｋU(xiǎn)性，同樣也應(yīng)從行為人的主觀方面加以判斷，亦即如果行為人主觀上對(duì)于其危險(xiǎn)駕駛行為會(huì)給公共安全造成的危險(xiǎn)狀態(tài)甚至實(shí)害結(jié)果是持故意的態(tài)度，其危險(xiǎn)駕駛行為就具有“加害性”特征并體現(xiàn)出與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)墓参ｋU(xiǎn)性；但如果行為人主觀上是持過(guò)失的態(tài)度，其危險(xiǎn)駕駛行為就不具有“加害性”特征，同時(shí)也無(wú)法體現(xiàn)出與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)墓参ｋU(xiǎn)性。概言之，危險(xiǎn)駕駛行為人主觀上是故意還是過(guò)失，應(yīng)是判斷危險(xiǎn)駕駛行為的危險(xiǎn)性程度以及危險(xiǎn)駕駛行為人能否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)鍵所在。據(jù)此，一旦認(rèn)定危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面為故意，就無(wú)法再根據(jù)上述主觀標(biāo)準(zhǔn)合理劃分危險(xiǎn)駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的界限，這顯然不盡妥當(dāng)。綜上所述，筆者認(rèn)為，既然在《刑法修正案（八）》出臺(tái)之前，對(duì)于尚未造成實(shí)害結(jié)果且行為人對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)甚至實(shí)害結(jié)果的發(fā)生持故意態(tài)度的危險(xiǎn)駕駛行為，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪就已經(jīng)可以加以全面評(píng)價(jià)。而刑法分則中每一個(gè)規(guī)定了犯罪成立要件和法定刑的條文，都具有自己特定的規(guī)范目的。如果已經(jīng)存在的刑法條文足以實(shí)現(xiàn)某一目的，就不需要為實(shí)現(xiàn)這一目的而另外設(shè)立新的具有罪刑構(gòu)造的刑法條文。〔16〕因此，刑法設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪的目的，顯然不是為了規(guī)制尚未造成實(shí)害結(jié)果且行為人主觀上對(duì)于危險(xiǎn)狀態(tài)甚至實(shí)害結(jié)果的發(fā)生持故意態(tài)度的危險(xiǎn)駕駛行為。依筆者之見(jiàn)，《刑法》第133條危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范目的其實(shí)是要把尚未造成實(shí)害結(jié)果且客觀上不具備“加害性”特征的危險(xiǎn)駕駛行為納入刑法的規(guī)制范圍。換言之，就是要擴(kuò)大刑法的處罰范圍，把那些對(duì)公共安全造成了一定的危險(xiǎn)狀態(tài)，但行為人對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生是持過(guò)失（否定）態(tài)度的危險(xiǎn)駕駛行為新增為犯罪，以此進(jìn)一步完善我國(guó)懲治危險(xiǎn)駕駛行為的刑事法律規(guī)范。據(jù)此，從《刑法》第133條的規(guī)范目的分析，危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面應(yīng)為過(guò)失。

【背景鏈接】

7月18日下午3時(shí)，寧德市交警支隊(duì)緊急召開(kāi)全市預(yù)防重特大道路交通事故工作大會(huì)。會(huì)議通報(bào)了2014年上半年全市道路交通事故情況。記者在會(huì)上了解到，雖然上半年該市道路交通事故的累計(jì)總數(shù)有所下降，但一次死亡3人以上道路交通事故的數(shù)量卻大幅上升，群死群傷現(xiàn)象令人堪憂。

2014年2月2日10時(shí)40分許，葉某駕駛小型私家汽車(chē)沿城北線由霞浦下滸鎮(zhèn)往霞浦城關(guān)方向行駛，途經(jīng)城北線137KM+100M處，因操作不當(dāng)車(chē)輛右側(cè)前、后輪駛?cè)肼吠膺厹希诩铀亳偦芈访鏁r(shí)方向失控，致車(chē)輛向左駛出路面墜入魚(yú)塘，造成4人死亡，2人重傷。

2014年4月10日11時(shí)15分許，一輛重型半掛牽引車(chē)牽引一輛半掛車(chē)(駕駛室內(nèi)乘坐6人)，裝載建筑模板沿104國(guó)道由柘榮縣開(kāi)往福鼎市方向，途經(jīng)國(guó)道104線2045KM+900M(福鼎市管陽(yáng)鎮(zhèn)金釵溪路段)，追尾碰撞前方同向小轎車(chē)后，向左碰撞在道路上施劃道路交通標(biāo)線的工作人員彭某，車(chē)輛沖撞道路左側(cè)防護(hù)墻后沖出路外，墜入22米深的山坡下，造成半掛車(chē)上6人死亡、路面施工人員1人死亡。經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘查初步分析判斷，這起事故系半掛車(chē)駕駛?cè)笋{駛車(chē)輛經(jīng)過(guò)連續(xù)彎道長(zhǎng)坡時(shí)，車(chē)速偏快，遇到緊急情況措施不當(dāng)導(dǎo)致。

2014年6月10日17時(shí)45分許，高某駕駛二輪摩托車(chē)(車(chē)后座還搭載著賴(lài)某、繆某2人)從壽寧縣賴(lài)家洋村開(kāi)往浙江省泰順縣，途經(jīng)202省道6KM+650M處時(shí)與對(duì)向行駛?cè)~某駕駛的大型普通客車(chē)相撞，造成高某、賴(lài)某及繆某3人當(dāng)場(chǎng)死亡。

2014年7月13日23時(shí)35分許，林某(事發(fā)兩個(gè)多月前剛領(lǐng)取駕照)駕駛一輛北京現(xiàn)代轎車(chē)(該車(chē)于2014年7月8日從溫州二手車(chē)市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)，事發(fā)時(shí)還未辦理落戶(hù)手續(xù))乘載陳某等五名乘員，從福安市城區(qū)開(kāi)往溪潭鎮(zhèn)摘西瓜，車(chē)輛超速行駛至下浦線34KM+700M處通過(guò)急彎時(shí)，駛離有效路面右側(cè)翻下河中，造成車(chē)上4名乘員及駕駛?cè)肆帜乘劳觥?/p>

編者按：本文主要從飆車(chē)行為的特殊問(wèn)題分析；醉酒駕車(chē)行為的特殊問(wèn)題分析兩個(gè)方面進(jìn)行論述。其中，主要包括：“危險(xiǎn)駕駛”造成重大交通事故的現(xiàn)象非但屢禁不止、一些危害極重、反響極強(qiáng)、公憤極大的惡性交通事故也是層出不窮、理論與實(shí)踐紛爭(zhēng)的焦點(diǎn)在于行為人的主觀責(zé)任界定、客觀上是否屬于交通運(yùn)輸行為并不影響交通肇事罪的成立、構(gòu)成間接故意犯罪不僅要求行為人主觀上具有放任態(tài)度、對(duì)于行為人就事發(fā)之際神志不清、缺乏控制能力的辯解、交通事故非酒后駕車(chē)本身所致、現(xiàn)實(shí)生活中大量酒后駕車(chē)行為并未實(shí)際造成交通事故等，具體材料請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)。

近年來(lái)，“危險(xiǎn)駕駛”造成重大交通事故的現(xiàn)象非但屢禁不止，而且呈現(xiàn)愈演愈烈之勢(shì)，業(yè)已成為社會(huì)公害之一。僅2009年1至8月份，全國(guó)就發(fā)生酒后和醉酒駕車(chē)肇事多達(dá)3206起，共造成1302人死亡，其中，酒后駕車(chē)肇事2162起，造成893人死亡；醉酒駕車(chē)肇事1044起，造成409人死亡。與此同時(shí)，一些危害極重、反響極強(qiáng)、公憤極大的惡性交通事故也是層出不窮，頻頻見(jiàn)諸報(bào)端，如“胡斌交通肇事案”、“黎景全以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”、“孫偉銘以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”等。這類(lèi)案件不僅引發(fā)了社會(huì)公眾的關(guān)注和熱議，而且在刑法理論上存在諸多分歧和爭(zhēng)議，成為倍加困擾司法機(jī)關(guān)的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題，進(jìn)而導(dǎo)致了司法實(shí)踐中罪名認(rèn)定不統(tǒng)一，刑罰處罰不協(xié)調(diào)的局面。典型的如對(duì)胡斌飆車(chē)肇事行為與孫偉銘醉酒駕車(chē)肇事行為的判決，前者以交通肇事罪認(rèn)定，且僅對(duì)被告人處以有期徒刑3年；后者則定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，并一審判處被告人死刑，后經(jīng)二審改判為無(wú)期徒刑。

對(duì)于“危險(xiǎn)駕駛”行為而言，理論與實(shí)踐紛爭(zhēng)的焦點(diǎn)在于行為人的主觀責(zé)任界定，即間接故意與過(guò)于自信過(guò)失的區(qū)別，這是一個(gè)長(zhǎng)期存有爭(zhēng)議的難題。但除此以外，“危險(xiǎn)駕駛”行為本身所固有的一些特征，還涉及到刑法理論上的若干特殊問(wèn)題，同樣可能影響行為的定性與處罰。

一、飆車(chē)行為的特殊問(wèn)題分析

飆車(chē)行為的特殊之處主要涉及兩個(gè)問(wèn)題：其一，行為人之所以實(shí)施此類(lèi)具有高度危險(xiǎn)性質(zhì)的行為，其動(dòng)機(jī)往往只是為了尋求個(gè)人精神上的刺激性和滿(mǎn)足感（如胡斌飆車(chē)案即存在該情況），這明顯有別于常理之下在從事公共交通運(yùn)輸過(guò)程中出于趕時(shí)間、賭氣、逞能等主觀意圖而實(shí)施的超速行為，進(jìn)而產(chǎn)生了非交通運(yùn)輸行為是否應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為交通肇事犯罪的疑問(wèn)，即能否因飆車(chē)行為并不履行交通運(yùn)輸職能而排除交通肇事罪的適用？其二，根據(jù)最高人民法院2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第3條之規(guī)定，“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”，是指行為人在發(fā)生了構(gòu)成交通肇事罪的交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。那么，在交通肇事后，如果行為人并非為了規(guī)避責(zé)任追究，而是出于繼續(xù)飆車(chē)尋求刺激的動(dòng)機(jī)，不顧傷者安危，致使其因沒(méi)有得到及時(shí)救助而死亡的，能否排除交通肇事罪的過(guò)失態(tài)度，轉(zhuǎn)而認(rèn)定為是對(duì)他人生命的漠視，屬于放任被害人死亡結(jié)果的間接故意犯罪？對(duì)此，筆者的觀點(diǎn)是：

1．客觀上是否屬于交通運(yùn)輸行為并不影響交通肇事罪的成立。刑法意義上的交通肇事以發(fā)生在公共交通管理領(lǐng)域的時(shí)空條件為依據(jù)，是一種違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為。我國(guó)《道路交通安全法》第119條第1項(xiàng)規(guī)定：“‘道路’，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車(chē)通行的地方，包括廣場(chǎng)、公共停車(chē)場(chǎng)等用于公眾通行的場(chǎng)所”；第5項(xiàng)規(guī)定：“‘交通事故’，是指車(chē)輛在道路上因過(guò)錯(cuò)或者意外造成的人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的事件。”可見(jiàn)，交通事故必須發(fā)生在法定的“道路”范圍之內(nèi)，離開(kāi)了“道路”這個(gè)特定范疇，便只可能產(chǎn)生責(zé)任事故、安全事故等其他性質(zhì)的事故而并非交通事故。司法解釋亦采取了上述立場(chǎng)。《解釋》第8條規(guī)定：“在實(shí)行公共交通管理的范圍內(nèi)發(fā)生重大交通事故的，依照刑法第133條交通肇事罪和本解釋的有關(guān)規(guī)定辦理。”據(jù)此，在現(xiàn)實(shí)生活中，有的駕車(chē)行為本身并未涉及交通運(yùn)輸職能，如偷開(kāi)機(jī)動(dòng)車(chē)并無(wú)證駕駛、為尋求精神刺激互相飆車(chē)等，但只要在實(shí)行公共交通管理的時(shí)空范圍內(nèi)發(fā)生重大交通事故的，仍可能成立交通肇事犯罪；有的行為雖然本身承載著交通運(yùn)輸職能，但并不涉及公共交通管理領(lǐng)域，如駕駛班車(chē)在相對(duì)封閉的廠區(qū)、校區(qū)內(nèi)接送職工、師生等，即使發(fā)生嚴(yán)重事故，也不宜作為交通肇事犯罪處理，可能成立過(guò)失致人死亡等其他犯罪。由此可見(jiàn)，大量發(fā)生在城市公共道路上的飆車(chē)行為，顯然已經(jīng)符合交通肇事犯罪所要求的時(shí)空條件，而其本身是否承載著交通運(yùn)輸職能無(wú)關(guān)緊要。

摘要：2011年2月24日全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的刑法修正案（八）對(duì)現(xiàn)行刑法作了許多修改。其中，在刑法第一百三十三條后增之一條增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪，這次修改是本次修正案的重要內(nèi)容之一，對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為的定罪，改變了“肇事后再處罰”的方式，對(duì)醉駕等危險(xiǎn)駕駛行為的規(guī)制正式法律化。本文在討論增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪的原因以及本罪構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，提出了對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的幾點(diǎn)完善意見(jiàn)。一是危險(xiǎn)駕駛罪客觀方面中危險(xiǎn)駕駛行為的范圍和種類(lèi)需要進(jìn)一步厘清；二是本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)還需進(jìn)一步細(xì)化；三是本罪的處罰力度需適當(dāng)增加；四是危險(xiǎn)駕駛造成嚴(yán)重后果后與刑法其他罪名的銜接問(wèn)題需要進(jìn)一步明確。

關(guān)鍵字：刑法修正案危險(xiǎn)駕駛罪醉駕追逐競(jìng)駕

一、刑法增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪的必要性

(一)治理各種危險(xiǎn)駕駛行為的現(xiàn)實(shí)需要

近來(lái)，全國(guó)各地的交通肇事案件都呈遞增、頻發(fā)態(tài)勢(shì)。特別是“成都孫偉銘醉酒駕車(chē)案”和“杭州飆車(chē)撞死人案”，引發(fā)了社會(huì)對(duì)如何打擊和防范交通肇事行為的強(qiáng)烈關(guān)注。一起起看似普通的交通事故迅速上升為全國(guó)性的公共輿論事件。來(lái)自公安部交通管理局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，自2009年8月至12月，全國(guó)共查處酒后駕駛違法行為30.4萬(wàn)起，其中醉酒駕駛4.1萬(wàn)起。2010年，全國(guó)公安交管部門(mén)共處罰酒后駕駛63.1萬(wàn)起，其中醉酒后駕駛8.7萬(wàn)起。一件件血淋淋的事故和一串串龐大的數(shù)字讓我們不得不開(kāi)始重視各種危險(xiǎn)駕駛行為的治理。自然，人們開(kāi)始關(guān)注法律、關(guān)注司法、關(guān)注刑罰。

(二)彌補(bǔ)刑事法網(wǎng)不足的立法需要

第一章總則

第一條為加強(qiáng)道路運(yùn)輸從業(yè)人員管理，提高道路運(yùn)輸從業(yè)人員綜合素質(zhì)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)道路運(yùn)輸條例》、《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》以及有關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定。

第二條本規(guī)定所稱(chēng)道路運(yùn)輸從業(yè)人員是指經(jīng)營(yíng)性道路客貨運(yùn)輸駕駛員、道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸從業(yè)人員、機(jī)動(dòng)車(chē)維修技術(shù)人員、機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛培訓(xùn)教練員、道路運(yùn)輸經(jīng)理人和其他道路運(yùn)輸從業(yè)人員。

經(jīng)營(yíng)性道路客貨運(yùn)輸駕駛員包括經(jīng)營(yíng)性道路旅客運(yùn)輸駕駛員和經(jīng)營(yíng)性道路貨物運(yùn)輸駕駛員。

道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸從業(yè)人員包括道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸駕駛員、裝卸管理人員和押運(yùn)人員。

機(jī)動(dòng)車(chē)維修技術(shù)人員包括機(jī)動(dòng)車(chē)維修技術(shù)負(fù)責(zé)人員、質(zhì)量檢驗(yàn)人員以及從事機(jī)修、電器、鈑金、涂漆、車(chē)輛技術(shù)評(píng)估（含檢測(cè)）作業(yè)的技術(shù)人員。

第一章總則

第一條為加強(qiáng)道路運(yùn)輸從業(yè)人員管理，提高道路運(yùn)輸從業(yè)人員綜合素質(zhì)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)道路運(yùn)輸條例》、《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》以及有關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定。

第二條本規(guī)定所稱(chēng)道路運(yùn)輸從業(yè)人員是指經(jīng)營(yíng)性道路客貨運(yùn)輸駕駛員、道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸從業(yè)人員、機(jī)動(dòng)車(chē)維修技術(shù)人員、機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛培訓(xùn)教練員、道路運(yùn)輸經(jīng)理人和其他道路運(yùn)輸從業(yè)人員。

經(jīng)營(yíng)性道路客貨運(yùn)輸駕駛員包括經(jīng)營(yíng)性道路旅客運(yùn)輸駕駛員和經(jīng)營(yíng)性道路貨物運(yùn)輸駕駛員。

道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸從業(yè)人員包括道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸駕駛員、裝卸管理人員和押運(yùn)人員。

機(jī)動(dòng)車(chē)維修技術(shù)人員包括機(jī)動(dòng)車(chē)維修技術(shù)負(fù)責(zé)人員、質(zhì)量檢驗(yàn)人員以及從事機(jī)修、電器、鈑金、涂漆、車(chē)輛技術(shù)評(píng)估（含檢測(cè)）作業(yè)的技術(shù)人員。