一、“人民必得出場”:英國脫歐的政治憲法學反思

在短短的兩年時間內，英國發生了兩場舉世矚目的全民公投(referendum)。在2014年的蘇格蘭獨立公投中，面對未來不確定性的擔憂，蘇格蘭選民最終選擇了保留在一個統一的聯合王國之內。然而在2016年的第二場全民公投的結果卻是“脫歐派”以微弱優勢戰勝“留歐派”，讓盲目樂觀、毫無心理準備的人們大跌眼鏡。英國脫離歐盟的結果引發了英國和世界政治經濟的短期劇烈動蕩和長期不確定性。時任英國首相卡梅隆辭職以承擔發動脫歐公投的政治后果;在隨后的2017年大選中，由于脫歐議題的復雜性與分裂性導致產生了一個沒有任何政黨過半的“懸峙議會”。特蕾莎•梅不得不與其他小黨聯合組閣，根本無法實現其選前所希冀的通過大選組成一個“穩固且強有力的政府”，從而挾民意與歐盟談判的目的。在隨后啟動的脫歐談判果然并不順利，歐盟以強硬的姿態面對英國的分裂行為，甚至是有可能拒絕給予英國所希望的歐洲經濟區成員待遇。2017年5月至11月，英國與歐盟進行了六輪談判，一直毫無實質性進展，英國有可能面臨“硬脫歐”的黯淡前景，而這可能會對英國貿易、金融以及整個社會經濟的發展產生巨大打擊。在英國脫歐的影響下，一時間歐洲各國疑歐主義運動或者其他各種地方分離主義傾向也都此起彼伏，并形成親歐盟的建制派精英與反歐盟的民粹主義運動的對立。英國脫歐公投帶來的沖擊舉世矚目，英國脫歐公投的前因、后果與未來也受到世人關注。英國脫歐的原因林林總總有很多，譬如說，英國保守主義與光榮孤立的傳統對歐外交政策、民族主義與反全球化情緒的日漸濃厚、中東長期動蕩帶來的難民潮對歐盟一體化政策的沖擊、全球反恐局勢的惡化，以及政治精英為了黨派利益而有意操弄民意，等等原因不一而足。這些社會背景、政治態勢與社會思潮原因在很多文章中已經談及，但是從憲法學角度對英國脫歐公投的制度結構進行反思的文章似乎還尚不多見。本文就試圖從英國脫歐公投的制度背景談起，從政治憲法學的角度進行進一步的思考。實際上，全民公投在英國憲法體系中并沒有確定的位置，人民主權思想也并非是英國憲法的直接基礎，因為自光榮革命以來，議會主權理論一直就是英國憲法的拱頂石。對議會主權理論作出最早最系統概括的，是18世紀英國憲法學家布萊克斯通，并得到后世戴雪等憲法學家的繼承和發展。根據布萊克斯通的解釋，英國議會擁有一種“萬能權”:“在制定及確認某項新法，擴大或限制某項法律的適用范圍，撤銷、廢止或重新啟用某項法律及對某項法律加以闡述方面，議會擁有的權力是至高無上且不受約束的”，亦即是說，議會是英國憲法“委托”主權的機構。〔2〕需要強調的是，英國憲法學說并不反對人民主權的思想，正如著名的輝格黨人柏克所說:“雖然政府是一種有著神圣權威的機構，但它的形式和它的經管者，卻通通源出于人民”〔3〕。但是，前有英國內戰和共和國時期的慘烈教訓，后有法國大革命血流成河的慘狀，英國主流政治思想反對不受限制的激進民主思想，英國憲法中的人民主權因素必須以議會主權、代議制和法治的形式表達出來。在英國人看來，不受限制的激進民主在實質上是“革命和憲法的熱忱的借口之下太頻繁地脫離了自己的真正的原則”，“脫離產生了革命和存在于憲法之中的那種堅定的、審慎的(deliberate)而又深思熟慮的精神”〔4〕。柏克引用古希臘政治思想表示，直接民主在大型國家從來沒有成功實踐過。就18、19世紀的英國政治狀況而言，英國民主制度有了相當程度的發展，其形態是以基層為主的，集中于議會選區內的選舉與市鎮社區的內部事務。即便是19世紀至20世紀初期發展起來的相對激進的全國性民主政治運動，轟轟烈烈的憲章運動將政治目標集中于爭取普選權和議會改革，相對而言很少脫離既有憲制框架。〔5〕正是這個原因，1975年的英國第一次全國性的全民公投(恰巧是關于英國的歐共體成員身份)的合憲性就受到了廣泛質疑，反對者質疑全民公投是否與議會主權這一憲法根基相容。實際上，就連兩黨領袖都對全民公投持反對態度。據記載，時任工黨籍首相哈羅德•威爾遜曾經堅決反對舉行有關于歐共體成員身份的全民公投，只是后來迫于黨內分裂的壓力才不得不改弦更張，但他仍然堅持該次公投是“特殊狀況”。〔6〕時任反對黨領袖的撒切爾夫人也同樣反對在英國舉行全民公投，她后來在自傳中斬釘截鐵地表示:“我的立場是徹底地反對整套全民公投的理念，因為全民公投是違憲和非英國(un－British)的實踐。”撒切爾夫人第一次以反對黨領袖的身份在下議院發言就是堅決反對就歐共體成員身份舉行全民公投:此次采取全民公投的方式完全就是提出一個疑問:何種問題需要舉行全民公投?一個可能的回答是需要更改憲法的時候。可是，根據英國傳統很難定義什么是更改憲法，因為英國憲法是如此的有賴于慣例與先例。如果的確存在恰當的憲法依據，也就是說如果確實能夠明確定義憲法慣例的話，一次全民公投也許是可以接受的。然而這就意味著英國會走向成文憲法或部分成文憲法，有如其他民主國家一樣，這對議會主權的影響深遠。〔7〕在工黨的強推之下，英國于1975年舉行了第一次全國性的全民公投，并最終通過公投決定保留英國的歐共體成員身份。此后英國舉行了大大小小幾十次全民公投，包括若干次地方權力下放公投，以及2011年的議會選舉制度改革投票和2014年的蘇格蘭地區獨立公投兩次較為矚目的公投。但是這些公投大多都波瀾不驚，沒有引起重大變革;2014年的蘇格蘭地區獨立公投期間雖然存在著種種不確定性，但最終有驚無險地維持了聯合王國的國家統一。20世紀70年代以來，英國政治家所推動的重大憲法改革幾乎都經歷了全民公投這一程序，由人民“出場”對重大憲制問題進行全民公投似乎成為了一項憲法慣例。英國政治學家卡瓦納曾經樂觀地評價說:“在1970年代，全民公投還被認為是非常有爭議的一種方式，如今已被牢固地確立為憲法的一個組成部分。”〔8〕

二、“人民出場”與兩種主權間的張力

其實，議會主權理論的集大成者戴雪卻并不反對全民公投;他反而主張英國在解決愛爾蘭自治問題上采取全民公投的方式。然而，卡瓦納和戴雪并沒有完全意識到全民公投與議會主權之間的張力，全民公投的憲法地位究竟如何實際上仍然是一個懸而未決的問題，全民公投與議會立法權、人民主權與議會主權之間并不存在著天然的協調。法律與政治有相分離的一面，但政治也為法律提供正當性基礎，同時法律也應當吸收政治，從而為政治提供有序規則。換句話說，全民公投需要在憲法體系中有恰當的憲法地位。從理論上而言，立法至上的議會主權的確意味著議會可以通過立法進行全民公投，因此，表面上看來議會主權并不與全民公投相矛盾。但是，議會主權從邏輯上還意味著“議會不得約束繼任者”原則，也就是說:“上屆議會不可以限制下屆議會，現行法規卻可以被后來的法律所取代”〔9〕。因此，無論之前議會如何進行立法，后來的議會都可以完全拒絕承認全民公投的結果。所以議會主權下的全民公投只能是無約束力的咨詢性公投，并沒有法律意義，缺乏適當的憲制地位。但在另一方面，在啟蒙之后的現代西方社會，民主理念本身已經成為政治社會最重要的正當性來源之一，作為一種民意表達機制的全民公投具有高度的政治正當性基礎。從法律上而言，自20世紀70年代以來，英國所有的全民公投都是無約束力的(no－binding)咨詢性投票。這些全民公投要么其結果并非是重大憲制問題，要么就是投票結果與議會大多數議員的意志相同，因此并未彰顯兩種主權的相互張力。而脫歐公投之所以引人注目，除了英國脫歐的重大政治影響之外，就是在于公投結果最終與議會大多數議員的意愿相互矛盾，這實際上有憲制危機和政治僵局(deadlock)的潛在局面。根據官方公布的公投結果，脫歐陣營以51．89%對48．11%的微弱優勢取得勝利。然而，時任英國兩黨領袖、大部分內閣大臣和超過四分之三的議會議員卻都支持留在歐盟;新繼任的首相特蕾莎•梅和大選新產生的議會議員仍然大部分是留歐派。根據2017年“脫歐程序案”中英國最高法院的明確裁決，啟動脫歐程序必須由議會立法才能最終決定:“2016年的全民公投具有重大的政治意義。但是，其法律意義卻應由英國議會通過法案授權來決定，……由公投結果的執行而產生的對英國法的改變必須在英國憲法許可的方式下進行，這種方式就是議會的立法。”〔10〕在公投中失敗的親歐派正是希望借英國議會投票的契機推翻全民公投的結果，反對黨工黨也利用議會授權政府啟動脫歐程序的機會為保守黨制造政治障礙。戴雪在《英憲精義》中將主權劃分為法律主權和政治主權兩種:所謂法律主權就是議會主權理論上“不受法律限制的立法權”，這是一個純粹的法律概念;而所謂政治主權，就是一個國家的最高意志，在英國它就是多數選民的意志。法律主權與政治主權存在著不一致的可能性:一方面，戴雪認為，現代立憲民主制的基本原則就在于“議會的法律主權從屬于國民的政治主權”〔11〕;另一方面，戴雪又強調雖然政治主權在政治上具有至上性，但它并非法律事實，沒有直接的法律效力。因此，全民公投的結果僅為政治事實而非法律事實，缺乏法律效力;除非議會承認全民公投的結果并將其轉換為法律。他在《英憲精義》中強調:故自英憲言之，憲法常有所準備以宣揚選民的意志，務使此項意志在最后期間常為國中之最大及最高勢力。雖然，如此說法，只可謂政治的事實，決非法律的事實。是何以故?則以法院執法不必理會選民的意志故。〔12〕但是，戴雪對這兩種主權如何協調起來并未過多著墨，他只是對法律與政治的關系做了簡略陳述:“大概言之，長久來看，議會中的代議制部分的長久意愿很難與英國人民或相當選民的意愿相違背;下議院的多數決議往往就是英國人民所期許的”〔13〕。戴雪相信，英國的代議制民主就能夠將議會的法律主權與國民的政治主權協調起來，所以議會主權本質上就是一種“受限的萬能權”(re-strictedomnipotence)，但這種限制又并非是法律體系上的。戴雪的這種說法顯然是太樂觀了。一旦人民出場直接表達政治意志，便具有比代議制代表們更高的正當性與權威性，任何政治機關都無法漠視。如果沒有憲法體系內的機制將人民直接意志予以法律表達，便存在著憲法危機的潛在危險。議會主權與人民主權之間如何協調起來，便成為最為重要之問題。在脫歐公投中，最終在特蕾莎•梅首相的強力推動下，議會投票決定授權政府啟動脫歐程序，最終結果有驚無險;但是這樣的一波三折本身就意味著憲制危機甚至是政治危機的不確定性，因為議會在法律上完全有權違背全民公投的結果一意孤行。雖然長遠來看戴雪可能是對的，但卻忽略了當法律主權與政治主權相沖突時導致政治僵局、憲制危機乃至放大政治沖突的可能性，從而在長遠上沖擊英國的憲制體系，這是簡單依靠代議制無法解決的。因此，在制度設計時顯然不能寄希望于戴雪所說的“長期一致”，而是需要為全民公投找到恰當的憲法位置。從某種程度而言，純粹的代議制和議會主權存在著部分“民主赤字”。其實晚年戴雪也意識到了他早前理論中對代議制民主的過分樂觀情緒，意識到了英國議會主權體制中的寡頭制發展傾向。〔14〕所以，在重大憲法問題上人民當然有權直接表達意志，全民公投是對代議制的有益補充，人民通過全民公投直接決定根本性的憲法制度。正如陳端洪教授振聾發聵的表達:“人民必得出場”〔15〕。但是全民公投本身依然存在著經典政治思想家所擔心的民粹主義危險，也與英國憲法中的議會主權存在著制度結構上的張力。因此，在民主理念日益成為現代政治正當性基礎的今天，議會主權必然面臨著“人民必得出場”時刻的挑戰。

三、憲法政治中的審議民主:人民主權作為一種法權結構與政治正當程序

〔16〕英國著名憲法學家、政治學家波格丹諾一直便是全民公投的倡導者，他在脫歐公投結束后即撰文表示:反對脫歐的議會將不得不遵循脫歐公投的結果，這已經在英國憲法中引入了人民主權的新原則，而這種情境“雖然不在法律上、但在實踐上已經懸置了議會主權”;議會主權原則的缺陷在于議會“缺乏足夠的正當性獨自做出某些根本性的政治決斷”。〔17〕正如前文所述，一方面，戴雪小心翼翼地區分了法律主權與政治主權兩個維度，并將議會主權限于法律主權和法律理論討論的范疇之內;但是另一方面，法律與政治又并非絕然對立的兩個獨立領域，即便戴雪本人在相關論述中也沒有完全堅持法律與政治嚴格分離的法理學立場。〔18〕相對應的是，合律性(legality)與正當性(legitimacy)兩個概念之間也存在著相互聯系與轉換的關系。因此，憲法制度中的議會主權也同正當性問題具有高度的相互關系，波格丹諾的批評并非無的放矢。克雷格也認為，議會主權的政治基礎在于戴雪對代議制民主的樂觀假定之上，但這種假定卻并不是充分的。〔19〕當代美國憲法學家阿克曼也持類似的批評，他將英國的議會實踐的“理想化版本”視為一種“一元民主制”(MonisticDemocracy)，阿克曼顯然批評這種認為一次性的民主選舉就能夠賦予議會“全面的立法權威”的學說失之片面。〔20〕與之相對應的“二元民主制”是阿克曼最為重要的學術貢獻之一。根據阿克曼對二元民主制的理解，民主政治過程可以劃分為日常政治與憲法政治兩個層面。所謂憲法政治，就是在非常狀態下，由人民或人民的特別代表在更加嚴格的公共審議中就重大憲法問題做出決定的“高級立法程序”，人民直接行使人民主權;而日常政治，則是在“高級立法”的框架下，由人民代表和民選官員針對一般性社會事務進行日常立法與常規管理的過程。在阿克曼對美國憲法史的解釋中，建國制憲、內戰重建與羅斯福新政都屬于美國憲法史上的憲法政治時刻，它們都深刻地改變了美國的憲法結構。從問題意識而言，阿克曼的理論具有高度的美國化特征，他對二元民主制的具體解釋也是基于美國憲法的歷史語境之中的，因此二元民主理論的具體論述有特殊性的一面。〔21〕但是，“日常政治—憲法政治”二階劃分的方法論模式在政治思想史上源遠流長，并非僅僅是狹隘的美國例外主義立場可以涵蓋的，因而二元民主理論仍然具有普遍性的理論推論意義。在西方政治思想史上，馬基雅維利的共和主義理論就開啟了這種二階劃分的濫觴，包括盧梭、西耶士和施米特等后世思想家都做出了同樣的思考。〔22〕在英美政治思想史上亦不例外，洛克的政治思想中就蘊含了二元民主理論的雛形，洛克在《政府論》對“契約”“信托”與“立法”的劃分就體現了二元民主理論的基本思路:人們由社會契約結成政治社會，組成具有統一政治行動能力的“人民”;人民通過“信托”(Trust)的方式制定憲法、創立政府;選舉出的政府根據人民的信托授權行使立法權、行政權。〔23〕當代美國著名政治哲學家羅爾斯甚至在對阿克曼理論討論的基礎上直言:“立憲民主制就是二元論的”。〔24〕此外，與歐陸政治思想類似的“根本法”理念也在英國政治思想史上源遠流長，英國憲法理論中仍然保留了可以與二元民主理論對勘的根本法與議會立法的二元法律淵源。〔25〕在西方政治思想史上，如何理解人民和人民主權有兩種完全不同的思路。盧梭在《社會契約論》中對人民的理解是第一種思路，這種思路將人民理解為實質性的人民實體，人民主權的憲法政治時刻就是人民“肉身”直接出場———正如陳端洪教授的概括:“主權者必須行動起來，而主權者行動的唯一方式是人民集會”〔26〕。德國公法學家施米特把盧梭的話說得更極端，他直接表示:“一國人民的直接意志表達的自然形式是，聚在一起的人群以口頭———即喝彩———方式表示贊成或不贊成。喝彩是一切民族自然的、必不可少的生命表現。”〔27〕另一種截然相反的思路則常見于非歐陸政治哲學影響下的法學家、政治科學家和經濟學家等，例如邊沁、奧斯丁、凱爾森、熊彼特、達爾等著名學者。雖然這些學者的學科背景不同、具體論述不同，但大體而言，他們都基于各種不同版本的實證主義原則，將“人民意志”形式化和技術化為法定程序下的私人意見的聚合與表達的機制———也就是各種“建制化”(institutionalized)的選舉、投票和民意調查;除此之外，所謂的“人民意志”“人民主權”更多是一種修辭或意識形態。兩種思路固然皆有正確的一面，但又皆有不可取之處。盧梭式的人民主權將憲法政治時刻理解為頗為民粹主義的人民“肉身”直接出場。然而這種出場常常由于沒有任何規范與程序的緣故，往往只是一時一刻、轉瞬即逝的喧囂輿論，甚至所謂“民意”經過一番吊詭的邏輯轉換后成為政客的肆意操弄政治的工具。這在歷史上屢見不鮮，難怪乎批評者會認為“人民主權—制憲權理論成為了一種機械降神，即一種可以為任何政治行為進行事后論證的理論裝置”〔28〕。另一方面，實證主義和形式主義的建制化理解又忽視了政治生活中鮮活的和只能“不言自明”的一面，民意調查、聽證會、投票都無法完全表達出公意(generalwill)，這種理解忽視了大量法律規范無法表達的非建制化的政治形式;而人民主權和制憲時刻恰恰就往往以各種非建制化的方式運作，甚至是“無中生有”地創造出新的政治秩序。正如施米特曾經說過的一句話:“如果‘制憲’議會企圖在這個時候回避決斷，人們就會在制憲議會以外、以暴力或和平方式作出這種決斷”〔29〕，這句話固然非常民粹，但政治和法律理論顯然無法忽視這種非常態政治存在的可能性。此外，在批評者還看來，這種投票機器產生的結果本身就是結構性分裂的“數字決定論”:僅以微小勝率贏得的脫歐結果未必就真正代表了民意，而是一種“強制”。〔30〕這兩種理解都沒有正確地把握到“人民”的內在結構形式問題:盧梭式的“人民”放棄和否認了人民可以具有組織起來的內在結構，人民最終不過是一群“烏合之眾”;而實證主義式的理解則誤以為“人民”只可能以機械的形式主義方式呈現，其余非建制化的政治形態要么被忽略，要么被視為虛構。阿克曼對憲法政治的具體論述可能為美國式的，但其具有普遍意義的學術貢獻就在于打破了以上兩種非此即彼的思路的局限性，以新的方式重新思考和表達人民主權。阿克曼對美國歷次憲法政治的歷史解釋實際上將人民主權刻畫為了一種高階的“審議民主”(deliberativedemocracy)模式，人民通過審議民主的方式組織起來。阿克曼在《我們人民:奠基》中曾經如此激情澎湃地表達他對憲法政治的審議民主式理解:這并不是說這一時期的動員了的慎思明辨是和哲學的研討會類似。它實際上更為民主，更加活力四射，更具有復調色彩，會有大量的激情和人格特質;行動和爭辯;戲劇和辯論———其中利益關涉如此之大，無法想象還有其他的處理方式。這其實是高級立法在面對最大挑戰時的關鍵點:高級立法能夠引導這些相互競爭的派系就公共觀點進行激情四溢的交流，在他們試圖動員一般民眾對其主張予以深切和廣泛支持的時候，能夠回應彼此的批評嗎?……簡而言之:這一制度鼓勵各種反對者彼此溝通，還是雞同鴨講?〔31〕根據這種審議民主式的理解，“人民”既不是“某種超人存在”的實體，也不是喧囂一時的烏合之眾，也絕非僅為純粹法律程序下的投票統計數字，而是政治精英與普通公民之間的“持續互動過程”。通過這種“互動過程”，人民主權實質上體現為一種非建制化的但又具有內在“法權結構”和“政治正當程序”的特別政治形態，從而真正表達人民的意志與決斷。在阿克曼的歷史敘事中，憲法政治既發生在國會、總統和法院的建制化法律機構里，也發生在各種非建制化的政治公共領域中———人民主權和憲法政治既不是凱爾森式機械形式主義的，也不像施米特那樣遁入政治神秘主義。阿克曼反復強調的是，通過這種更具有“公共審議”(publicdeliberation)精神的政治互動，憲法政治拋棄了日常政治中的黨派偏見與黨爭，將全體人民的注意力集中于重大憲法問題的對話與決定上來。借用康德政治哲學的表達，憲法政治中的人民主權就是人民持續的“理性的公共運用”過程。

本文作者：陳純柱韓兵工作單位：重慶郵電大學法學院

“縱觀人類社會發展的歷史過程，還沒有哪一項發明、創造能夠比得上憲法給人類社會帶來的福祉。憲法是由一套法律規范而構成，它為特定政治和社會提供了基本價值、目標、結構和過程。”①近現代政治發展史證明，我們只有依照“憲法”來治理國家，實行憲法政治，才能為社會發展和人們的各種活動提供合法性的基礎。

一、憲法政治的科學內涵與本質

1、憲法政治的科學內涵“憲政”作為一個專門術語在憲法學領域使用得較為普遍，而憲法政治的提法卻比較陌生。從國外來講，一些英美的憲法學家多次闡述和研究憲法政治問題:比如，美國憲法學家阿克曼多次講到和研究過憲法政治問題;德國思想家馬克斯•韋伯也在著作中多次研究憲法政治問題，認為是法治國家重要的載體。從國內來講，憲法政治的研究也是熱門話題:比如張慶福教授認為，“憲政就是憲法政治，以憲法治理國家。它的基本特征就是用憲法這種根本大法的形式把已爭得的民主體制確定下來，以便鞏固這種民主體制，發展這種民主體制”。②學者劉俊祥認為:“憲政，即憲法政治，是指堅持以人為本的、奉行憲法規則至上性的法治政治”。③談到憲法政治，人們就想到憲政。從學理上探究，我們認為，憲政和憲法政治的關系在實質上是相同的，它們都是以憲法為基礎來規范國家權力和國家活動，以保障公民權利，它要求舊式非民主型、人治型政治轉換為以憲法為基礎的民主法治型政治。但憲政和憲法政治在形式上還有一些區別:憲政主要是針對過去傳統政治體制中的人治而言，它提出了要按照憲法來規范國家的管理體制和權力機構，憲政是憲法的生命和價值依托;而憲法政治既包括了憲政的屬性，同時又是憲政在政治關系中的拓展和體現，它還包含了憲法規范下的政治關系、政治行為和政治信念。從外延上講，憲法政治比憲政還要廣闊。由此可以揭示出憲法政治的科學內涵:憲法政治是指依照憲法來規范一個國家政治制度、政治行為和政治關系以保障公民權利的政治形態。憲法政治是以憲法為依據并按照憲法規則在國家與社會中運行的一種政治關系和政治行為，是一種依據憲法來調控的政治運動形態。從關系形態上講，憲法政治的邏輯狀態可以外化為運行的憲法和運行的政治;就憲法而言，憲法政治既關注于觀念的憲法，也關注于制度的憲法，是觀念和制度的統一。就制度憲法而言，既關注于制度的設計，也關注于制度的實施。憲法政治的應然之義就是:“一切政治制度都必須以憲法為價值參照系而展開和設計，一切政治活動的運行和發展都必須循憲法而動。任何背離憲法的政治行為，都應當受到憲法的否定評價和承受相應的憲法制裁后果”。④憲法政治所要求達到的是:憲法與社會必須進入一種“共同棲息”的關系，在這種情形下，憲法的規范駕馭著政治過程，相反，權力的運作也能“適應和服從”憲法規范。⑤憲法政治是政治秩序的憲法化，它以憲法為依據構建的國家制度為合法性和正當性的基礎，以憲法規范和限制國家政治權力為出發點，以國家政治權力在憲法范圍內有序運行為標準，以人民的權利保障為價值目標。2、憲法政治的本質揭示以憲法為中心而展開的憲法政治的本質，就是國家的民主法治政治，它是由一個國家的階級本質所決定的。憲法政治的本質決定了它是以民主和法治為依托，以規范國家權力的運行和政治關系為途徑，以保障公民權利為目標的政治，它是政治文明走向法治文明的最高形態。憲法政治崇尚憲法至上，它作為靜態憲法規范與動態政治實踐相統一，以達到政治始終在法治軌道中運行，實現切實有效保障公民權利的理想價值目標。憲法政治的本質決定著憲法政治的核心理念。這就是要使國家政治權力的運行和公民權利的實現達到平衡，從而也就需要有效協調國家權力和公民權利之間的關系，保證以憲法規范為基礎而建立的現代政治制度的運行和社會政治關系的和諧。在憲法規范國家權力過程中，公民權利與國家權力的對立和沖突，一直是憲法政治需要解決的矛盾。這一矛盾，實質上也就是憲法政治的基本矛盾。怎么來協調和處理公民權利與國家權力的關系，怎么來規范國家權力，保障公民權利，調控政治關系，必然成為憲法政治運行的價值選擇。當然，我們也不能“把視野局限于政府權力之限制，過分夸大政府和個人及社會之對立，以至于造成觀念上的狹隘，片面與僵化。”⑥憲法政治對于權力并非一味的限制，一味的限權，而是以憲法為依據來規范與控制國家權力，調控國家的政治關系，達到保護公民權利的目的。在我國，政治科學走過了曲折的發展道路，政治和政治科學曾經長期被當成階級斗爭工具。在現代民主和法治規范背景下，政治終于由單純的階級政治轉換為現代社會的民主政治。而憲法政治的提出，使人們在民主政治方面進入了以憲法為基礎的全新的政治形態，人們用憲法來規范政治和規范國家權力，調節社會的政治關系和政治行為，配置社會政治資源，培育社會政治信念。憲法政治的這種政治的法治化要求為國家權力的控制和配置以及公民權利的保障等提供了合法性基礎。在中國特色社會主義民主政治建設中，政治學界很多學者都在思考著這樣一個重大的問題，怎么把憲法科學與政治科學結合起來，使政治成為憲法政治，使政治科學成為真正的科學這一重要課題。

二、憲法政治的本質特征

憲法政治不僅僅是靜態的制度體系，更是一個動態的法治實踐，或者是一種把憲政體制和政治實踐統一起來的法治主義形態。與傳統政治相對應，憲法政治的基本特征可以在這幾個方面進行概括:1、憲法政治是以憲法為主要規范的“國家政治”憲法政治要面對的首要內容應該是憲法。現代國家都是以憲法為基礎并且是在法治規范下建立和運行的，因而國家的政治行為和政治關系必然是憲法規范和憲法主導下的政治理念、政治形態和政治過程。因此，憲法政治就是社會發展到超越階級政治而進入以憲法為主導的政治時代，它是人類法治文明進步的標志所在。一是憲法具有法律性。憲法不僅是國家的根本大法，為國家運行和公民權利行使提供合法性，而且憲法和其它法律一樣，還具有規范性、可操作性、強制性等特征;二是憲法具有中立性。清華大學林來梵教授認為:“作為一種價值載體，憲法規范本身可具有價值中立的特性，因為它并不排除任何一種特定的價值，就好像一種單純的容器。”⑦憲法盡管它本身包含著特定的價值，“但這不能否認它仍然具有中立性。正是這種中立性，不僅要求公民，也要求政府必須遵守憲法，使憲法成為可以而且必須由法院加以適用并被作為司法評判的最終標準。”⑧三是憲法具有最高權威性或至上性。憲法不僅是規范國家政權體系運作的最高準則，更是人權保障的最高法律準則。人權保障是憲法追求的最終價值，憲法的最終目的在于保障公民的基本權利。在有憲法的基礎上才有國家的憲法政治，即憲法政治的運作和實施。憲法政治，就是依照憲法來施政，是以憲法為中心而設計和展開的一種政治模式和政治運動形態。2、憲法政治是以民主法治為依托的現代“科學政治”憲法政治不同于傳統政治，它堅持人民主權原則，以民主制度為基礎，通過民主創設國家權力，從而使國家權力的運作具有正當性與合法性。歷史上的階級政治都是以人的意志作為政治運行的主導和載體，在皇權意志下的政治，是以個人悲喜為載體的政治行為，這種政治被冠以封建專制而遺臭歷史。現代民主拋棄個人專制的陋習，而倡導全民意志管理國家，這種由全民意志上升到國家意志并由國家制定和通過國家強制力保證實施的意志，就是法律。政治發展的實踐證明，憲法政治與民主和法治是分不開的，憲法政治的生成首先要依托民主，同時需要法律作為保障。“歷史事實一再告訴我們:光有憲法，沒有行憲的社會環境，沒有護憲的法律機制，是不可能實現真正憲政的。”⑨憲法政治超越階級政治而上升為國家政治，必須要以民主和法治為載體。而憲法政治就是在法律意志下的政治行為，就是由憲法作為國家最高法律治理國家的政治行為，這種行為使階級的政治上升到科學的政治。3、憲法政治是以分權制約為途徑的“限制政治”從政治文明的發展來看，憲法政治的重要基礎應該是法治政治。這種法治政治是國家權力的規則性和政治法治性的統一，是對國家政治的強力性和權治政治的限制與否定。一切有權力的人在沒有監督的情況下都容易濫用權力，這是亙古不變的真理。“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”⑩。美國學者卡爾•婁文斯強調:“憲法是控制權力過程的基本文件，其目的在于提出限制和控制政權的范圍，把規定的權力從統治者的絕對控制下解放出來，使他們在活動過程中取得合法的分享。”瑏瑡政治發展的實踐證明，一切國家權力的運行都必須置于憲法預設的控制之下，對權力予以有效地防范和制約，這是保證個人權利不受政府權力肆意侵犯的制度性前提。從某種意義上講，“憲政”就是“限政”，即國家權力必須通過分權制衡和法治才能得到有效的限制。而實施憲法的價值就在于劃定國家權力的范圍并為其設立一套理性的運行規則和管理機制。使權力受到規范和制約，這既是人類政治文明的智慧結晶，也是人類社會的政治規律。4、憲法政治是以保障人權為終極目標的“人本政治”人權是人依其自然和社會的本性所應當享有的權利。在傳統的政治社會，人權常常被神權和皇權所踐踏，人性、人權蕩然無存。現代社會催生著人性的尊崇和人權的解放，而憲法的誕生為人類社會政治秩序的規范開辟了新的紀元，也給人權帶來了制度保障。一部憲法就是一部人權宣言書，在憲政社會，人權獲得了前所未有的尊重，憲政制度形成之初，就將保障人權作為其價值目標。聯合國成立之后，《聯合國憲章》和《世界人權宣言》確認了普遍人權的存在及其基本的共同內容。在世界很多國家制定的憲法中，保障人權也是憲法的出發點和歸宿。憲法的基本原則，首先就包括了要維護基本人權的內容。我國憲法三十三條第三款明確規定:“國家尊重和保障人權”。在憲法政治運行的今天，人權問題是憲法中的重要內容，所以，憲法政治在根本上就是一種以憲法為基礎的、以保障人權為目標的制度政治或“人本政治”。

本文作者：周葉中李炳輝工作單位：武漢大學法學院

從近現代國家政治發展來看,一個國家要推進憲法政治〔1〕,就必須考慮兩個十分重要的因素:一是其公民文化是否足以支撐憲政的要求;二是其憲政制度是否足以滿足憲政的要求。而且這兩者是同等重要的問題。然而在我國,學者們卻往往主要從制度方面出發,而較少深入討論公民文化對憲法政治的影響。因此,本文試圖借助阿爾蒙德和維巴的研究,對此問題進行一些分析。

一、政治文化與公民文化:阿爾蒙德和維巴的研究

簡單地說,政治文化亦即政治領域的文化。阿爾蒙德和鮑威爾認為,政治文化是一個民族在特定時期流行的一套政治態度、信仰和感情。這個政治文化是由本民族的歷史和現實社會、經濟、政治活動進程所形成。0〔2〕在具有劃時代意義的5公民文化6一書中,阿爾蒙德和維巴做了如下闡述:當我們說到一個社會的政治文化時,我們所指的是:作為被內化于該系統居民的認知、情感和評價之中的政治系統。0〔3〕換言之,政治文化即是人們對于政治系統的認知、情感和評價。有別于廣義的文化定義,政治文化中的文化顯然主要局限于精神層面。當然,與其他概念一樣,對于政治文化亦有不同的界說方式。在此,我們借用阿爾蒙德和維巴的定義,以說明政治生活中的主觀意識與政治制度之間的關系。根據阿爾蒙德和維巴的說法,在對政治文化做進一步闡釋之前,有必要將政治系統進行分解,將其分為作為一般對象的系統、輸入對象、輸出對象以及對象自身四個部分。針對這四個部分,可提出如下四個方面的問題:11他對他的國家和他的政治系統,一般地說,它的歷史、規模、地域、權力、-憲法上的.特征等都有哪些知識?他對這些系統的特征的感覺是什么?他對這些特征的、多少經過考慮的意見和判斷是什么?21他對結構和角色,各類政治精英和進入向上的政策流的政策建議,都有哪些知識,他的關于這些結構、領導人和政策建議的感覺和意見是什么?31他對進入這些過程的向下的政策實施流、結構、個人和決定都有那些知識?他對它們的感覺和意見是什么?41他怎樣覺察自己成為他的政治系統的成員,他對他的權利、權力、責任和進入影響的策略,有哪些知識?他怎樣覺察他的能力?他在表達政治判斷或得出意見時是否認識到并運用了哪些參與或行動的規范?0〔4〕如果人們對上述問題大多有清晰的認識,不妨將其評價為1,反之則評價為0。這樣,政治文化即可劃分出村民政治文化、臣民政治文化與參與者政治文化三種類型〔5〕:雖然這三種政治文化具有時間上的先后關系,但并不存在所謂的優劣。只有當政治文化與政治結構相互協調時,政治文化才能對政治結構起到支撐作用,以維持其穩定;反之,則不利于其穩定。而在分辨政治文化與政治結構的協調性時,阿爾蒙德和維巴則以認知取向、感情取向以及評價取向作為衡量標準。如果某一社會中的人們在某一取向上的感覺或評價大多是積極的,則記為+,反之記為-,若態度多為中立的,則記為0。依照這一方法,政治文化與政治結構之間的關系可如下所示〔6〕:任何一種政治文化都可能與政治結構不相協調,進而導致政治結構的不穩定。毫無疑問,忠誠最能夠維持穩定,而離異則會妨礙穩定。因此,探索能夠穩定支撐政治結構的政治文化,即成為阿爾蒙德和維巴的主要目標。那么,標的物何在?依阿爾蒙德和維巴所言,上文所述三種政治文化只是純粹的形式,在現實生活中必然會出現三種系統性混合型政治文化,即村民)臣民文化,臣民)參與者文化與村民)參與者文化〔7〕。自然,也可能出現三種文化相互混合的情況。而真正能夠支撐民主政治之穩定性的政治文化形式,恰恰是這種混合的政治文化,阿爾蒙德和維巴將其稱之為公民文化。公民文化的特征在于:其一,它是一種忠誠的參與者文化;其二,在公民文化中,參與者的政治取向與臣民和村民的政治取向是結合在一起的,而不是前者取代后者〔8〕。據此,阿爾蒙德和維巴通過大量的實證研究,試圖證明公民文化是穩定民主的文化基礎。由于公民文化是三種文化的混合體,它體現了一種所謂平衡的差異0,而這種差異性恰好符合民主制下各種矛盾紛呈的狀況。公民意味著對政治事務的廣泛參與,因而公民文化的主體必然是參與者文化。而在政治過程中,村民文化和臣民文化也在消解政治強度、緩解政治壓力方面起到一定的作用。就此而言,公民文化對于維護民主制的穩定性確有其獨特功能。因此,阿爾蒙德和維巴得出結論認為,一個穩定的和有效率的民主政府,不光是依靠政府結構和政治結構:它依靠人民所具有的對政治過程的取向)))即政治文化。除非政治文化能夠支持民主系統,否則,這種系統獲得成功的機會將是渺茫的。0〔9〕而公民文化看來特別適合于民主政治系統。它不是民主政治文化僅有的形式,但它似乎是與穩定的、民主的系統最協調的形式。0〔10〕實際上,政治文化對于政治系統的作用是多方面的。它既可表現為積極推動某一政治系統的進化或維持既定政治系統的穩定性,也可表現為變革政治系統。文化是變革的先聲。這句話從某種程度上來說具有相當大的正確性。因此,在當代中國,公民文化與中國的憲法政治之間存有何種關系,的確是一個頗為值得深入探究的問題。

二、政治社會化與憲法社會化:解說與反思

既然公民文化如此重要,那么,應該如何將既有的公民文化傳承下去?又如何進一步發展公民文化呢?在阿爾蒙德和維巴的闡述中,他們一并提出的方案是政治社會化。關于政治社會化的定義林林總總,但其大致意思則有相同之處,即政治社會化是既存政治文化得以傳播的過程,也是社會塑造個體政治意識的過程。按照亞里士多德的看法,人在本性上應該是一個政治動物〔11〕。雖然這一論斷說明了一些問題,但并不全面。因為人的政治才能并非生而具有,而是在人社會化的過程中形成的。尤其是當社會已經形成某種特定政治文化時,脫離社會即意味著人無法融入政治過程之中。因此,政治社會化對于傳播政治文化、型塑特定社會的政治性格至關重要。在面對公民文化問題時尤其如此。在一個業已形成公民文化的社會,公民文化可通過政治社會化的過程進入人們的視野和思想之中,為人們將來參與民主政治奠定基礎。那么,對并沒有自發形成公民文化的社會又將如何呢?讓我們設想,我們需要在某一特定國家構建民主政治,而該國并無民主政治傳統,在這種情況下,我們應該采取什么措施呢?第一步,由于民主政治并無內生動力,因而只能借助外來政治資源,借鑒他國民主政治制度。假如一些人在外來政治思想影響下,通過各種途徑建立起了民主制度,那么,民主政治的任務是否完成?答案自然是否定的。因為對民主的承諾,是單純的制度無從兌現的。事實證明,盲目的制度崇拜是錯誤的。為此,第二步,我們需要為新生的民主政治尋找一種支撐力。這種支撐力既可來自于外力的強制,也可來自于內在的認同。盡管外力可在一定時期內構成民主政治的依托,但從長遠來看,外力畢竟不能持久。相反,只有基于內心確信所產生的認同,才能將一種政治系統予以內化,從而如傳統一般扎根于現實世界之中。因此,政治認同對于一種制度的穩固而言相當重要。而維系這種政治認同的因素包括三個方面,即較為全面的認識,較為正面的評價和較為深厚的感情。這三個方面構成對一種政治系統的忠誠0。因此,民主政治的良性運作,不僅有賴于民主制度的建構,更有賴于公民文化的培育。如果我們希望在中國建立和完善有效的民主制度,那么公民文化的發達勢在必行。這也就是說,公民文化對于民主制度的建構與穩定具有重要意義。問題在于:既然不存在民主制度的前提,那么公民文化又如何培育?如果我們將政治社會化理解為既有政治文化的傳播和承繼,顯然,在一個沒有民主傳統的國度,民主政治的社會化也無從達成。在此,可以對阿爾蒙德和維巴的觀點略作修正。阿爾蒙德和維巴在研究政治文化時,往往偏重既存公民文化對政治系統的影響,而對政治文化的變化則有所忽略。因而有人借此對其進行批判。實際上,阿爾蒙德和維巴并不認為政治文化是一成不變的,但他們未能對動態公民文化進行研究亦是事實。在現實生活中,政治文化的變動性與政治過程息息相關。在當代中國,政治文化的演進和發展這一動態過程是最值得關注的現實問題之一。如果認為政治文化難以改變,那么只能不幸地認為,中國的民主政治事實上是不可能穩固地建立的。事實當然并非如此。但在一個缺乏憲法政治意識和公民文化的國度,通過政治社會化培育公民文化,顯然是頗為艱巨的任務。在這種情況下,政治社會化不僅要普及和傳播既有政治文化,而且承擔著另一份責任,即在潛移默化中改變既有政治文化,使之向公民文化靠攏。因此,民主轉型國家政治社會化的目標,乃是社會無法獨立完成的。在此情境之中,思想啟蒙和權力推進,在政治社會化過程中都扮演著各自無可替代的角色。同時,由于強調政治和知識精英的引導,因而政治參與者的數量并不多,大部分人的主體意識和參與意識難以培育。從某種意義上說,這種政治社會化往往會在一定程度上偏離參與者文化,且帶有臣民文化的明顯烙印。因此,很有必要反思政治文化與政治社會化的關系,乃至反思政治社會化在發展中國家的特殊意義。曾有學者對阿爾蒙德和維巴的觀點提出質疑。認為將文化看做自變量,而將政治行為和政治結構視為因變量,將人的心理傾向模式與民主政治的穩定掛鉤,顯得有些草率。因為公民文化更可能是民主制度的結果,而非其原因〔12〕。應該說,政治文化的確不能決定政治結構,但政治結構也同樣不能在短期內改變政治文化,因而二者的關系十分復雜。在民主政治尚未最終建成的當代中國,若要使源于他種文化的民主觀念成為政治文化中的核心要素,那么民主觀念的宣揚自然不可或缺。然而,具體民主制度的推行,則是使民主觀念和公民文化得以發揚的必要條件之一。因為傳統意義上的政治社會化偏重于傳統政治文化的再生產,難以促進政治文化的進化。因此,我們不妨將政治社會化做一個小小的曲解,即不將其看做傳統意義上的傳承政治文化和塑造政治人的過程,而將其看成社會上大部分人可以正常參與政治這一理想狀態的過程。這也就意味著政治過程不再由少數精英操縱,而應由社會大眾普遍參與。這種意義上的政治社會化,實際上就是民主政治的真正推行。也唯有在這一前提下,公民文化才能得以全面實現。任劍濤在論及公共精神空間問題時認為:首先,公共精神空間的出現,依賴于公共政治空間的奠基0〔13〕;其次,只有在公共精神空間得以存在和發展的前提條件下,社會的統治或治理才是可能的0〔14〕;最后,正是在寬容與法治的基礎上,公共精神空間才具有生長、發育與拓展的前景。這既是指公共精神所寄托的市民社會可以迅速地成長,也是指公共精神所必須的公共輿論才可能形成。0〔15〕公共精神空間與公共政治空間的關系大體如是。盡管公民文化與民主政治的問題與此頗不相同,但二者的關系則與此具有較大的相似性。同樣的問題可以推及憲法領域。實際上,憲法與政治很難截然分開。公民文化的塑造,同樣是憲法孜孜以求的目標之一。憲法文化包含在政治文化之中,而憲法社會化是政治社會化的一部分。因此,憲法社會化和政治社會化之間有著大致相同的命運。一方面,憲法社會化乃憲法文化得以塑造、維續和傳承的過程,是社會個體與政府接受憲政理念、內化憲法規范、形成憲政品質的過程,是憲政體系的自我延續即再生產的過程0〔16〕;另一方面,也是憲法及其相關制度之功能得以實現的過程。0〔17〕因此,憲法社會化既包含傳承憲法文化的意思,也包含憲法得以實現的意思。前者與政治社會化的正統解釋相符,后者嚴格說來則是憲法及憲政精神的實現,與政治過程受到憲法制約這一含義相類似。而在這兩者之間,也存在著緊密的聯系。與政治和哲學上的眾多命題一樣,在我國,憲法的普及也往往以一種整齊劃一的方式展開。無論是小學時的思想品德課,還是高中時的政治課,甚至是大學時的思想政治修養與法律基礎課,都主要側重于闡述憲法是國家的根本法,是統治階級意志的表現,以及國家機構的基本知識等內容,而對公民權利意識、公民控制國家和約束國家的可能性及必要性等問題,則著墨不夠。而且,相對于學校教育而言,憲法精神在普通民眾中的普及力度更顯薄弱。相形之下,憲法學界對憲法的眾多理論和實踐問題則進行了深入的探討。但無論這種探討達到怎樣的深度和廣度,都難以夯實憲政的社會基礎。如伯爾曼所言,法律必須被信仰,否則它形同虛設。0〔18〕憲法作為法律的一種,無疑應當得到廣大人民的信仰。而信仰的基礎在于對憲法的認知。若這種認知發生偏差,則信仰很難真正建立。由于長期以來,我國對憲法性質的認識存在誤區,憲法表現出較強的政治綱領屬性,而未能表現出法的屬性。這種認識誤區導致的結果是,要么民眾對憲法視而不見,要么認為憲法只是一種政治宣言,是階級統治的工具。近年來,我國也出現不少重大的憲法事例,引起舉國關注。然而,在大多數情況下,普通民眾在這些事例中只能進行有限度的討論,難以發揮實質性影響。除上述憲法意識薄弱之外,在我國尚缺乏實現憲法政治必要的主體要素,即具有健全公民人格的社會成員。我國市民階層發育遲緩,難以出現西方式的公民社會。而誠如馬克思所言,公民社會恰恰是西方世界全部歷史的真正舞臺〔19〕。契約精神的缺失,法治意識的淡薄,作為國家和社會主人榮譽感和責任感的匱乏,無一不制約著合格公民的形成。與此同時,因憲法缺乏制度化保障,導致眾多憲法權利形同虛設,從而阻止了公民通過行使言論、結社等基本權利實現其政治主張并張揚其個性的渠道。制度的欠缺,反過來削弱了公民對憲法的信仰。這種惡性循環,導致憲法缺乏足夠深厚的社會基礎。因而在我國,憲法社會化與憲法文化、公民文化等主觀內容也存在密切的關聯。簡單說來,若沒有憲法文化的支撐,憲法權威得不到保障,憲法信仰無從樹立,憲法的功用必然難以發揮。因此,將憲法與政治二者相整合,可以認為,憲法政治是憲法在實際政治過程中發揮其應有作用的政治形態,憲法文化則屬于政治文化的一種,其目標在于培育憲法權威、憲法信仰,塑造公民文化。在此基礎上,我們可以得出如下結論:沒有憲法政治之推行,就沒有公民文化之培育;而沒有深厚的公民文化,憲法政治亦不可能實現。而且這二者之間不存在簡單的雞與蛋的關系,也很難分清先與后。

本文作者：陳文濱工作單位：江西科技師范學院

談到中世紀的政治,人們很自然會想到等級、特權和專制,很難把它同近現代的民主政治相掛鉤。談到西方歷史上的民主政治,人們很自然會想到古希臘、羅馬的民主和近現代資產階級的民主,而很難想到中世紀。然而,這里我要說的是,西方近現代的民主政治實際上離古希臘和羅馬的民主政治很遠,而離西歐中世紀的專制政治很近,是從西歐中世紀專制政治的母體中發展而來的。憲法政治是近現代西方民主政治的重要組成部分,僅從憲法政治的起源分析中,我們便可見一斑。

在古代希臘和羅馬的民主政治中不存在憲法,為了防止當權者個人權力的膨脹、遏制貴族專制勢力的發展和保障一般公民的基本利益,采取的基本措施主要有兩個:一是通過增設當權者的數目來達到相互制約和分權的目的,如雅典的執政官最初為一人,后增為三人,再后增為九人,羅馬王政時代的國王為一人,共和國時代的執政官則為權力相等的兩人;二是通過縮短當權者的任期來遏制個人勢力的發展,如雅典的執政官最初是終身制,后改為十年一任,再后改為一年一任,羅馬王政時代的國王是世襲的終身的,共和國時代的執政官則由選舉產生,一年一任。在中世紀的西歐,各國的最高統治者國王都主要是世襲的和終身的,特殊情況下則由封建主選舉產生,或是通過武力征服獲得,因而中世紀的國王更多地表現出的是專制的一面,也被看著是專制統治的代表。但西歐國王的專制統治是遠不能同東方的國王專制相提并論的,西歐的地方封建主總是在想方設法約束國王專制勢力的增長,最主要的措施是:通過簽署特殊的法律文件來限定國王的權力范圍和通過議會或是其它專門機構來制約國王的權力。

西歐的地方封建主通過與國王簽署特殊法律文件來約束國王權力的行使,以維護自身利益,這便催生了憲法政治。西歐在封建社會形成過程中,并未能繼承古羅馬的社會管理機制,而是在日耳曼人的氏族部落制度的基礎上,以土地分封為紐帶以契約形式形成了一種特殊的封建社會管理機制。我國的法制史專家叢日云教授在其研究文章中寫道:“中世紀日耳曼的封建社會關系是以契約為基礎的。它在采邑制的基礎上,將不同等級的人以契約為紐帶連結為一個共同體。這種契約包含雙方相互忠誠和保護的承諾,使雙方的權利義務明晰化、規范化,從而承認了締約雙方的權利主體地位,否定了在上者對在下者的任性專橫,也使在下者掌握了抵御在上者侵權的法律依據。契約的有效性以雙方信守契約為前提,一方毀約,另一方就不再受契約的約束,這種對等性地位也確認了契約雙方某種程度的平等。”①君王和其封臣之間建立了契約關系,其它各級封建主之間也建立了契約關系,通過契約關系構筑了統治階級內部的等級秩序。在封建主與依附民之間也有一種委身與保護的契約關系,通過契約關系明確了依附民的基本封建義務和權益,使封建主不能任意地加重剝削。取得自治權的城市與國王或其它封建主之間也建立了一種契約關系,一般城市都是通過君王或其它封建主頒發的特許證書而確立自治權利的,“在某種意義上,特許狀是一種社會契約;實際上,它是近代政府契約理論產生的主要歷史淵源之一。”②其中最主要的關系是君王與其封臣及各級封建主之間的契約關系。從這種契約關系中,發展出了基本的封建法律關系。這種封建法以分解為封建等級的層次繼承了日耳人的傳統習慣法的某些因素,如君王的每個直接封臣號稱為“平等者”,國家的重大事務應由“平等者”商議決定,司法審判應在“平等者”參與下依法決定,有關軍役、賦稅等權利義務問題的爭執與協議應在“平等者”的會議上解決。以至君王只不過是“平等者”中的第一人,原則上應由“平等者”選舉產生,世襲繼承也需“平等者”認可。③因而,西歐的封建君王不象其它地方的國王或皇帝,擁有至高無上的權勢,其臣屬也不象其它地方的封建官吏那樣對待國王或皇帝唯唯諾諾。當西歐封建主的利益受到君王的威脅時,他們習慣于用群體政治活動的形式和法律的手段與君王抗爭。尤其是在英國,這一特點表現得更為明顯。這也使得英國成為近現代憲法政治的發源地。早在英國盎格魯-撒克遜時代,就已具備了近現代憲法的最基本的原則和精神,那就是認為法律高于一切。法律至上的原則存在于日耳曼人的傳統習慣法中,13世紀英國著名的法學家布拉克頓在《英格蘭習慣與法律研究》一書中曾寫道:“國王不應該服從任何人,但應該服從上帝和法律,因為法律創造了國王。”④當時英國民間還流傳著歌頌法律至上的詩歌:“法律高于國王的尊嚴,我們認為法律是光亮。沒有光亮就會誤入迷途。如果國王不要法律,他就會誤入迷途。……有了法律,就會國泰民安,沒有法律,就會國家動亂。法律這樣說:依靠我,國王才能統治,依靠我,制定法律的人才能受到公正的對待。國王不可以改變確定的法律,他只可以按照法律激勵和完善自身。依法者存,違法者亡。”⑤在盎格魯-撒克遜時代就有國王因違反習慣法而遭處罰的記錄。如757年,威塞克斯國王希格伯特因違返習慣法被褫奪王位。⑥1066年,法國諾曼底公爵威廉征服英國,取得王位。盡管他帶來的諾曼底貴族在很大程度上改變了原有英國貴族的構成,但還是不得不為違反了英國的傳統習慣法而采取政治上的補救措施,為了收買人心,爭取英國教會、貴族和各階層人民的支持,在登位后不久簽署了給予臣民一定權利的《王冠憲章》。征服者威廉在《王冠憲章》中宣布,保證要用“正義統治人民、把國王的一切供給人民”,他還保證要制定正義的法律,并且保衛它;他特別強調將禁止各種掠奪、暴力和不公正的審判。在之后的亨利一世統治時期,因在加強王權道路上與貴族發生矛盾,也被迫于1100年頒布了《亨利憲章》,重申保證教會的自由,保證貴族的繼承權等。⑦雖然威廉一世和亨利一世先后頒布了保證貴族利益的憲章,但在諾曼底征服之后王權不斷強大是不爭的事實。通過土地的重新分配,使王室擁有絕對優勢的土地資源,通過亨利一世和亨利二世的改革,王室法庭的地位不斷抬高,在很大程度上剝奪了地方貴族的司法審判權,而“盾牌錢”的征收一方面增加了王室的財政實力,另一方面又擺脫了國王在軍事上對地方封建主的依賴,這使貴族們不得不日益緊張起來。1199年,無地王約翰即位。他無視前幾任國王的憲章,任意踐踏傳統習慣法,為了同法國國王作戰不斷增加稅收,于1199年至1215年間,將世俗貴族的兵役免除稅(盾牌錢)提高了16倍,并提高繼承稅,凡是不能及時繳納的即被沒收封地或處以重罰。1209至1211年間,他還從教會掠奪了2.8萬鎊。城市市民也被課以重稅。⑧這引起了英國貴族及各階層人士的不滿。尤其是當無地王約翰為了討好教皇,宣布英國為教皇臣屬國,準備向教皇進貢時,教俗貴族聯合起來,并聯絡了騎士和市民,于1215年6月迫使無地王約翰簽署了《大憲章》,因其主旨是反專制爭自由,所以又稱為“自由大憲章”。

《大憲章》和《王冠憲章》、《亨利憲章》有著根本的不同,后兩者是由國王自己草擬頒布的,旨在讓大家放心,而前者是由25名大貴族集體草擬強迫國王簽署頒布的,旨在要國王遵守。因而,《大憲章》被認為是英國歷史上第一份具有憲法性質的文件。《大憲章》共63條,一方面是對數百年來英國法律至上思想的總結,對于教會、貴族和市民已擁有的自由權利加以肯定,另一方面在法律至上原則的基礎上又提出了王權必須受到專門機構的監督和保障基本人權的一系列新的原則。如第61條規定:可由貴族推選出25名代表(組成委員會),來監督大憲章的執行,如其中四人發現國王及其官員有違背《大憲章》的情況,可向國王或其法官指出,要求改正,若在40天內未改正錯誤,則25名代表可以聯絡全國人民,采用一切手段,包括武力,奪取國王的城堡、土地和財產,迫使其改正。⑨盡管這一條在當時并未能實行,但它為制約國王履行法律真正實現法律至上的原則指出了一條可行的途徑,為議會的出現和依靠議會制約王權提供了法律依據。又如第39條規定:任何自由人,如未經其同級貴族之依法裁判,或經國法判決,皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、流放,或加以任何其它損害。⑩盡管這里講的“自由人”主要是指封建貴族,因為當時大多數勞動者都還不享有自由,但它畢竟制約了國王至少在一定的范圍內必須尊重基本人權,而當人們利用這一原則不斷進行斗爭、享受自由的人越來越多時,它的意義也就越來越大,越來越深遠了。而事實上,在已建立民主政治的近現代社會,其真正享有民主權利的人的范圍也明顯地是有一個由小到大發展的過程。在西歐的其它地方也出現了專門制約王權的法律文件或法律條文。如1356年12月德皇查理四世頒布的《黃金詔書》,也是德意志諸侯限制皇權維護自身獨立權益的法律文件。就連十字軍東征時期在地中海東岸建立的四個十字軍國家也制定了限制王權的法律。1099年,十字軍攻占耶路撒冷后組織了耶路撒冷市政委員會,起草了《耶路撒冷審判書》,規定十字軍各國國王都要服從耶路撒冷市政委員會的決議。這說明在西歐社會,封建貴族通過政治斗爭利用法律手段來制約王權是一種很普遍的方式。但在英國,由于議會制度的較早出現和健康發展,使得這樣一種斗爭方式日益經常化、規范化和法制化。這也自然使得在英國,制約王權和保障人民的基本權益的這一類的法律發展得最為系統和完善。在無地王約翰之后,幾乎每一任英國國王都要簽署專門法律文件,表示確認《大憲章》或是許諾人民新的權利。例如:1258年,亨利三世簽署了《牛津條例》,同意將國王置于“15人會議”的監督之下,未經“15人會議”同意,國王不得作任何決定;1279年,愛德華一世簽署了《無同意課稅法》,表示未經人民同意國王不得擅自征稅;在英國大革命前夕的1628年,查理一世還簽署了《權利請愿書》,重新肯定大憲章以來人民獲得的各種權利,等等。在英國光榮革命之后的1689年、1701年,英國議會相繼通過了《權利法案》和《王位繼承法》,對《大憲章》以來的英國憲法作了一個總結,確立了“議會至上”和“議會主權”原則,明確了國王的權利和地位,重申了基本人權,是確立英國君主立憲制度的重要文憲。至此,英國近代的憲法政治形成。

由上可知,英國的近代憲法政治是從中世紀發展而來,其一些基本原則在中世紀就已形成。而英國近代憲法政治是西方近現代憲法政治之源。美國是世界上第一個頒布系統成文憲法的國家,而美國憲法思想的主要來源就是英國的憲法原則。隨著大量英國人移居北美殖民地,英國的憲法精神也被帶到了這里。最初的美國人就是利用英國的憲法原則同英國的殖民統治者相抗爭的,如他們根據英國憲法中有非經議會同意國王無權征稅的原則,提出非經殖民地議會同意英國國王無權在北美征稅的要求,喊出了“無代表就征稅,是專制統治”、“無代表不納稅”等口號。在美國取得獨立之初,各州都紛紛制定了憲法或權利法案,其中最有影響的是1776年的弗吉尼亞州《權利法案》,是在吸納了英國《大憲章》、英國1628年《權利請愿書》和1689年《權利法案》綜合而成。美國著名的人權思想家黑茲爾廷在其論文《論英國大憲章對美國憲法的影響》一文中就指出:“權利法案是成文法的組成部分,是美國各州憲法和聯邦憲法的組成部分,這是堅持了英國人體現在大憲章中的基本權利。美國憲法中的權利法案可以追溯到英國大憲章。”

本文作者：季云飛工作單位：廈門大學歷史系

五權憲法,是孫中山資產階級政治學說的核心和精華,他為之奮斗了一生。對于孫中山五權憲法政治學說,史學界很少有專文論述,本文擬對孫中山五權憲法政治學說作概要論述,不妥之處,祈請同好匡正。

一、五權憲法學說的形成

創立五權憲法學說、在國家制度上實行五權憲法原則,是孫中山畢生奮斗的革命目標。孫中山五權憲法學說包括“政權”、“治權”兩部分。“政權”即指人民掌握的選舉權、復決權、罷免權、創制權等四權;“治權”即指治國機關掌握的立法權、司法權、行政權、彈劫權、考試權等五權,亦即“五權分立”的政治體制。作為一個完整的五權憲法學說的提出,孫中山經歷了兩個發展階段。1904年下半年至南京臨時政府成立,孫中山提出了五權憲法中“治權”部分的構想,提出了治國機關的“五權分立”原則,并確立了“主權屬于國民全體”的憲法思想。這是第一階段。孫中山最早論及五權憲法的時間大約是在1904年下半年。19似年下半年孫中山來到美國紐約,同在耶魯大學學習法律的中國留學生王龐惠討論五權憲法問題。他們倆足足“討論了兩個星期”,王龐惠對孫中山五權憲法主張深表贊成。二十年后,孫中山在回憶這段歷史時,曾作過這樣的記述:記得二十年以前,有一位中國學生,他本來是大學法科畢業,在關國大學,也得了法學士的學位,后來他還想深造,又到美國東方一個大學去讀書。有一次兄弟在紐約城和他相遇,大家談起來,兄弟便間他說:你這次入美國東方大學,預備去研究什么學間呢?他說:我想專門學憲法。我就把我所主張的五權憲法說與他聽,足足的和他討論了兩個星期,他便說這個五權憲法,比較什么憲法都要好,極端贊成我的主張,兄弟在當時便很歡喜,見得他既是贊成了這個憲法,就請他進了學校之后,把這個五權憲法的道理,詳細去研究。¹1905年8月同盟會成立后,孫中山利用各種場合談論、宣傳其五權憲法學說。1906年11月,孫中山在東京與俄國社會革命黨首領該魯學尼會晤時,第一次明確表示將來中國要實行五權憲法。他指出:“希望中國實施的共和政治,除實行立法、司法、行政三權外,還須添補考選權和糾察權。”實行考選權,可以“最嚴密公平地選拔人材,以使優秀人材掌管國務”;通過糾察權,可以監督議會和政府“糾正其錯誤,并解決今日共和政治不足之處”。他表示要“創立至今各國尚無的政治學說,以伸各機關發揮其效能。”º同年12月21日,孫中山在東京《民報》創刊周年紀念會上發表了題為《三民主義與中國前途》的演說。在這一演說中,孫中山第一次向革命黨人明確提出將來中華民國的憲法采用“五權憲法”,“要創‘種新主義,叫做‘五權分立’”。在這一演說中,孫中山闡發了“三權”以外再加“兩權”的理由。孫中山指出,美國的“三權分立”憲法,“現在已經是不適用的.了。”他說:“美國官吏,有由選舉得來的,有由委任得來的,從前本無考試的制度,所以無論是選舉,是委任,皆有很大的流弊。就選舉上說,那些略有口才的人,便去巴結國民,運動選舉;那些學問思想高尚的人,反都因訪于口才,沒有去物色他。所以美國代表院中,住往有愚蠢無知的人,夾雜在內,那歷史實在可笑。就委任上說,凡是委了王官,都是跟著大總統進退。美國共和黨、向來迭相興廢,遇著換了大總統,由內閣至郵政局長,不下六七萬人,同時俱換,所以美國政治腐敗散漫,是各國所沒有的。”“所以,將來中華民國憲法,必要設獨立機關,專掌考選權。”»為什么要增加糾察機關呢?孫中山說:“現在立完各國,沒有不是立法機關兼有監督權限,那權限雖然有強有弱,總是不能獨立。因此生出無數弊病。比方美國糾察權歸議院掌握,往往擅用此權,挾制行政權,使他不得不俯首聽命,因此常常成為議院專制;•…況且照正理上說,裁判人民的機關,已經獨立,畢戈判官吏的機關,卻仍在別的機關之下,這也是理論上說不過去的,故此這機關也要獨立。”¼至南京臨時政府成立為止,孫中山的治國機關的“五權分立”思想已經形成。然而,為什么南京臨時政府成立時仍按“三權分立”原則組織政有呢?1012年8月11日例、中山公布的《臨時約法》為什么不采用“_五權分立”原則組織政府昵?1是否孫中山已放棄了“五權分立”的主張呢?事實上,孫中山是不贊成“三權分立”的。出現違背孫中山“五權分立”思想的原因在于:一,孫中山“五權分立”主張,_未被多數革命黨人了解和按受。辛亥年間,贊成“五權分立,的寥寥無幾,有案可稽贊成“五權分立”的大概是宋教仁等個別人貓就是早年贊同孫中山的五權憲法學說的法律博工王龍惠,此時也不贊同實施“五權分立”。孫中山回憶說:“辛亥革命成功的那一年,他剛回到中國,兄弟見、了他,就問他說:你從前很贊成我的五權先法,‘近來研究了各國的憲法有一些什么心得呢?他側復我是不能行的。兄弟聽了這話之后,就很以為奇怪,很不以為然,不料我們邵一班同志聽了他的話之后,都以為這位法律博士且說各國都沒有這個東西,總是有些不妥當。所以對于五權憲法便漸漸不大注意了。”½這表明,辛亥革命期間黨內沒有實行五權分立的思想基礎。二,南京臨時政府是按照《臨時政府組織大綱》組織政府的。而這個大綱是由的奮、馬君武、王正廷等人起草的,該大綱從起草到議決不過二日。此時孫中山尚在國外,大綱理所當然不會反映孫中山的五權分立思想。三、,引有時約法》的起草權并不掌捉孫中山手中。《臨時約法》起草之前,臨時參議院通過了湯漪提出的“行政官不得兼為參議員”提案,所以《臨時約法,的提案權屬臨時參議院專有,政i舒官員乃至臨時大總統均不得參與。在《臨時約法》起草之前,孫中山曾將中華民國臨時政府組織法草案咨送參議院“以資參敘”。¾該案反映了孫中!_婦的五權憲法思想。但多數琴議員主張自行起草,便于飛月31舊議決“將原案退回”,¿并于2月7日組織編輯委員會起草。臨時約法起草員們了解的是歐關國家“三權分立”原則,不明孫中山五權憲法之意,故引尚時約法》仍采“三權分立”原則。由于時間倉泥,公法又帶“臨時”性質,因此,孫中山除強調在玄臨_時約法》上要有中華民國主權屬于全體國民一條外,權宜接受參議院制定的《臨時約法》,并于3月11日由他公布。所以,在1924年,孫中山在談到《臨時約法》時說:“在南京訂出來的民國約法里頭,只有‘中華民國主權屬于國民全體’的那一條,是兄弟所主張的,其余都不是兄弟的意思,「兄弟不負那個責任”。À這一方面表明孫中山對《賺:時約法》未能采取“五權分立,);原則表示遺憾,另一方面表明孫中山此時已明確提出“主權屬于國民全體”的憲法思想。但是,究竟如何典正做到“主權屬于國民全體”,孫中山均未深人研究使之在法律土得到保杯。農世組就任臨時大嘗、統后的i叮門交府統治時期,孫中山“五權分立”原則根本不可能在中‘國試行。盡管如此,孫中山為在中國實現“五權分立”,繼續迸行不懈的努力。1912年至1925年孫中l婦逝世為止,孫中山的五權憲法學說進一步完善,提出了“直按民權”即人民掌握選舉權、復決權、罷免權、創制權等四權,亦印“政權”。這是第二說:五權憲法這個東醞在各國都沒有見過,.恐泊階段。_1914年,孫中山逃亡日本后組織中華革命黨,他便把“五權分立”原則施于中華革命黨黨部。黨部設本部和協贊會,協贊會又分為立法、司法、監督、考試四院,四院與本部并立為五,“使人人得以資其經驗,備為五權憲法之張本。”Á在1917年至1918年撰寫的《建國方略》中,對有關五權憲法的制定及內容提出如下原則:第一,五權憲法制定的時間、前提及制定者。他認為:“侯全國平定之后六年,各縣已達完全自治者,皆得選舉代表一人,組織國民大會,以制定五權憲法。”第二,中央政府采取五院制。他說:“以五院制為中央政府:一曰行政院,二日立法院,三曰司法院,四曰考試院,五曰監察院。”第三,五院院長的產生及隸屬。“憲法制定以后,由各縣人民投票選舉總統以組織行政院,選舉代議士以組織立法院,其余三院之院長,由總統得立法院之同意而委任之,但不對總統、立法院負責,而五院院長皆對于國民大會負責。”第四,監察彈勃程序。“各院人員失職,由監察院向國民大會彈劫之,而監察院人員失職,則國民大會自行彈劫、罷黝之。國民大會職權,專司憲法之修改,及制裁公仆之失職。”第五,考試院考試對象。“國民大會及五院職員,與夫全國大小官吏,其資格皆由考試院定之。”第六,人民掌握“政權”,行使直接民權。“施行憲法,此時一縣之自治團體,當實行直接民權。人民對于本縣之政治,當有普通選舉之權、創制之權、復決之權、罷官之權,而對于一國政治除選舉權之外,其余之同等權,則付托于國民大會之代表以行之。”1921年3月,孫中比!在廣東教育會演講五權憲法,并向廣東省議會提出,由國會制定五權憲法,作為“治國的根本法。”此時,孫中山撰寫的《國家建設”一書中擬定“五權憲法”一部,但此書不久毀于陳炯明的炮火之中。1922年6月,孫中山命葉夏聲起草“五權憲法草案”。有的論者認為,五權憲法在孫中山“主持召開國民黨第一次代表大會宣言中把它拋棄了。”這種說法是沒有史實根據的。其實,1924年國民黨一大宣言中重申了《建國方案》中孫中山五權憲法的基本思想,認為“直接民權”與“五權分立”,“以濟代議政治之窮,亦以矯選舉制度之弊。”1924年孫中山還以《五權憲法》為題,全面論述其五權憲法思想,并形象地比喻說:“五權憲法,好象是一架大機器,直接民權便是這架大機器中的掣扣。”@孫中山自1904年至1925年逝世止,為五權憲法奮斗了二十余年。他把實現五權憲法和實現三民主義,同樣看作革命成功的標志。1923年11月25日,孫中山在廣東大本營對國民黨員的演說中強調指出:“各同志從今日起,要認真去千革命事業,各位同志要將革命事業作為本人終身事業,必要使三民主義、五權憲法完全實現,方可算是吾黨成功。”在孫中山逝世的前一天,即1925年3月n日與談話時表示,希望國民黨同志努力奮斗“務使三民主義、五權憲法實現。”

二、五權憲法學說與三民主義的關系

五權憲法學說與三民主義的關系怎樣呢?有的論者認為:五權憲法是“民權主義”的重要組成部分”,“它是民權主義的發展,又是民權主義的具體化”。這種說法值得商榷。據我所接觸的孫中山有關論述,孫中山從來沒有把五權憲法隸于三民主義之中,更沒有把它限于民權主義之內。事實上,孫中山把五權憲法與三民主義視為建國的兩大基本點、革命成功的兩大標志、黨員奮斗的兩大武器。孫中山最早同時談到三民主義和五權憲法是在1906年底在《民報》創刊周年紀念會上的演說。在這個演說中,重點談三民主義,強調三民主義實現以后,“中國當成為至完美的國家。”在談完三民主義后,孫中山演講第二個問題,即“將來中華民國的憲法。”認為“五權分立”“不但是各國制度上所未有,便是學說上也不多見,可謂破天荒的政體。”對于五權憲法與三民主義的關系問題,孫中山是這樣說的:“要望大家同意,盡力研究,匡所不逮,以成將來中華民國的憲法。這便是民族的國家,國民的國家,社會的國家,皆得完全無缺的治理。”@這里,孫中山似乎把三民主義看作革命目標達成后的中國,以五權憲法作為治理三民主義國家的武器。1923年元旦發表的中國國民黨宣言中,以明確的文字,把五權憲法和三民主義并列為建國的兩個基本點。宣言說:“本黨總理孫先生文,內審中國之情勢,外察世界之潮流,兼收眾長,益以創新,乃以三民主義為立國之本源,五權憲法為制度之綱領,稗民治臻于極軌,國基安于磐石,且以躋于有進而無退,一治而不復亂之域焉,o!,三民主義為立國之本,五權憲法是制度之綱,建國治國缺一不可。1923年,孫中山在黨內反復宣傳五權憲法與三民主義,把兩者放在同等熏要的地位。1023年11月25日,在廣州大本營對國民黨員演說中,號召黨員“要認真去干革命事業”,“要將革命事業作為本人終身事業”,書使三民主義、五權憲法完全實現,方可算是吾黨成功。”12月9日再次在大本營對國民黨員演說,要求“黨員必須明白三民主義、五權憲法之內容如何,然后用之出而宣傳,始生效力,始能感化他人也”,并指出:“吾黨員奮斗之武器,則三民主義、五權憲法是也。”12月3。日,在廣州對國民黨員的演說中進而強調:“三民主義和五權憲法,都是建國的方略”,“造成一個三民主義、五權憲法的國家,非用群力不可。”其間,孫中山對知識分子提出政治研究的標準,他指出,知識分子“研究之標準者維何?固莫三民主義與五權憲法若矣。”孫中山對實現三民主義和五權憲法兩大革命目標,奮斗到生命最后一息。在臨終前一天同的談話,表達了這位資產階級革命家的遺愿。談話節錄如下:以國民會議建設新國家,務使三民主義、五權憲法實現。乃為病疾所累,行將不起。死生常事,本不足慮,但數十年為國奔走,所抱主義終未完全實現,希望諸同志努力奮斗,使國民會議早日成立,達到三民、五權之主張,•則本人死亦埃目。綜上所述,孫中山始終把五權憲法與三民主義放在同等重要的地位,終身追求。那種把五權憲法說成是民權主義的重要組成部分的說法是沒有根據的。相反,我認為孫中山民權主義中的直接民權思想是五權憲法的重要組成部分。

本文作者：盧克貞工作單位：河南省金融管理干部學院金融系

九屆人大二次會議通過了憲法修正案,把“依法治國,建設社會主義法治國家”載人憲法。這不僅是中國法制史上的一件大事,而且是中國政治史上的一件大事,對中國政治、經濟及社會發展都具有里程碑的意義,對我國的政治和社會生活將產生極其深遠的影響。

一、依法治國載入憲法標志著我國治國理念的根本轉變

把依法治國,建設社會主義法治國家載人憲法,表明了我國治國方略的重大調整;標志著我國治國理念的根本轉變;也標志著中國幾千年的“人治”統治秩序的終結,“法治”統治秩序的確立。我國是一個具有深厚的封建主義“人治”思想和文化傳統的國家,幾千年來沉積下來的思想觀念和固有習慣對我國的政治生活和個人行為產生了很大的消極的影響,致使我國的法制建設舉步維艱。黨的十一屆三中全會以后,社會主義法制建設取得了巨大進展,而黨的十五大把“依法治國,建設社會主義法治國家”確定為黨領導人民治理國家的基本方略,標志著我們黨執政方式從原來的重政策、輕法律、以黨代政、黨政不分轉變到依法治國上來了。這對于發展社會主義民主政治,維護憲法和法律的權威,健全社會主義法律體系,完善行政執法制度和司法制度,保證人民當家做主,特別是保證這一治國方略不因領導人的改變而改變,保障國家和社會的長治久安和可持續發展,具有極其深遠的歷史意義和重要的現實意義。它第一次通過憲法條文向世界宣告:中國將告別傳統的治國方式,正式步人法治社會的軌道。由于深受我國長期以來形成的封建專一制思想的影響,我們的法治理念還是初步的、不成熟的,主要表現是:群眾的法律意識還很薄弱,不太懂法;個別政府官員的權力觀念還很深厚,不太信法;部分執法者對法律的信仰還不很堅定,不太認真執法;全社會的法治觀念尚未真正形成。因此,憲法理念的真正成熟還有相當長的路要走。

二、依法治國載入憲法標志著我國社會發展進入新階段

在人類歷史的長河中,法制文明是社會文明的主旋律。依法治國,作為先進的治國方略與法律文化,是社會進步與社會文明的標志。依法治國不是從來就有的,而是一種與市場經濟、民主政治和相當發達的社會文化共存亡、共興衰的社會現象。真正意義與成熟標志的依法治國,即法治國家是以市場經濟的相當發展為經濟基礎,以民主政治的相當完善為政治基礎,以發達的權利義務觀為核心的精神文明為思想文化基礎的。社會主義的依法治國有著豐富的內涵:

本文作者：朱孔武工作單位：廣東商學院法治研究所

中國當前處于一個“非常時期”，即有別于日常政治的憲法政治時期，30年的經濟改革已經為這個制度提供了一定的經濟基礎和法律秩序，時代也呼喚著一個民族的政治成熟。[1]由于憲法是國家根本大法，所以憲法所規范的憲政運作架構必然是原則性的，同時無論如何設想周到，憲法內容都無法絕對周密，更無法預測未來的發展。因此隨著政治、社會生活的變化，既存的憲法規范也必然受到環境變化所帶來的挑戰，因而憲法規范的內容亦將隨之發生變遷，以適應社會情況。因此，憲法變遷可以說是必然的、經常的現象。[2]（P3）當代法哲學大師漢納•阿倫特(HannahArendt)在批判歐陸自西耶斯以降將制憲與修憲截然二分的法哲學傳統的基礎上，指出憲法規范秩序的建立標準，在于是否有一個將人民從單純“居民”轉化為“公民”的審議式民主共和基礎。如果具備了這樣的轉化條件，即使形式上既非制憲、亦非修憲，也是一個長期、實質的憲法變遷。[3]（P162-164）阿倫特的論述在數十年后獲得美國憲法學者的認同。美國耶魯法學院憲法教授布魯斯•艾克曼提出“憲法時刻”理論，認為阿倫特對于美國制憲的詮釋以及憲政秩序變動的理論基礎基本上是正確的。[4]（P280-290）憲法政治議題不斷地在公權力部門中辯論、試煉，也被人民廣泛討論與思考，最終實質性地改變了憲法規范的內涵。然而，憲法政治和常態政治在概念上或許可清楚區分，但在實踐中往往糾葛在一起，也由此導致在憲法的維持與變革可能間所產生的歷史辯證。我國自改革開放以后，憲政秩序的變動成為一個常態性現象和饒富實踐與理論興味的關鍵議題。憲法的四次修正必將開啟新的法治里程，一個穩定的憲政結構和常態性的憲政體系終將得以完成，我國正在經歷一個重要的“憲法時刻”。近年來公共財政制度的建設擔當了“憲法時刻”的重任，人大制度完善的重要途徑是通過審查預算進行的。[5]自1999年啟動新一輪預算改革起，預算制度對國家治理的重要性日益顯現，代議政治的落實與預算審議的實踐同步發展。2009年3月，在河北省承德市人民代表大會期間，政府的2009年預算案被接連退回，在財政部門修改了兩次之后才獲得通過。部分代表認為政府的行政開支過高，要求大幅度向民生傾斜。政府修改后的預算草案中，將社保開支由2000萬元增加一倍至4000萬元，對教師的投入由1000多萬元倍增到2000多萬元，而政府采購則減少了7000萬元。[6]承德事件的發生并不是偶然的，從《中華人民共和國預算法》（下文簡稱《預算法》）、《各級人民代表大會常務委員會監督法》（下文簡稱《監督法》）以及許多地方的預算監督審查條例運行至今，在地方出現過若干次人大否決同級政府預算草案報告、要求重編再審、再通過的經典案例（如在河北省饒陽縣、湖南省沅陵縣、新疆自治區昌吉市）。[7]但是，媒體把“承德事件”稱之為人大“駁回”政府預算的說法在法律上是錯誤的。當前，我國人大審查預算的重點在初審階段，承德市政府提出預算草案，人大財經委提出初審意見，政府認真考慮，是預算初審程序的內容之一。本文通過考察承德市人大退回預算草案的法律依據，分析地方人大預算審議實踐對初審程序的完善及其人大與政府在預算審議中的互動過程，指出地方人大預算審議實踐對我國憲法變遷的影響。

一、地方立法對預算初審程序的探索

人民代表大會制度是我國的根本政治制度，從法律上講，人大的權力具有原始性，地方行政機關的首要職能，就是執行本級人大及其常委會的立法和決議。具體而言，地方人大的立法權（包括制定地方法規、通過針對具體問題的決定、決議及建議）和預算審查權是人大行使權力的常態機制。但由于制度的設計不具體等原因，人大與行政機關之間的權力分配與憲法、組織法所確立的應然狀態具有一定差距，而地方人大的實踐在一定程度上填補了上述缺陷。

（一）國家立法關于預算初審程序存在的缺陷1982年憲法授予全國人民代表大會“審查和批準國家的預算和預算執行情況的報告”的職權后，有關人大預算權力方面的法律越來越具體化、專門化。1994年第八屆全國人大通過的《預算法》，是我國第一部預算專門法律，該法對預算立法監督進行了規定，主要是明確了人大審批和調整以及監督預算的權力。《預算法》第37條第1款規定：“國務院財政部門應當在每年全國人民代表大會會議舉行的一個月前，將中央預算草案的主要內容提交全國人民代表大會財政經濟委員會進行初步審查。”該條第2款規定：“省、自治區、直轄市、設區的市、自治州政府財政部門應當在本級人民代表大會會議舉行的一個月前，將本級預算草案的主要內容提交本級人民代表大會有關的專門委員會或者根據人民代表大會常務委員會主任會議的決定提交本級人民代表大會常務委員會有關的工作委員會進行初步審查。”2006年的《監督法》是目前最為重要的指導立法監督工作的法律。《監督法》明確規定“審查和批準決算，聽取和審議國民經濟和社會發展計劃、預算的執行情況報告”是人大監督的內容，并專門在第3章對預算監督進行了較為詳細的規定，包括對國務院向人大提交預算草案的時間、決算草案的編制形式、匯報預算執行情況的時間、預算調整的主體、預算審查的重點內容、預算審議意見的處理等。雖有以上法律的出臺，但關于地方人大審議預算的初審程序仍存在如下疑問。第一，初審的主體問題。在中央一級，1998年全國人大常委會成立預算工作委員會，協助全國人大財經委員會審查預算、決算、決算調整方案和監督預算執行；各級地方人大（尤其是省級人大）也在部門預算改革前后相繼成立本級專門審查政府預算的機構或賦予財經委員會（或者財經工作委員會）相關職能。地方人大“有關的專門委員會”和“有關的工作委員會”是否專指財經委或財經工委，其他的專門委員會或者工作委員會是否可以參與，以及在沒有設立人大專門委員會的地方人大，在常委會的財經工作機構人員又很少的情況下，是否可以吸收其他主體參與初審？此外，在預算編制和初審過程中，是否可以委托或責成審計部門進行審計，配合協助初審？第二，初審的內容問題。法律規定初審的對象不明確，只涉及本級預算草案的主要內容，沒有考慮本級預算與總預算的關系，對本級預算的初審與人大對總預算的審查不相稱。預算草案的主要內容不具體，《預算法》及其實施條例都沒有對預算的主要內容進行具體闡述，導致初步審查有些地方只審查是否列赤字、法定支出、預備費提取比例等。預算編制的時間倉促，《預算法》規定的提交預算草案的時間太短，導致預算難以成案；有些地方政府財政部門雖提前一定時間提交初審，但初審看到的預算草案許多內容只列了項目，沒有具體數目，數字也多是上年預算執行的情況和當年預算安排的一些設想，大多不成案，失去了初審的意義。而在實踐中，有的地方財政部門提交初審的預算草案編制粗略，項目不細，預算報表所列科目級次太少，所列內容太粗，每個科目規模數額太大，透明度低。人大代表對預算草案很難予以實質性的審查和提出針對性的具體意見，人大對預算的審批只是對收支總額的審批。第三，《預算法》對初審的法律效力沒有明確。如果初審不具有法律效力，勢必混同于一般座談會，而失去法律意義；如果人大初審具有法律效力，財政部門不采納的法律后果是什么，不同機構進行的初審效力有何不同？根據我國《地方各級人民代表大會和人民政府組織法》的規定,地方各級人大對本級預算享有審查監督權、批準權。初審屬于憲法和地方組織法的“審查”環節。初審報告是人大預算批準的重要依據之一。盡管初審意見在主任會議批準后還沒有成為法律，但現實的情況是，初審意見就是人大批準預算決議的藍本，批準決議的主要內容就是財經委審查報告意見的確認。

（二）地方人大對于預算初審程序的完善1999年第九屆全國人大通過《關于加強中央預算審查監督的決定》，規范了人大預算監督的具體程序。同時，各省、自治區和直轄市也相繼出臺了操作性較強的“預算審查監督條例”，截止到2009年，全國各個省級人大都已通過本地的預算監督條例或決定，所有這些都為人大行使預算審批監督權提供了法理依據。《監督法》第47條規定：“省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會可以根據本法和有關法律，結合本地實際情況，制定實施辦法。”許多地方都對人大審議預算進行了有益的探索，并且以地方法規的形式加以固定。相比起中央一級來說，省級預算初審主體的規定顯得模糊不明。這種狀況隨著各省級人大預算監督條例（或類似法規）的出臺而得到解決，與中央一級相同，省級人大也把預算初步審查的法律主體地位賦予了各省人大財經委員會（或常委會財經工作委員會），人大的預算初審工作已經具備了一定程度的法律依據。河北省第九屆人民代表大會常務委員會第二十三次會議于2001年9月27日通過《河北省各級人民代表大會常務委員會預算審查監督條例》（以下簡稱《河北省預算審查監督條例》），其第13條規定：“省、設區的市人民代表大會財政經濟委員會、人民代表大會常務委員會財政經濟工作委員會或者有關工作機構，應當對本級政府預算草案和部門預算草案進行初審；縣、自治縣、不設區的市、市轄區人民代表大會常務委員會，應當對本級政府預算草案及部門預算草案進行初審。”河北省第九屆人民代表大會常務委員會第十五次會議于2000年5月25日通過《河北省預算初審辦法》，細化了預算監督的時間、程序、內容等，對初審程序作出如下創新：（1）吸收其他專門委員會參加預算審查。（2）對初審的原則、程序、內容、法律責任作出了明確規定。初審應當堅持實事求是、收支平衡、確保重點、依法審議的原則。（第6條）初審前應當組織省人大代表和省人大常委會組成人員對重點收支項目進行視察或調查。（第9條）在對預算執行情況及審查批準預算調整方案、決算的一個月前，政府應當責成財政、審計等有關部門，將擬提交的當年預算執行情況及下年度預算草案報告或當年決算報告及下年度預算草案報告、同級財政收支的審計報告送省人大財經委。（第13條）（3）將《預算法》規定的預算草案提交時間由一個月提前到至少一個半月。“縣級以上人民政府應當于11月20日前向本級人民代表大會常務委員會提交下一年度政府預算草案；因客觀原因無法按時提交的，經本級人民代表大會常務委員會同意，可以推遲至本級人民代表大會會議召開的一個半月前提交。（《河北省預算審查監督條例》第10條）從地方立法的內容看，《河北省預算初審辦法》進一步明確了《預算法》的相關規定及預算初審的法律效力。地方人大財經委提出初審意見，經主任會議研究同意后，轉化為地方人大常委會主任會議的意見，具有強制性法律效果。經省人民代表大會常務委員會主任會議審定的初審意見，轉省人民政府。不予采納的，省人民政府應作出說明。（第12條）在省人民代表大會或其常務委員會舉行會議期間，可依法對預算初審中發現的重大問題提出質詢，或依法組織特定問題調查委員會進行調查。

摘要：政治性與法律性是憲法的兩種重要屬性，合理定位憲法政治性與法律性之間的關系對于中國憲法的發展具有重要意義。主要是對政治性，法律性的相互關系進行論述，以求對憲法有一個更好的認識。

關鍵詞：憲法政治性法律性

憲法是階級統治的工具，作為統治階級意志和利益的集中表現，客觀的反映了各種政治力量的對比關系，它具有政治性;憲法是法，法是一定社會關系的調整者，統治階級制定法的目的，是通過法來調整各方面的社會關系同時具有法律性。憲法的政治屬性與法律屬性之間不是一種平行并存的關系，而是一種存在主次之別的辯證統一關系。“法律固然在一定程度上依附于政治，但政治可以形成法律’。

一、憲法的主導屬性是政治性

(一)憲法的政治性取決于憲法制定權的政治性

“憲法制定權(簡稱制憲權)是制憲主體按照一定原則創造作為國家根本法的憲法的一種權力。制憲權是一種價值體系，既包括制憲的事實力量，也包括把憲法加以正當化的權威與價值”。國家權力分為制定憲法的權力和山憲法所創立的權力。前者指憲法的制定和修改權，這一權力屬于人民，不受任何限制，憲法的制定或修改須經人民一致同意。后者是指依憲法設立的立法權、行政權、司法權等制度化、組織化的具體國家權力形態。這些權力都由制憲權派生出來的，必須受憲法的約束，只有根據憲法才能行使。在憲法學界，雖然學者們對制憲權性質的理解、表述不同，但制憲權本質上是一種政治性權力在很大程度上己成為一種共識，憲法的政治性在終極意義上乃是根源于制憲權的政治性。

內容提要：本文認為中國現時代處于一個"非常時期"，即有別于日常政治的憲法政治時期，因此，政治國家的問題是我國憲法的理論基礎，目前法學界倡言的法治主義屬于一種市民社會的規則之治，但如何把法律人的法律上升為政治家的法律，或者說如何處理民法與政治法的關系，是當前我們國家憲法政治所要解決的一個重要問題，而對此，歐洲大陸國家的公法理論和英美傳統的阿克曼的憲法政治學說，為我們提供了一個可資借鑒的新視角。

關鍵詞：憲法政治、非常時期、日常政治

中國在進入民族國家的百年路程中，總是歷經坎坷、九曲輪回，少有英美國家那樣的民族幸運，從某種意義上說，我們總是背負著一個沉重的本于自己傳統的與"德國問題"相類似的"中國問題"。[1]英國這個老大的自由憲政的國家，它的興起和發育得益于自發的自由經濟秩序，其國民財富的增長和國家性格的塑造與它的法治主義有著密切的聯系，但正像哈耶克等人所指出的，英國的社會政治制度內生于自由的內部規則，傳統的普通法在推進英國的政治變革方面起到了至關重要的作用。因此，所謂的普通法憲政主義對于英國具有著廣泛的解釋力，[2]基于市民社會的法治主義是英國作為一個資本主義政治社會的內在基礎，是英國率先成為一個典型的自由憲政國家的制度保障。可以說，在英國的早期發展中，國家問題是一個隱含在市民社會或經濟社會背后的隱秘主題，雖然議會斗爭和光榮革命是深刻的和劇烈的，但國家法治問題一直沒有轉化為成文的憲法政治（constitutionalpolitics）[3]。

從廣闊的歷史維度來看，美國仍然是一個十分幸運的民族，雖然它在立國之際經歷了一次嚴峻的生死抉擇，但當時一批偉大的聯邦黨人發起了一場意義深遠的憲法政治，從而一舉奠定了美國作為一個現代民族國家的立國之本。我們看到，美國建國時代的法治主義是有別于英國的，一個重大的政治問題擺在美國人民，特別是政治精英的面前，正像美國聯邦黨人所指出的："人類社會是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個良好的政府，還是他們永遠注定要靠機遇和強力來決定他們的政治組織。"[4]由此看來，政治國家問題是美國憲法的頭等重要問題，美國的憲法政治開辟了人類歷史的一個新的路徑，而且它的成就已經為數百年的人類歷史實踐所證實。

相比之下，18、19世紀的大陸國家，特別是法國和德國，其民族國家的建立卻沒有英美國家那樣順利，國家政治問題總是猶如一把克利達摩斯之劍懸于它們的頭頂。從經濟上看，法德的資本主義市場經濟遠沒有英國、荷蘭等國家發達，重農主義的經濟政策一直主導著法國的國民經濟，而德國更是落后，歷史學派的國民經濟學反映了德國的經濟現狀，也就是說，自由經濟以及相關的經濟規則和法治主義在法德國家一直沒有占據主導地位。在政治上，兩個國家的統治者出于統治能力和國際競爭的需要，長期強化國家權威以及對于國民經濟的支配作用，無論是法國歷史上屢屢創制的各種憲法，還是德國歷史上從"治安國"、"警察國"到"法治國"的各種演變，都充分說明了政治國家在上述兩個大陸-羅馬法系國家中的核心作用。

歷史地看，500年來，以法德為主的大陸國家在國家建設方面所走的是與英美憲政主義不同的道路，盡管時至今日也可以說是殊路同歸，但歷史進程中的偶然機遇往往是不可預期的，而且即便是今天，兩類國家的國家性格仍然具有著很大差別，特別它們在現代民族國家的草創時期，其立憲政治的制度模式存在著本質性的不同，憲法政治在它們那里具有完全不同的意義。固然，在政治上，審慎的選擇是一個民族政治成熟的標志，但任何選擇都有一個理論與現實的依據，不能說英美的道路行不通，但它們更多的是有待于機遇和時機，而法德國家增生過程中的教訓與經驗卻是血與火那樣地激蕩在我們面前。

本文作者：萬昌華工作單位：泰山學院

美國憲法政治的基本特征一是分權,二是立法、行政、司法三種權力互相制衡,三是政府權力有相當的限制,四是實行官員的民主選舉。1776年至1789年為美國憲法政治的形成確立期。其間比較重要的事件有1776年7月4日第二屆大陸會議通過5獨立宣言6,宣告美利堅合眾國誕生,確立了契約行政、主權在民的政治原則;1777年11月15日,大陸會議又通過5邦聯和永久聯合條例6,至1783年各州批準條例、邦聯政府成立;1787年9月17日,制憲會議又通過5美利堅合眾國憲法6,經各州批準后1789年3月4日美國第一屆國會開幕,4月30日,根據聯邦憲法華盛頓正式就任美國第一任總統、正式成立美國聯邦政府。從確立之時起,美國憲法政治的發展工作也就開始了。第一屆國會召開期間就提出了關于公民基本權利的前10條修正案(一般統稱之為5人權法案6),至20世紀末葉,共提出憲法修正案29條,已成為正式法案的有26條之多。其間,美國還自1803年起形成完善了司法審查制度。作為獨立的最高司法機構,聯邦最高法院有權對立法和行政措施是否違憲作出裁決。美國憲法政治與西歐國家的政治形態有相似之處,同時也有自己的特點。其形成與發展有多方面的背景與條件。但我認為最主要的是以下幾個方面:1.有英國立憲政治的深厚文化與思想做基礎;2.社會各群體有在法治狀態下生活的習慣和傳統,濟濟的法律人才在國家政治制度的設計上起了主導作用;3.原有社會經濟制度為美國的憲法政治確立與發展奠定了堅固的基礎;4.國家不豢養和保存大規模的常備軍,人民的代議機關能牢牢控制國家武裝力量,尤其能控制國家武裝力量的經濟命脈。研究美國憲法政治形成發展的基礎對于我們的制度創新不無啟迪和裨益。

英國立憲政治為美國憲法政治的確立提供了深厚的文化與思想基礎,著重是在以下兩個方面:1.英國人歷史久遠的憲法至上的政治原則給了北美以深入骨髓的影響;2.英國人對自然法的信奉與發展,深深影響了美利堅合眾國開國者們的思想。有人講北美1775年開始的獨立戰爭并不是一場革命。我同意這樣的觀點。同時我也認為,它也并不是一場我們一直所說的英國專制制度與自由的北美殖民地之間社會形態上你死我活的斗爭與對立。因為,早在1688年光榮革命后,英國就是資產階級控制的國會權力至上的國家了。從本質上講,北美獨立運動結束后建立的政權的性質與其母國英國沒有不同。在一定意義上,美國后來建立的資產階級共和制度是英國國會權力至上制度的復制版。應該承認,有關問題,我們以前很多教科書上給學生的知識信息都有誤。另外,從獨立運動前后北美社會的成員構成主要是英國移民或英國移民的后裔上也可說明美國后來確立的憲法政治基礎是英國提供的。據統計,當時北美十三州共有歐洲移民及其后裔200余萬,其中,英國移民及其后裔就占了60%以上。[1](第217頁)毋庸贅言,這些英國移民對自己本來國家悠久的憲法政治傳統與思想是耳熟能詳的。從1215年起,英國人就制定了具有憲法性質的文件5自由大憲章6。以后,他們又制定了5人民公約6(1259年)、5權利請愿書6(1628年)、5人身保護法6(1679年)、5權利法案6(1689年)和5王位繼承法6(1701年)等。這些文件上至國王下至一般臣民都必須遵守,至今仍是英國現行憲法體系的重要組成部分。包括上述憲法文件在內的憲法體系與各個部門法,以及一些獨具特點的司法傳統等,共同構成了英國的法律體系)))普通法體系。獨立運動前北美實行普通法,美利堅合眾國建立后情況也沒有發生根本的變化。如伯納德#施瓦茨所指出的:普通法傳統的根基扎得那樣牢固,就是伴隨著革命而發生的對英國的東西的敵視情緒也不能將其連根拔除。0[2](第12頁)自然法的觀念在西方歷史上源淵流長。它崇尚正義和理性,由此派生出了世界近代史上的社會政治權力在于契約的思想。英國是近代社會契約思想的故鄉,這同樣也給美國建國之時確立自己的政治制度產生了巨大影響。在美國最早制定的具有憲法性質的文件5獨立宣言6中,起草人杰佛遜寫上了這樣的話:我們認為這些真理是不言而喻的:人人生而平等,他們都從他們的造物主那邊被賦予了某些不可轉讓的權利,其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利,所以才在人們中間成立政府。而政府的正當權力,則系得自被統治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成是損害這些目的的,那么,人民就有權利來改變它或廢除它,以建立新的政府。0主張人民主權,杰佛遜的做法非常正確。但資料表明,當時已不是他的獨到之見,而是一種北美殖民地社會的共識了。獨立運動之前,北美殖民地內類似杰佛遜上述提法的出版物或政治文件已有多種。詹姆斯#威爾遜在1774年的一本名叫5對于英國議會的立法權威的性質和范圍的思考6的小冊子中寫道:一切人生下來就是平等和自由的;沒有一個人有權利對另一個人行使權威,如果得不到他的同意的話;一切合法的政府,都是建立在被統治者的同意之上的;被統治者之所以同意,是因為他們希望保證和增加被統治者的幸福,這種幸福要比他們在獨立的、老死不相往來的自然狀態下享受的幸福更多。結論是:社會的幸福是每一個政府的第一法則。0[3](第139頁)曾參加制憲會議、后因認為1787年憲法不民主而拒絕在憲法上簽字的喬治#梅森,在他起草的5弗吉尼亞權利法案6(弗吉尼亞代表會議1776年6月12日通過)中也寫道:1.一切人生來就是平等的、自由的和獨立的,并且享有某些固有的權利;當他們進入社會狀態時,任何契約都不能剝奪他們或他們的子孫后代的這些權利;這些權利包括享有生命和自由的權利,取得和擁有財產的權利,以及追求和獲得幸福和安全的權利。2.一切權力都歸屬于人民,從而來自人民;長官是他們的受托人和仆人,在任何時候都要服從人民。3.政府應該是為了共同的福利,為了保護和保障人民、國家和社會的目的而設置的;在所有各種不同的政府模式和形式當中,能夠產生最大程度的幸福和安寧,最有效地防止暴政的政府模式和形式是最好的;當任何政府被發現不勝任或背離這些目的的時候,社會上大多數人就有無庸置疑的、不可割讓的權利去改革、變更或廢除這個政府,其所采取的方式應該是被認為最能導致公眾幸福的方式。0[3](第139頁)上述美利堅合眾國開國人物的思想,不是像中國學術界所認為的,來自于法國的盧梭,而是來自于他們的母國英國;來自于英國歷史上的傳統的政治權力有限觀念,同時也來自于英國17世紀的思想家們,包括洛克等人。在英國歷史上,在普通法的正義觀念中,國王的權力不是無限的。中世紀時期,作為英國的國王,他只有國家處于危亡之際對外用兵時才有號令全國的權力。[4]另外,國王的權力還必須符合普通法的法律規范、受到普通法的制約。不然,臣民就認為他的權力是非正義的,就有不服從的權利。[5]美國有學者則更明白地指出:開國先輩們在思想上繼承了17世紀英國的共和主義者,反對專橫統治,信仰人民主權論。0[6](第9頁)知名美國史學者劉祚昌先生也不同意美國開國者的人民主權思想來自盧梭之說。他指出:有人認為杰弗遜之接受自然權利學說是熟讀盧梭著作的結果。這個見解是錯誤的。,,在杰弗遜早年閱讀的書籍的目錄中我們也看不到盧梭的著作。而且,杰弗遜與盧梭的回到自然去的觀念是格格不入的,他說過:-我長期以來就厭倦沒完沒了地重復自然狀態中的人這個說法,其實這個詞句無非意味著處在草昧的、渾渾噩噩狀態中的人,其天賦才能絲毫沒有得到開發。.可見,杰弗遜對于盧梭的學說是嗤之以鼻的。杰弗遜的自然權利學說是來源于洛克。0[3](第63頁)總之,由以上所述可知,說美國的憲法政治的思想基礎是母國英國給奠定的不為過分。

不但母國英國為北美奠定了歷史文化基礎,而且也為其提供了可以建立憲法政治上層建筑的人群和社會基礎。這里也有兩點:1.新形成的北美殖民地社會的民眾一開始就深諳立法遵法守法;2.殖民地社會內法律人才濟濟,為后來憲法政治制度的確立作出了重要貢獻。北美殖民地人很早就進行立法活動,開始了社會實行法治的實踐。史載,1607年英國才向北美移民。由于自然條件惡劣,最初的殖民者活下來的很少。但是,他們并未因此而忘掉社會必須實行法治,不久就成立了弗吉尼亞殖民地議會。弗吉尼亞議會正式成立于1619年7月30日。當時,各個殖民點選出的22名公民代表同總督的參事會一起,在詹姆士敦的詹姆士教堂內舉行會議,通過了幾項呈送英國公司批準的法律。這一仿照英國習慣法及有關程序召集的代議制議會,是美國政治制度史上具有里程碑性質的事件。隨后,1620年9月,102名英國清教徒搭乘五月花號船又駛向北美。11月11日,他們在船上就訂立了被人們一直稱為美國歷史上第一個政治綱領的5五月花號公約6。其內容不僅涉及宗教事宜,而且涉及到了以后殖民地的政治安排:,,隨時制定、設置和頒布正義的、公平的法律、法令、法案、法規以及官職,務使其能盡量滿足并符合殖民地的公眾利益,而我們均保證恭順地予以服從。0與弗吉尼亞議會一起,5五月花號公約6共同被認為是美國民主制度的兩大奠基石0[7](第61頁)。在美國最重要的開國元勛中,懂法律并且對法律有專門研究者所占的比例甚大,此點對其憲法政治形成發展所產生的積極作用不可低估。據統計,參加1787年制憲會議的55名代表中,有29人受過大學教育,一半以上是律師0。[8](第225頁)具體而言,開國元勛中的法律人才中,最佼佼者有麥迪遜、杰弗遜、約翰#亞當斯、帕特里克#亨利、漢密爾頓和杰伊等。有憲法之父之稱的麥迪遜在負責1787年美國憲法的總體設計時才37歲。他曾在新澤西學院(即后來的普林斯頓大學)學習法律,后因有病在父親的莊園里閉門不出,研究學問、冥思苦想。有人這樣形容麥迪遜:在他最瘦小的身軀里似乎蘊藏著最豐富的知識。0[8](第227頁)同麥迪遜一樣,后來擔任了美國第一任財政部長(1789)1795年)的漢密爾頓,在憲法制定之前就對歐洲歷史上的政治法律制度進行過深入研究。在談到歐洲歷史上的一些共和國的情況時,漢密爾頓曾很有洞見地指出:它們徘徊于極端專制和極端無政府狀態之間0,令人感到不安;大多數破壞共和國自由的人均以獻媚于人民起家;始為群首,君0[6](第15頁)。杰伊也是美國的重要歷史人物,也參加了美利堅合眾國的創建工作,是美國的第一任最高法院院長(1789)1795年)。他不但在法學的憲法領域有貢獻,而且在國際法領域也有建樹。1794年,受命出任與英國外交大臣格林威爾進行為解決美英長期爭執進行談判的特使。他受命后創造性地開展工作,與英國簽定了近代仲裁史上有名的5杰伊條約6。條約規定,設立混合仲裁委員會,分別裁斷美英之間的邊界爭端、英國求償爭端及美國求償爭端。至19世紀,杰伊所創制的由混合委員會裁斷解決國際爭端的方法,已為美洲及歐洲國家普通采用。

社會成員手中握有巨額社會財富,原來所實行的經濟制度的主旨是藏富于民而不是藏富于國,設計中的未來國家就高不就低0,也同樣是美國憲法政治形成發展過程中至關重要的條件。這也有兩個方面的內容,即:1.主要是手中擁有大量財富的社會上層成員參與并主導了美利堅合眾國的建國;2.開國者們一開始就確立了應建立一個有財富差別的、人們能有競爭余地的高層次之國的國家藍圖。北美獨立運動前后財產個人所有制充分發展和相對穩定,美國人從中受惠非常之大。因為,從一定意義上講,保存乃至發展財產個人所有制也就是保存了制衡專橫政治的力量。總體而言,當時的北美大地,自獨立運動前至美利堅合眾國建立后的一段較長歷史時期內,都是有產者或大有產者決定著社會運動方向的。獨立運動之前,北美各殖民地的參政者有財產資格限制。比如,南卡羅來納當選議員必須有500英畝土地,馬里蘭的議員必須擁有兩千英畝土地0[10]。兩屆大陸會議,也都是北美有產者的聚會。各殖民地派出的代表大都是由殖民地議會從議員中選出的。1787年的制憲會議也大致與之相同。據統計,在參加會議的55名代表中,有15人是奴隸主,11人是工商業主、航船業主,24人擁有生息的動產,14人從事土地買賣,40人持有數目不等的公債。[8](第225頁)用理查德#霍夫施塔特的話說,制憲會議是各類不同財產所有者的聯誼會0[6](第15頁)。華盛頓主持了制憲會議,他在當時是美國最富有的人士之一。在俄亥俄和大肯哈瓦有土地35000余英畝,在馬里蘭有1119英畝,在賓夕法尼亞有234英畝,在西北地區有3051英畝。此外,他還有其他財產。據估計,華盛頓當時全部財產的總額可達53萬美元。[8](第225頁)后來當選為美國第三任總統的杰弗遜也擁有大量財富,是弗吉尼亞最大的土地所有者之一。[3](第55頁)杰弗遜原來從父親處繼承了2500英畝土地和30名奴隸。與妻子、年輕的寡婦瑪霞結婚后,他的土地一下又增多了十幾倍。瑪霞為他從雙親那里繼承了40000英畝土地和135名奴隸。[3](第54頁)單就擁有土地的數目而言,杰弗遜的土地比華盛頓還要多。余志森先生在講到1787年制憲會議成員的高財產狀況時說:會議成員的這種財產狀況連同他們的政治思想、法律知識及其他因素必然在他們設計未來的憲法之時,發生重大影響,打上深刻印記。0[8](第226頁)同理,作為大政治家的華盛頓、杰弗遜,他們的上述財產狀況更同樣會對美國的社會與政治發生重大影響、打上深刻印記。什么重大影響與深刻印記呢?我看不僅是像我們以前一直在說的,他們只知道維護本階級的利益。除此之外,或許還有他們的目光遠大、胸襟寬廣;還有他們的優雅、大度、重視社會財富的積累,以及追求悠閑與安全的生活方式等等。美國人執著而特有的家園觀念可以看作是這種深刻印記的具體體現之一。大部分美國人,無論過去還是現在都認為家就是他們的獨有莊園和領地,就是他們可以完全設防的城堡。在自己的家中,個人有至高無上的權利。這與美國憲法中突出體現了公民權利神圣至上的觀念有關。擁有穩定的家園者制定法律保家,保家的法律反過來又加強了美國人的家園觀念。此點,美國的斯考特#考伯特博士也指出過:我們的人權觀、我們的法律結構和體系、我們的經濟制度、社會結構甚至道德價值體系都直接與擁有一個自己的家有關。0[10]此外,美國人強烈的家園觀念也還與其母國英國的重領地輕國王的歷史傳統有關。中世紀時代,英國人就都努力維護自己的地產,就都努力去維護自己地產上的利益。在國王征稅時,他們往往錙銖必較。因為,他們認為如果國王從他們手中拿走了更多的東西,不但會助長腐化墮落,而且還會導致王權的專橫與殘暴,王權會反回來更加變本加厲地壓迫自己。時至當代,他們的這一思想仍還不時地有所體現。比如,代表了傳統的英國保守黨的前領導人撒切爾夫人就認為:不存在社會這種東西。0[11](第480頁)她的意思是說,個人和家庭才是至關重要的東西,而社會只不過是某種抽象的概念,是要求個人盡義務的借口。二次世界大戰后,美國思想家赫伯特#艾加出版了5偉大時代6一書。書中寫道:力量來自財富0;所有好人都應該支持立憲政府,摒棄國家0這個殘酷抽象的概念;我們決不屈服,去接受別人為我們安排的惡運,不管這種劫數是馬克思宣布的,是彭斯格勒宣布的,或者是古代的神祗們宣布的。020世紀80年代中期,當有人問撒切爾夫人,叫她從她讀過的書中選一本最重要的,她選擇哪一本時,撒切爾夫人毫不遲疑地回答說,是赫伯特#艾加的5偉大時代6。[11](第391頁)在國家政權的性質與人員構成上,美國開國者的設想是國家充當財產所有者守夜人與經紀人的角色;國家由擁有社會財產的人來管理。理查德#霍夫施塔特在描述美國開國者國家設計思想時說:他們旨在建立一種政府,由它充當有產者階級各種利益集團之間誠實的經紀人,保護他們抗御共同敵人,并防止其中之一變得過于強大。,,各類財產應在政府中按比例擁有發言權0;[6](第15頁)開國先輩們認為,政府的根基是財產。沒有財產的人并不關心社會有秩序與否,因而也不會去做安分守己的公民0;[6](第16頁)在他們的思想中,自由同民主無關,而是同財產有關0;[6](第14頁)開國先輩們認為,由于人的才能和能力不同,他們獲取的財產數量就不同。保護財產,,是保護人運用其天賦才能0;[6](第15頁)在開國先輩們看來,財產自由將帶來人的自由)))也許不是一切人的自由,但至少是有價值的人的自由0。[6](第15頁)理查德#霍夫施塔特的上述表述與歷史相符。比如,麥迪遜曾在給杰佛遜的信中寫道:在每一個社會里都必然發生窮人與富人、農業集團與工業集團、債務人與債權人之間的矛盾。為了調和這些相互對立的利益沖突,政府必須被賦予這樣的權力,使它在社會不同的部分之間保持充分的中立態度,控制一部分人,使其不致侵犯另一部分人的利益,而且同時也要充分控制自己,以期避免建立一個與整個社會的利益相反的利益0;[3](第392頁)杰伊曾有句最得意的格言,叫做擁有國家的人民應治理國家0;[6](第18頁)梅森在5弗吉尼亞權利法案6中將合格選民界定為足以證明自己與社會有永久的共同利益和附屬關系0的人;[6](第17頁)(梅森的話簡而言之,就是選民必須擁有足夠的財產)杰佛遜強烈地傾向于一種觀點:社會中的有產者是使政治心態穩定所必需的。0[6](第31頁)漢密爾頓則早就坦率地預言美國社會會出現一種行業家長制,各行各業的有財勢成員將在政治上代表其他人。例如,商人是其雇員和與其有關的技師和工匠的天然代表0。他并且進一步指出,國會將由地主、商人和知識界人士組成0。[6](第13頁)后來,漢密爾頓在制憲會議上的發言更直率:所有的社會都分為多數人和少數人。前者是富有的,出身高貴的,后者是人民群眾。,,人民是粗暴的、易變的,他們很少作出正確的判斷和決定。因此把政府中顯赫的、永久的地位送給第一個階級吧!他們將制止第二種人的輕浮0。[3](第388頁)然而,他們主張有財產者參政議政并不意味著建立有產者獨裁專制的社會,而是建立一個代議制的民主立憲社會。麥迪遜曾指出,代議制政府能使公眾意見流經選出的公民機構,從而使它得到完善和擴大0,人民選出的代表在明智和審慎方面都勝過群眾集會的人民本身。[6](第13頁)18世紀英國著名保守主義思想家愛德蒙#柏克在向他的選民作演講時說:你們的代表不僅要為你們勤奮工作,而且要為你們作出判斷。如果他處處犧牲自己的判斷而屈從于你們的觀點,那么他不是在為你們服務,而是背叛了你們0。[12](第98頁)從主旨上看,從愛德蒙#柏克到麥迪遜,他們的有參政議政能力的人充當社會的良心政治的判斷的民主立憲代議制政治主張是一脈相承的。

對武裝力量(尤其是常備軍)保持高度警惕,努力做到代議機關駕馭和指揮軍隊,這也是美國憲法政治確立和發展的極重要條件之一。世界史上,一支強有力的軍隊始為共和政權和廣大社會成員利益的捍衛者,后蛻變成壓迫社會的專制惡棍的工具的情況不少。與華盛頓所處的時代差不多是同時,西歐還發生了憑借軍權建立了軍事獨裁專制及軍事獨裁君主制的克倫威爾與拿破侖。因此,北美人在獨立運動開展之時特別注意防范軍隊領導人的擅權。第二屆大陸會議召開后不久決定組建大陸軍,任命了華盛頓為大陸軍總司令。但是,會議并未將獨立運動的軍事大權完全交給華盛頓。比如,大陸軍的年度軍事行動計劃要由大陸會議批準,[8](第173頁)準將以上的高級軍官由大陸會議任命,[8](第94頁)裝備和給養由大陸會議決定、籌集和供給。此外,大陸會議還在一開始就成立了專門處理軍事問題的軍事委員會。后來,大陸會議又根據需要決定重建軍事委員會,變過去由多人組成而無實權的委員會為由少數軍事專家組成的行政機構。重建后的軍事委員會就成了一個獨立的、凌駕華盛頓之上的權力機構0了。[8](第152頁)大陸軍的面貌和規模大陸會議也是進行全面的控制。華盛頓曾呼吁建立完全正規的軍隊,并且認為大陸會議對軍隊的防范有些過分。他在給大陸會議的信中說:爭取獨立這場斗爭決非一日之功,戰爭必須有系統地進行0;對常備軍的提防及所擔心的種種弊害,均非眼前所應考慮之事,按我們目前情況來看,我認為不足為懼。,,如現在缺乏一支常備軍,則毀滅的后果終將不可避免。0[8](第115頁)大陸會議中的州權派對之有不同意見。反對華盛頓意見的人卻認為:軍隊改革應沿著民兵的方向進行,他們認為獨立戰爭完全可以依靠各州的民團取得勝利。他們害怕和反對建立一支正規軍,以為這不但會限制州權,而且軍隊的統帥必將蛻化為國家的獨裁者。0[8](第159頁)總體來看,持后一種看法的人,他們的民主精神是合理的和可貴的,同時也是有深遠歷史意義的。因為,如果不是多數大陸會議的成員具備了上述嚴格控制武裝力量的自覺,就不可能會有以后美利堅合眾國實行高度民主憲法政治的情況出現。在此問題上,約翰#亞當斯講的如下一段話頗有見地:人類應該贊頌教育他的國家而不是敬慕華盛頓個人。,,我深以華盛頓的性格而自豪,因為我知道他僅僅是美國人性格的典型而已。,,在龐培時代,華盛頓可能是凱撒,他的屬僚和部下會竭力勸他這樣做;,,在查理時代,他可能變成克倫威爾;在腓力二世時代,他可能成為奧蘭治親王,他甚至會希望成為荷蘭伯爵。但是在美國,他除了退休別無他圖。0[8](第201-202頁)早在獨立運動初期,美國的開國者們就具有了警惕常備軍的思想。比如,1776年6月,杰弗遜就在他為弗吉尼亞起草的州憲法中寫進了取消常備軍的內容。[3](第115頁)他們的這種思想哪里來的呢?當然也是來自于他們的母國英國。在英國,資產階級和新貴族們在奪取政權過程中就看到了,常備軍是比作為單個人的國王還具危險性的社會勢力。第一次內戰剛一結束,長老派控制的議會就一邊派代表與被俘的國王談判,一邊通過了解散軍隊的決議,但是,1647年8月6日,克倫威爾帶軍隊進入倫敦清洗了國會,有11名議員領袖人物被趕走。二次內戰期間,長老派再度控制局勢,國會又第二次通過了解散軍隊的決議,結果又遭到了清洗。1648年12月6日,上校普來德帶領軍隊進入國會,又有47名議員被捕,另有97人被驅逐。然而,英國近代國家建立者的上述控制武裝力量、限制國家常備軍的政治信念并未放棄,而是進一步堅持,并且還有所發展。資產階級和新貴族在光榮革命成功后的第二年就制定了具有憲法性質的文件5權利法案6,其中明確規定:除經國會同意外,平時在本國內征募或維持常備軍皆屬違法。0總之,美國憲法政治在類型上與其母國英國是相同的,二者是一種既繼承又發展的關系。可以這樣講,美國憲法政治的歷史的思想的文化的,以及社會的與制度的基礎,都是其母國英國給奠定的。此點,美國的一些開國者在宗主國殖民地雙方矛盾未全面深刻激化前所說的話中也有所體現。比如,1775年5月,各殖民地的代表剛剛聚集到費城,杰佛遜與華盛頓、佩頓#倫道夫、潘恩等人一起進餐,當談到獨立問題時,杰佛遜就打了一個比喻,說一個小孩是被父親所迫而出走,小孩是殖民地,父親是英格蘭。[8](第89頁)此外,杰佛遜還說過這樣的話:寧可適當有限地依賴大不列顛,也不愿依賴地球上任何一個其他國家,或不依賴任何國家。0[8](第105頁)類似杰佛遜,喬治#梅森在1770年時也說過依賴母國英國的話。他說:我們對自己的處境了解得太清楚了,我們知道自己的幸福,我們的存在都依賴于我們同母國的聯系。0[8](第105頁)應該清楚的是,上述杰佛遜、喬治#梅森的言論決不僅僅是單一的為北美的利益而進行的戰略考慮,其中更多的是包含了他們對于母國英國的好感,以及對于母國英國思想、文化、制度和社會形態上的認同。此點,獨立運動之后的杰佛遜私下里也予以了承認。比如,1787年2月,為了擺脫財政困難,法國國王接受新的財政總監卡倫的建議,召開了所謂的名流會議。當法國當時最活躍的政治家拉法葉特就名流會議召開的問題向杰佛遜請教時,杰佛遜的建議是:我祝您在這個會議中一切順利。如果把它(指名流會議)分為兩個議院,,,我就對它抱更大的希望。有您的鄰國的優良的模式在眼前,你是可以一步一步地走近一部好的憲法的。0[3](第402頁)在這里,杰佛遜所說的拉法葉特的鄰國肯定是英國無疑。同時應該指出的是,美國憲法政治對英國傳統的繼承與發展,在文化歷史學上是屬于優良文化傳統繼承的范疇,與之不同,文化歷史學上還有不良傳統延續和再生的事例與范疇。在此情況之下,人們就應該拿來傳統、轉換傳統、再造傳統,而決不能以不良傳統壓制新的優良傳統的確立與生成。