本文作者：張清工作單位：揚州大學(xué)法學(xué)院

社會發(fā)展總是循著一定的軌跡前行,法律發(fā)展也不例外。歷史長河中的某一事件可能會對社會發(fā)展和法律發(fā)展產(chǎn)生及其重大的影響,并帶來一系列深刻的制度變革。法律發(fā)展的一般規(guī)律是刑法時代民法時代憲政時代。山東省高級人民法院在二審中,依據(jù)最高人民法院為此案所作被認(rèn)為具有憲法意義的批復(fù)¹,判決齊玉苓勝訴并獲得直接、間接經(jīng)濟損失和精神損害賠償近10萬元,為憲法司法化0研究提供了一個鮮活的實例。這無疑是我們這個時代所面對的而且是不容回避的現(xiàn)實,以此探索其憲政發(fā)展之路。

一、憲法之司法化

王世杰、錢端升先生在他們的名作5比較憲法6中認(rèn)為,近現(xiàn)代的憲法即為規(guī)定國家根本組織的法律0。所謂的國家根本組織,無非包括個人(包括法人等私團體)與政府這兩大部份,憲法規(guī)定國家根本組織的另外一個含義便是,憲法從根本上來說是規(guī)范政府權(quán)力與個人權(quán)利之間關(guān)系的法。憲法規(guī)范的就是政府與公民之間的關(guān)系,憲法的作用就是規(guī)范并控制政府權(quán)力、保障人權(quán)。按照大陸法系的法律分類的傳統(tǒng),憲法就是典型的公法0。憲法的司法化是憲政體制的應(yīng)有之義。各國的憲法司法化的模式雖然有許多不同,但是它們的任務(wù)是相同的:(1)通過司法保護個人的基本人權(quán)免受政府機關(guān),尤其是行政機關(guān)的侵犯;(2)力圖在國家機關(guān)之間保持權(quán)力的制約與平衡;(3)用法律問題解決政治問題。通過政治問題的法律化,現(xiàn)代國家可以有效地將矛盾轉(zhuǎn)移,獲得政府行為的合法性支持。另一方面,從人權(quán)保障的視角看,享有申請司法審查的機會也是公民的一項基本權(quán)利,憲法的司法化是公民藉以防止國家權(quán)力未經(jīng)法定正當(dāng)程序而對其合法權(quán)利造成損害的有效手段。可以說,憲法的司法化也是憲法通向憲政的重要途徑,它使現(xiàn)代社會個體能夠在一定程度上對抗立法機關(guān)與行政機關(guān),人權(quán)保障體系因此完善了,使一種麥迪遜所謂的政府應(yīng)當(dāng)以相反的和敵對的力量組成0的目標(biāo)最后實現(xiàn)了。這樣,個人就能夠分別或集體地表達(dá)其意見,提出要求,人權(quán)的救濟途徑也臻于完善:法律上的正當(dāng)程序提供了法律救濟;修改憲法的活動提供了憲法救濟。[1]憲法司法化首先是實現(xiàn)依法治國,建設(shè)社會主義法治國家之必然要求。若憲法不能直接進入司法程序,不僅公民基本權(quán)利之實現(xiàn)缺乏保障,且憲法會喪失應(yīng)有權(quán)威和尊嚴(yán)。其次是強化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規(guī)范的母法0,其法律效力除部分通過其他法律規(guī)范而間接實施外,還有許多內(nèi)容沒有在普通法律規(guī)范中體現(xiàn)出來,如果不將憲法引入司法程序,這些內(nèi)容將無法在司法實踐中具體實現(xiàn),會弱化憲法的法律效力。再次是司法機關(guān)審理案件的內(nèi)在要求。由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容一般比較具體,其所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍比較狹小,往往無法為轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的新型法律關(guān)系提供明確的法律依據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會關(guān)系具有高度的原則性和概括性,能夠適應(yīng)社會關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求。把它作為調(diào)整社會關(guān)系的直接法律依據(jù),就可以彌補普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞,對各種法律關(guān)系進行全方位的調(diào)節(jié)。憲法在司法中的適用包括兩種情況:一是對抽象性的、普遍的法規(guī)進行司法審查,即通常所說的違憲性審查;二是在具體行政和民事案件中適用憲法規(guī)范作出判決,即憲法的司法適用性。司法審查權(quán)是現(xiàn)代司法權(quán)的精髓,是現(xiàn)代國家通過司法程序?qū)彶楹筒枚ㄒ豁椓⒎ɑ蛐姓袨槭欠襁`憲的一種基本制度。它是防止立法權(quán)和行政權(quán)濫用的一項重要手段,也是以權(quán)力制約權(quán)力的分權(quán)制衡的重要表現(xiàn)。因為當(dāng)違憲審查權(quán)交諸法院行使時,法院的地位便大大提升。如果說法院的傳統(tǒng)地位僅是糾紛解決機關(guān),那么違法審查功能便使法院上升為政治機構(gòu),且獲得抗衡甚至超越一種對行政、立法機關(guān)的地位,如果普遍、經(jīng)常運用這種權(quán)力,法院則可能變成超級立法機關(guān),比如當(dāng)美國最高法院在本世紀(jì)30年代頻頻否決國會通過的新政法案時,正是通過司法審查制度,在三權(quán)中處于弱勢的司法權(quán)才有了與立法權(quán)和行政權(quán)抗衡的可能。也正是因為司法審查制度的存在,法院才被稱為是憲政制度和民主制度的監(jiān)護人。司法審查的理論依據(jù)是,憲法是根本法,具有最高法律效力,是立法和執(zhí)法的基礎(chǔ)和根據(jù),法律、法規(guī)和政府行為都不能與之抵觸。對于違憲的法律、法規(guī)和政府行為,法院可以宣告其無效。它的出現(xiàn),使傳統(tǒng)上難以操作的高級法0得以在法律的框架里實現(xiàn),使現(xiàn)代社會中合法性(legitimacy)與合法律性0(legality)之間、良法0與惡法0之間的緊張關(guān)系成為可能。司法審查主要是一種抽象性審查,或者是對涉及到憲法解釋的具體案件的審查(這常常表現(xiàn)為行政訴訟)。實際上,在民事訴訟和刑事訴訟中,也可能涉及到憲法規(guī)范。但是在刑事案件中,因為奉行罪刑法定0的原則,而這里的法0應(yīng)該被嚴(yán)格限制為刑法0,所以,法官不能根據(jù)憲法規(guī)范作出有罪判決;但是如果某些刑法規(guī)定的犯罪,與憲法直接違背的,應(yīng)該作無罪處理。在民事案件中,二戰(zhàn)以后,與憲法規(guī)范有關(guān)的判例非常多,主要體現(xiàn)在人格權(quán)方面,如各國廣泛發(fā)展起來的一般人格權(quán)0,因為民法規(guī)范基本上是具體的,而現(xiàn)代法院判決的合法性又主要在于它的合法律性¹,因此,法官一般不能通過直接否定某一規(guī)范來作出判決。而且,如果法律對某一具體問題已經(jīng)有明確規(guī)定的,法官也不能通過適用一般原則來解決問題,否則將會使法律的可預(yù)期性價值大大減損。應(yīng)該說,在這種案件中,法官不能依據(jù)憲法規(guī)范直接否定該具體規(guī)范的法律效力。就受教育權(quán)一案而言,最高人民法院法官為憲法司法化給出正當(dāng)理由的過程,除了把1955年、1986年的兩個批復(fù)詮釋為不排除憲法直接適用0,頗似西方同行在判案中化解難以適應(yīng)時展之先例對現(xiàn)時的拘束效應(yīng),而具有法律推理意義之外,其在相當(dāng)程度上是在宣告一個司法政策。這個司法政策的核心意思十分明了:確立憲法的司法適用性。其之所以在21世紀(jì)第一年借助一個本來較為普通的民事案件提出,后來的治史者自可從政治、經(jīng)濟和社會條件之急劇變遷、法律教育與法律共同體之發(fā)展、公民權(quán)利意識之增長、糾紛激增和立法滯后、司法改革與樹立司法威0與信0之迫切、媒體之相對自由等諸多因素中尋找關(guān)聯(lián)性。然值得一提的是,這一司法政策既張揚了憲法的權(quán)威與尊嚴(yán)(借助司法賦予其實際效力而得以實現(xiàn))、憲政的人文主義理念(保障公民基本權(quán)利),體認(rèn)了憲法在形式和實質(zhì)上的價值,另一方面又較為明確地把憲法定位于拾遺補缺0之功能。司法政策核心理念的宣告,可以說并不直接針對法官手頭案件。不過,其一則為齊玉苓案的憲法適用,踢開了認(rèn)識上的攔路虎,二則對憲法補缺功能的定位,成為解決為什么齊玉苓案直接適用憲法0問題的邏輯起點。該問題實際上隱含著一個有普遍意義的法律問題,即在什么情況下,爭議案件可以直接適用憲法。

二、憲法之直接司法適用與間接司法適用

任何糾紛皆為權(quán)利之爭,權(quán)利爭端在法院的化解,一般情況下須根據(jù)法律預(yù)先對權(quán)利義務(wù)的配置。然而,法律乃人締造,而人的心智能力之局限、人制造法律所用符號(語言)之有限性、人對法律穩(wěn)定的渴望與人類社會發(fā)展間之張力,注定法律不可能達(dá)到完美為一切糾紛的解決預(yù)先提供明白無疑的規(guī)則。因此,任何法律皆非完美、皆有缺失之處,無論普通法律,亦或其自身即為法律的憲法。唯憲法權(quán)利規(guī)范在當(dāng)今時代涵蓋了人的許多權(quán)利主張,較之普通法律中具體的權(quán)利規(guī)范,其高度的原則性、概括性決定了彈性適用的廣闊空間。中國目前正處于激烈的社會轉(zhuǎn)型過渡期,是一個舊規(guī)則體系逐漸為新規(guī)則體系所替代的過程,可規(guī)則在立法者手中生成非一朝一夕之事,而法院不能隨意推卸其應(yīng)盡之裁判義務(wù),必須有效回應(yīng)日益激增、形式多樣的權(quán)益之爭。在以往的審判實踐中,法院選擇了對普通法律的司法解釋一途,以彌補具體規(guī)則的缺憾,甚至在司法解釋的名義之下造法。在齊玉苓案中,最高法院破天荒0地提供另一途徑:直接適用憲法權(quán)利規(guī)范于私法領(lǐng)域即私法化。¹由此,人們聆聽到一聲福音:許久以來虛置的憲法終于可以在訴訟中為民眾所用了,具體權(quán)利規(guī)范的漏洞可以因憲法適用而得以或者最大可能地得以完善了,憲法認(rèn)可之權(quán)利再也不會因普通法律的落后0而不能實現(xiàn)了。事情并非如此簡單,憲法是否可以直接適用于私人行為是西方憲法理論上的一個久遠(yuǎn)并且尚未解決的爭議,此乃西方人傳統(tǒng)、經(jīng)典憲法理念與人權(quán)發(fā)展之張力所致。近代憲政自其在西方肇端伊始,一個主流的理念在于,憲法為規(guī)范政府權(quán)力、防止任何政府權(quán)力之專斷、保障個人自由而設(shè)。憲法因此是對人民的保護,以抵抗一切專斷性的行動,不論是立法機構(gòu)所為,還是其他政府部門所為0。[2](P221-223)由此,憲法一直以來被視為規(guī)定政府主要機構(gòu)的組成、權(quán)力和運作方式的規(guī)則以及政府機構(gòu)與公民之間關(guān)系的一般原則,是規(guī)定個人和公民與政府之間的關(guān)系,而不是個人和公民相互之間的關(guān)系。[3](P290)進而,憲法基本權(quán)利規(guī)范,旨在保障人民免受國家權(quán)力濫用的侵害,其富有針對國家的性質(zhì)而非針對人民性質(zhì)。依此傳統(tǒng)理論,憲法基本權(quán)利規(guī)范,只是關(guān)乎國家權(quán)力的行使,對私人之間,無任何效力可言。[4](P288,P100)101)然而,憲法基本權(quán)利規(guī)范不適用于私人關(guān)系的傳統(tǒng)理論,由于社會經(jīng)濟條件之變化和西方憲政賴以奠基的人權(quán)理念之進一步發(fā)展,而受到了質(zhì)疑。1950年在德國,以尼伯代(HansCarlNip-perdey)為代表的第三者效力理論0認(rèn)為:(1)私法乃統(tǒng)一、自由的社會整體法律秩序的最重要成分,人類尊嚴(yán)既是整體法律秩序的基礎(chǔ),也是私法體系的基礎(chǔ);(2)社會結(jié)構(gòu)變遷導(dǎo)致強有力的團體、協(xié)會以及公眾,個人必須和社會、團體發(fā)生關(guān)系,面對社會實力者以及經(jīng)濟上之強者時,個人個別價值之保障應(yīng)受到憲法承認(rèn);(3)基本權(quán)利之絕大多數(shù)為古典的、針對國家權(quán)力而設(shè)的,在私人關(guān)系不適用。但是,仍然有一些基本權(quán)利可以在私法關(guān)系中直接適用,可以廢止、修正、補充甚或重設(shè)私法規(guī)則;(4)德國基本法雖只第9條明文規(guī)定具有直接私法適用性,可歷史地看,19世紀(jì)的人民主要擔(dān)心國家權(quán)力之濫用,對私人的社會勢力者的防御視為次要,而工業(yè)社會使得個人遭受其他個人及社會勢力者侵害亦大,所以,不必拘泥于傳統(tǒng)基本權(quán)利觀念。可見,第三者效力理論0,首先承認(rèn)憲法基本權(quán)利之大多數(shù)仍然是不能適用私人關(guān)系的,而其重點在于闡明,傳統(tǒng)私人自治理念所根基的平等0是虛幻的,工業(yè)社會中個人尊嚴(yán)受到其他強力團體或個人壓制的現(xiàn)象較為嚴(yán)重,故有些基本權(quán)利應(yīng)有直接的私法適用性。德國學(xué)者的憂慮,在美國、日本亦有類似的體現(xiàn)。杜立希(G™nterD™rig)反對對第三者效力理論0,他認(rèn)為:(1)憲法基本權(quán)利乃針對國家權(quán)力而產(chǎn)生,不過,民事審判是國家行為之一種,當(dāng)然也要受憲法基本權(quán)利規(guī)范的約束,但此種約束為間接約束;(2)私法應(yīng)具備高度之獨立性,國家不能否認(rèn)同處平等地位的私人可以為任何符合私法正義的相互行為,在法律上可以準(zhǔn)許私人在相互之間放棄某些基本權(quán)利;(3)基本權(quán)利對私法的效力,可以間接地通過私法達(dá)到,以私法中的概括條款(如善良風(fēng)俗)作為私法實現(xiàn)憲法基本權(quán)利理想的媒介。[4](P302-307)此一理論,并不否認(rèn)憲法在私法關(guān)系中的效力,只是強調(diào)必須間接而非直接適用。在司法實踐中,德國聯(lián)邦憲法法院基本秉持間接適用的立場,贊成杜立希觀點,認(rèn)為憲法在私法中的直接適用性尚存疑問,不宜把步子邁得過大。比較美國的憲法訴訟,一方面,兩國都可以對民事法律是否違憲進行審查,另一方面,都把法院的行為視為政府行為0,使法院自身在審理民事案件中受到憲法限制。此兩點皆有助于憲法基本權(quán)利的價值觀念植入民法之中。盡管社會的發(fā)展對憲法適用范圍提出新的課題,但是,無論德國聯(lián)邦憲法法院的間接適用于私人關(guān)系立場,還是美國法院以政府行為理論將名義上私人行為納入憲法規(guī)制領(lǐng)域,都表明他們依然堅持古典憲政的理念,堅持與古典憲政同存的契約自由、私人自治,¹只是謹(jǐn)慎地發(fā)展其憲法司法理論,以回應(yīng)新的環(huán)境。

最近，全國人大常委會在法律工作委員會（“法工委”）下設(shè)了法規(guī)審查備案室，專門處理行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章等法律規(guī)范的違憲與違法問題。這項措施對于維護國家的法制統(tǒng)一和保障公民的憲法權(quán)利應(yīng)具有積極意義。

全國人大常委會設(shè)立了專門的備案審查機構(gòu)，使憲法和《立法法》所規(guī)定的法制統(tǒng)一目標(biāo)及其所涵蓋的審查機制更便于實際操作。如果能獲得有效的實施，這項制度將極大地推進中國的憲政和法治，甚至可以說是標(biāo)志著中國憲政時代的開始。

筆者在這里探討法規(guī)審查備案制度所涉及的幾個基本問題。在審查主體問題上，憲法第67條明確規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)解釋憲法和法律。嚴(yán)格地說，無論是法工委還是其下屬的法規(guī)審查備案室都不具備解釋憲法和法律的最高權(quán)力。但這并不表明憲法規(guī)定的“解釋”是全國人大常委會的專有權(quán)力。在貫徹實施憲法和法律的過程中，所有的國家機關(guān)都必須適當(dāng)理解和“解釋”憲法和法律的相關(guān)條文，因而憲法第67條只能被理解為授予人大常委會以最高（而非專有）解釋權(quán)。因此，在職能問題上，法規(guī)審查備案室無須嚴(yán)格限于“備案”。由于人大常委會及其下屬委員會的工作非常繁忙，因而一般不可能對有關(guān)違憲和違法的個案申訴作出全面深入的調(diào)查。這項工作不可避免地落到了為此而專門設(shè)立的機構(gòu)-法規(guī)審查備案室-身上。法規(guī)審查備案室應(yīng)該像處理正常的法律爭議那樣，全面調(diào)查申訴所涉及的相關(guān)事實，并對所適用的憲法和法律解釋提供建議和詳細(xì)的說明。當(dāng)然，由于現(xiàn)行憲法和《立法法》的有關(guān)規(guī)定，法規(guī)審查備案室無權(quán)對爭議作出具有法律約束力的決定。它的職能是為人大常委會最終作出的投票表決提供充分的法律和事實依據(jù)。在這個意義上，它應(yīng)該是人大常委會在合憲性與合法性審查過程中的職業(yè)“法律顧問”。

應(yīng)當(dāng)指出，由于法律規(guī)范審查被公認(rèn)為司法職能，當(dāng)今世界各國所采取的主流模式是司法審查模式，通過以普通法院（美國）或?qū)ｉT法院（法、德）進行法律規(guī)范的合法性與合憲性審查。相比之下，中國目前采取的立法審查模式具有一定的局限性，但如果可以保證法規(guī)審查備案室人員的司法素質(zhì)，這種不足應(yīng)該是可被克服的。因此，在人員選定過程中，候選人的法律職業(yè)能力必須被作為最重要的考察因素。最關(guān)鍵的是，法規(guī)審查備案室必須按照司法化的程序來處理憲法和法律爭議，且提出爭議的程序也必須正規(guī)化和法治化。法規(guī)審查備案室可以同時處理抽象爭議（關(guān)于法律規(guī)范在抽象意義上違憲或違法的主張）和具體爭議（特定當(dāng)事人因利益受到影響而提出的法律規(guī)范違憲或違法的主張），但提出抽象爭議的主體應(yīng)限于憲法或法律指定的國家機關(guān)，提出具體爭議的主體則應(yīng)擴大到普通公民，而所有符合程序規(guī)定而提出的爭議都必須受到嚴(yán)肅的實質(zhì)性審查。可以想見，這項制度可能會產(chǎn)生大量的憲法和法律爭議，因而超出一個法規(guī)審查備案室所能承受的限度。但是這種現(xiàn)象-如果發(fā)生的話-不應(yīng)該被理解為任何意義上的“災(zāi)難”，而是憲政和法治的福音，因為它意味著法規(guī)審查制度正在解決中國社會在改革發(fā)展過程中不斷遇到的憲政和法治難題。在這種情況下，作為一個成功的試點，中央的法規(guī)審查備案制度應(yīng)該被逐步推廣到全國各地。

[摘要」

本文對憲政意識的概念進行了分析。憲政意識源于生活在某種文化中的人們對憲政實踐的經(jīng)驗總結(jié)，深受特定歷史時期文化的影響。本文以此為起點重點分析了憲政意識的三大特性：民族性、穩(wěn)定性以及借鑒性。

憲政意識不僅是對憲政實踐的經(jīng)驗總結(jié)和反映，同時它對推進憲政建設(shè)具有重大的作用。正是由于對憲政意識本身界定的模糊不清和認(rèn)識上的缺乏，導(dǎo)致現(xiàn)實中憲政意識的作用不能得到很好的發(fā)揮。鑒于此種情況本文在對憲政意識本身進行概念分析的同時，將重點分析憲政意識的三個互為聯(lián)系的特性。

憲政意識的概念分析

憲政意識如何界定，從已有的研究成果來看，大致有以下幾種不同的觀點：[1]

1憲法意識是指人們憑借一定的經(jīng)驗和知識，在日常的生活體驗中形成的有關(guān)憲法和憲法現(xiàn)象的認(rèn)識、思維和心理活動。也就是說，憲法意識是人們對憲法的內(nèi)容、特點和作用的認(rèn)識，以及在此基礎(chǔ)上形成的以憲法為準(zhǔn)則規(guī)范自己的行為，并促進憲法的實施和完善的意識形式。

在十屆全國人大二次會議剛剛通過的憲法修正案中，最有價值、對我國未來社會影響最大的是兩條：一是確立了保障人權(quán)的原則，二是確立了私有財產(chǎn)不受侵犯的原則，并明確規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用要給予補償。“人權(quán)”入憲將使本次修憲成為我國憲政進程中一個重要的里程碑。

1.“人權(quán)”入憲：邁向憲政的關(guān)鍵一步

憲政是以法治為條件，以民主為原則，以人權(quán)保障為目的的政治形態(tài)及其運行過程。人權(quán)、民主、法治構(gòu)成了憲政的三個要素。其中人權(quán)保障是憲政的終極價值，與此相對，民主和法治僅具有手段的意義。1776年美國《獨立宣言》宣布：保障人人生而平等以及他們的不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利（包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利）是成立政府的目的。1789年法國《人權(quán)宣言》宣稱：“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法。”十八世紀(jì)是人類歷史上一個非凡的偉大時代，憲政是那個時代留給我們的最有價值的遺產(chǎn)，而保障人權(quán)也從那時就成為了憲政的核心價值。在美國憲法通過200年的時候，美國學(xué)者亨金宣稱：“我們的時代是權(quán)利的時代。”但這針對的只是西方國家。

此次修憲將“人權(quán)”寫進憲法，標(biāo)志著中國也走進了“權(quán)利時代”。首先，將人權(quán)保障寫進憲法將使憲法本身也獲得了嶄新的意義。近代以來，中華民族面臨著深重的內(nèi)憂外患。有識之士向外求索的結(jié)果，是達(dá)成了“立憲強國”的基本共識：西方國家因有憲法而強，中國因無憲法而弱。他們從西方“舶來”憲法并寄望以此作為富國強兵的“法寶”，“仿佛一紙憲法便可抵百萬雄兵”。因此，在中國，憲法一開始就是作為一種政治工具而存在的，憲法的工具主義觀消解了憲法的人權(quán)保障價值。列寧說：“憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙。”但我們的憲法中寫的不全是人民的權(quán)利！1949年以后的幾部憲法也都服務(wù)于總路線或國家根本任務(wù)等政治目標(biāo)，未將人權(quán)保障確立為憲法的核心價值。而此次修憲則是重大突破，它賦予了憲法以保障人權(quán)的本來價值。其次，將人權(quán)保障寫進憲法完善了憲法的憲政要素。我國1954年憲法確立了民主原則，1999年憲法修正案將法治原則載入憲法，而此次修憲又將人權(quán)保障寫進憲法。這意味著憲政的要素已完整地包含在現(xiàn)行憲法之中，我們已擁有一部具有憲政意義的憲法。有憲法未必有憲政，而具備憲政要素的憲法構(gòu)成了憲政的基礎(chǔ)。只要讓人權(quán)、民主、法治三個原則變成現(xiàn)實，真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用，我們就邁進了憲政的門檻！

2.財產(chǎn)權(quán)：憲政的基石

可以說，這次修憲確立私有財產(chǎn)不受侵犯原則以及規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用要給予補償，比確立“國家尊重和保障人權(quán)”的原則更為重要，意義也更為重大。這兩條原則有著內(nèi)在、必然的聯(lián)系，私有財產(chǎn)不受侵犯是人權(quán)保障的進一步貫徹和具體落實。對公民個體而言，對財產(chǎn)權(quán)的具體的、直接的保障才是最有效的保障。早在17世紀(jì),哈林頓就指出:所有權(quán),即產(chǎn)權(quán)是一切國家的基礎(chǔ)。而洛克的最大貢獻(xiàn)莫過于他對“個人對私有財產(chǎn)的所有權(quán)”的論證。他在《政府論》下篇中的核心內(nèi)容是論證“保護私有財產(chǎn)是政府的目的”，他提出的議會主權(quán)、政治自由主義和分權(quán)原則全都為這一目的服務(wù)。近代資本主義國家的憲法都將私有財產(chǎn)神圣不可侵犯確認(rèn)為憲法的首要原則,其根本原因也在于財產(chǎn)權(quán)與憲政之間存在著內(nèi)在聯(lián)系：財產(chǎn)權(quán)為憲政提供了最為牢固的基礎(chǔ)。

從清末預(yù)備立憲到民國約法，特別是經(jīng)過“五四”新文化運動，憲政、民主、科學(xué)和人權(quán)諸項，均已成為一般知識界人士和青年學(xué)生不言而喻的公理和宗教，被認(rèn)為系中國所應(yīng)掌握并可解決“中國問題”的神圣法寶。“行憲”遂如粱漱溟先生所說，“成了天經(jīng)地義”。[1]而據(jù)荊知仁先生，中國有關(guān)憲政的思想，則早在道光朝即已啟萌。[2]因此，我們可以說，這是一股潛伏既久、應(yīng)時而動、一發(fā)弗止的強勁時代思潮。梁漱溟之由“夢想立憲”到堅認(rèn)“中國此刻尚不到有憲法成功的時候”，由認(rèn)為憲政乃解決“中國問題”的救急仙方，到“知其為最后結(jié)果”，也恰值此時；辜鴻銘調(diào)侃“美國腦瓜”，諷刺鼓吹憲政的“發(fā)狂而愚蠢的共和佬”沒有靈魂，毋寧更希望他們在家好好研究孔子，更是出語嶙峋，大聲在先。經(jīng)此一番夫子自道，轉(zhuǎn)折推拿，二公之“守舊”、“落伍”甚或“反動”，遂不打自招了！

一

中國無現(xiàn)代西方意義上的憲法，辜鴻銘解釋說這是因為中國人不需要這玩藝兒。原因有二：

其一，就同要求中國的君子在旅館或飯店用餐后登記帳單之無必要──因為廉恥心使得中國人，尤其是中國的君子們不必記帳卻常常如期付帳，在沒有任何成文憲法的情況下，絕對地臣服于他們的君主──同樣的廉恥心也使得旅館或飯店的業(yè)主們在沒有任何帳單的情況下，公平合理地對待那些君子，使得中國的皇帝在沒有任何憲法的情況下，盡可能公平合理地對待他的臣民。這是中國人的廉恥心，一種洞悉物象內(nèi)在生命的寧靜而如沐天恩的心境──富于想象的理性所使然。[3]

其二，中國政治賴以建立的基礎(chǔ)不是“功利”，而是道德。正如在歐美那種稱作單據(jù)和憲法的“紙條”必不可少一樣，只有當(dāng)一個民族的人們淪落到廷巴克圖（Timbuctoo）股票經(jīng)紀(jì)人和吧女那樣的道德水準(zhǔn)時，他們才不得不在其統(tǒng)治中依靠成文憲法。而在中國，君主與臣民間乃是一種天倫關(guān)系，激于一種天賜神授的天然神圣情感。換言之，中國人在“選擇”他們的君王時，并不像美國人選擇他們的總統(tǒng)那樣，認(rèn)為這個人將促進他們的利益，會為他們做“好事”。中國人“選擇”皇帝，是由于在他們的內(nèi)心深處，在他們的靈魂中，認(rèn)為他是一個絕對比他們自身更為優(yōu)秀更加高貴的人。這種對于一個人的高貴品質(zhì)所產(chǎn)生的雖不能至卻心向往之的贊賞、稱嘆與折服、敬愛，就是卡萊爾所謂的“英雄崇拜”。“心之所慕”的“英雄崇拜”與孔子的“尊賢為大”合而為一，構(gòu)成上述那種“天然神圣的情感”。正是這種情感，而不是什么成文憲法，將中國人對于過去、家庭、國家和故土的記憶聯(lián)為一體，吾土吾民生息其中，在此情感基礎(chǔ)上涵育滋長的君子之道──一切真正文明的基石，遂成為中國人的一切人生與人心的歡樂與嘆息之所自。一句話，中國人之所以沒有成文憲法，是因為他們擁有“道德憲法”，而“當(dāng)今”的中國與世界所需要的不是憲政，卻是建基于此道德憲法之上的王政[4].王政者，有德君主之治也，亦即君子之道在政治領(lǐng)域的推衍。因此，中國的“進步官員”們忙亂不堪地到歐美去找尋能在中國采行的什么改革，實為拋卻自家無盡藏，沿街托缽效貧兒。由此至深惋嘆，辜氏才會在“一個大漢學(xué)家”中這樣寫道：

那些為外國報紙所喝彩的所謂進步官員們，現(xiàn)在正忙亂不堪──他們甚至于要到歐美去──試圖從那兒找回能在中國采用的什么改革。但不幸得很，中國的拯救將不取決于這些進步官員所制造的改革，而取決于這些改革將如何被推行。可惜的是，我無能為力，沒法阻止這些進步官員到歐美去學(xué)習(xí)憲法并迫使他們呆在家里好好研究孔子。因為只有當(dāng)這些官員們真正領(lǐng)會了孔子的教義和他的方法，并注意到如何取代這種改革的東西時，在中國，才不會出現(xiàn)目前的改革將導(dǎo)致的混亂、災(zāi)難和痛苦。[5]

[內(nèi)容提要]在現(xiàn)代社會政治體制之中，以古典自由主義為哲學(xué)基礎(chǔ)以限制權(quán)力為特征的古典憲政已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代福利國家的理論要求，因此，建設(shè)以積極憲政為核心的現(xiàn)代憲政顯得日益迫切。本文旨在從現(xiàn)代憲政的基本理念出發(fā)，對我國憲政建設(shè)的基本思路提出一些看法。

[關(guān)鍵詞]古典憲政，現(xiàn)代憲政，憲政建設(shè)

一、古典憲政的歷史探微與評析

以古典自由主義為內(nèi)核的古典憲政理念直接起源于啟蒙運動。但是，如果要考察其發(fā)展演變的軌跡，則源遠(yuǎn)流長。“立憲政治的觀念其起源與西方政治思想一樣古老”。[1]憲政的理念，在古希臘的時代就已經(jīng)開始了。希臘思想家亞里斯多德早在幾千年親自考察了許多城邦國家的憲法類型，提出各種城邦政治體制利弊得失。雖然，希臘化時代的憲政理念主要局限于對于采取何種政體形式來實現(xiàn)共同體的福址，具有形式憲政的色彩。但是，它也開啟人類政治歷史中應(yīng)當(dāng)采取一些理性的標(biāo)準(zhǔn)來實現(xiàn)對政治權(quán)力的評價的古典憲政之路。評價意味著審視。人類政治文明史就是一部如何規(guī)制政治權(quán)力、實現(xiàn)政治秩序規(guī)范化并追求人類社會的基本價值與共同福址的歷史。自茲而生的憲政史的基本論脈就是限權(quán)，這構(gòu)成了古典憲政的基本理念。在古希臘城邦政治時代，那些著名哲學(xué)家們在考慮政治的正義性問題時，都認(rèn)為正義的法律（憲政）應(yīng)當(dāng)成為城邦政治的基本準(zhǔn)則。[2]柏拉圖在經(jīng)過一生的思索與比較后指出：“如果一個國家的法律在官吏之上，而這些官吏都服從法律，那么這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福。”[3]柏拉圖的法律概念在其理念論背景之下具有一些倫理色彩，但是這至少說明了城邦政治需要遵守一定的價值準(zhǔn)則，在限制政治權(quán)力上具有了初[4]步的憲政色彩。亞里斯多德更結(jié)合希臘政治的現(xiàn)實，論證了法治對于政治的重要性，他主張，法律是有道德的文明的生活的一個不可或缺的條件，是優(yōu)良城邦生活的基礎(chǔ)，“誰說應(yīng)該由法律實施其統(tǒng)治，這就有如說，惟獨神筮和理智可以實施統(tǒng)治，至于誰說應(yīng)該由一個個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素”[5]并且，亞氏首次明確地提出了實現(xiàn)法治的基本條件，這實現(xiàn)了對政治權(quán)力（立法權(quán)力）限制的在技術(shù)上解答，并且初步指出了政治權(quán)力的合法性來源于法律，統(tǒng)治者必須依法治理社會的法律思想。從這里我們也基本上可以看出，在作為西方立憲主義淵源的古典時期，限制政治權(quán)力已經(jīng)初步成為古典憲法實踐的內(nèi)在主題，只不過這種控制力量只是基于一種抽象的理性核正義。

古羅馬法治理念直接來源于希臘文明。法學(xué)家西塞羅代表了羅馬政治法律思想探究的最高水平。他高揚斯多哥學(xué)派的自然法思想，第一次提出自然法的本質(zhì)是正確的理性，并且認(rèn)為惟有上帝具有正確的理性，而“真正的法律是同自然一致的正當(dāng)理性，它到處適用，不會變化并且永恒”[6]，西塞羅的法律思想為羅馬政治實踐提出了一個超越世俗的價值參照和正義標(biāo)準(zhǔn)。可以說，沒有這種西塞羅對自然法思想的闡發(fā)，神的睿智與世俗的理性就不可能結(jié)合，中世紀(jì)博大的教會法思想體系也就難以建立。重要的是，自然法思想的引入，使得探討政治權(quán)力的合法性基礎(chǔ)問題成為可能，它為國家實證法的建設(shè)包括政治權(quán)力的行使提供了一個價值參照和限制，使古典憲政理念一脈相承并有了其得以衍生的基本雛形。

當(dāng)然，真正要追朔古典憲政思想的源頭以及其內(nèi)核的完善，還必須回到中世紀(jì)神權(quán)政治時代。美國政治學(xué)家弗里德里希就明確指出，憲政論的起源乃是植根于西方基督教的信仰體系及其表述世俗秩序意義的政治思想中。[7]那個時期的神學(xué)思想家們在自然法之上以上帝為名提出了永恒法的概念，按照阿奎那的觀點，“如果人法不是人們從永恒法得來，那么人法里就沒有一條條文是公正得或者合理的”。[8]在這個偉大且黑暗的時代，以限制權(quán)力為憲政理念首次較為明確地出現(xiàn)在政治思想的各種表達(dá)之中。一方面，自然法思想在中世紀(jì)的濫觴奠定了國家權(quán)力必須受到更高級法制約的觀念；一方面，基督教關(guān)于個人尊嚴(yán)的觀念也有助于抵制任何政治專制與絕對主義統(tǒng)治。[9]另外，中世紀(jì)的基督教思想向來強調(diào)良心自由的重要性，按照基督教的信仰，任何人皆要受到末日審判，而這要以個人的行動作為判斷基礎(chǔ)，這種個人責(zé)任的傳統(tǒng)使得個人對于政治權(quán)威的專斷容易從個人良心的角度實施積極或消極的抵抗。[10]而且，在神權(quán)政治的時代，教會與世俗國家的二元結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，使世俗的政治權(quán)力受到制約，并且在宗教組織的內(nèi)部設(shè)計上，也出現(xiàn)了權(quán)力制衡的色彩。因此，中世紀(jì)的法制觀念繼承了古典憲政的限權(quán)理念，并將這種觀念神圣化。而且對于限制權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)從理性轉(zhuǎn)換到上帝。古典憲政理論的思想淵源直接奠基于啟蒙運動。文藝復(fù)興與宗教改革以后，，基于理性主義的啟蒙運動無疑是最為深刻、最為全面地提出了古典憲政思想。在這段思想解放時期，許多著名的啟蒙思想家對于如何在“祛魅”后的世界實現(xiàn)人類共同的“善”展開了持久地爭論，并以個體權(quán)利與自由為預(yù)設(shè)，提出了許多具有明顯古典憲政色彩的政治方案。在這個歷史時期，“政治國家返回實在世界”[11]在神權(quán)政治下的國家的合法性基礎(chǔ)需要進行必要的位移。通過各種形式的社會契約理論，國家政權(quán)合法性基礎(chǔ)從上帝手中位移到人民手中。政治的合法性建立在個體自由之上。這客觀上導(dǎo)致了一個后果：個人權(quán)利保護成為國家權(quán)力行使的依據(jù)，限制權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)日益世俗化；民主理念日益成為憲政理論的核心。自此，古典憲政基本框架至少在理論上已經(jīng)比較完善的建立起來了。政治學(xué)家薩托利就此總結(jié)道：憲法是隨著絕對主義時代衰落，人們用以表示控制國家權(quán)力之運作的種種技術(shù)。[12]隨后，資產(chǎn)階級革命勝利后，以限制權(quán)力為核心古典憲政理念在以美國為典型的許多國家的憲政設(shè)計上體現(xiàn)出來，并且成為了西方國家的政治實踐、經(jīng)濟發(fā)展與人權(quán)保障的基本原則。以限制國家權(quán)力的古典憲政在人類歷史特別是西方歷史中發(fā)揮了重要作用，成為許多國家的合法性與信仰的基礎(chǔ)。但是，需要指出的是，古典憲政的理念乃是一種消極的憲政。它是以古典自由主義為哲學(xué)基礎(chǔ)、以西方自由競爭資本主義為社會背景的。而在20世紀(jì)初期資本主義經(jīng)濟危機以后，國家干預(yù)主義開始產(chǎn)生，福利國家理念的逐漸形成，國家承擔(dān)了大量的社會經(jīng)濟職能，僅僅作為限制權(quán)力為內(nèi)容的古典憲政理念日益不能給這種積極國家理念提供合法性基礎(chǔ)了。因此積極憲政的理念開始逐漸成為了現(xiàn)代憲政的重要特征。

“憲政”雖然是中國學(xué)者在書齋內(nèi)談?wù)摵芏嗟母拍睿恢边€沒有成為中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政理念，其中有一些學(xué)者建議不能把“憲政”作為我國的基本政治概念。本文認(rèn)為，客觀的對待現(xiàn)代政治文明，包括作為資本主義政治文明的憲政，明確提出施行憲政，有利于加強黨的領(lǐng)導(dǎo)，增強人民對執(zhí)政黨的信心。

“招國魂兮何方？大風(fēng)泱泱兮大潮滂滂！”

治國安邦，是執(zhí)政者的第一要務(wù)，凡欲成就大業(yè)者，必傾其力而為之，古今中外概莫能外。依什么樣的理念，采取什么樣的方式而執(zhí)政，對于國家和人民事關(guān)重大。人的生命是有限的，歷史給每一個執(zhí)政者的機遇也非常有限，在把握中國政治脈搏，選擇執(zhí)政理念的時候，我們應(yīng)當(dāng)客觀的對待現(xiàn)代政治文明，包括作為資本主義政治文明的憲政，這個中國人曾經(jīng)的政治理想。

一、從歷史上看，憲政并不是中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政理念

在建立什么樣的政權(quán)和政治體制問題上，近代中國有三種主張：一是以為代表的改良主義。基本特征是在不改變清政權(quán)性質(zhì)的前提下對清政府進行憲政改良；二是以辛亥革命為標(biāo)志的民主主義。基本特征是改變國體，建立共和，通過軍政、訓(xùn)政，最后實現(xiàn)憲政；三是以新民主主義革命的方式武裝奪取政權(quán)，建立人民民主主義專政的國體。其中第一種主張由于清政府不愿意改變封建帝制，錯失憲政改良機會而導(dǎo)致王朝覆滅；第二種主張由于國家長期戰(zhàn)亂，國民黨以此為由，長期實行“軍政”和“訓(xùn)政”，“以黨治國，行之實，剝奪民權(quán)，壓制民主，壟斷政治資源，獨霸政壇，排斥其他政黨參政，嚴(yán)格輿論管制，拒絕外部監(jiān)督，且內(nèi)部沒有健全的權(quán)力制衡機制。”[①]國民黨在實施憲政問題上屢屢食言，[②]憲政成為中國共產(chǎn)黨痛擊國民黨的有力武器，并最終通過武裝斗爭開辟了新紀(jì)元。

歷史最終確認(rèn)了第三種主張，中國共產(chǎn)黨早期提出的是“新民主主義憲政”的概念，但很快被“人民民主專政”的概念取代。在的《新民主主義憲政》中，有一個關(guān)于憲政的著名定義，“憲政是什么呢？就是民主的政治。”他進一步解釋說，“我們現(xiàn)在要的民主政治，是什么民主政治呢？是新民主主義的政治，是新民主主義的憲政。它不是舊的、過了時的、歐美式的、資產(chǎn)階級專政的所謂民主政治；同時，也還不是蘇聯(lián)式的、無產(chǎn)階級專政的民主政治。”[③]

[內(nèi)容提要]在現(xiàn)代社會政治體制之中，以古典自由主義為哲學(xué)基礎(chǔ)以限制權(quán)力為特征的古典憲政已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代福利國家的理論要求，因此，建設(shè)以積極憲政為核心的現(xiàn)代憲政顯得日益迫切。本文旨在從現(xiàn)代憲政的基本理念出發(fā)，對我國憲政建設(shè)的基本思路提出一些看法。

[關(guān)鍵詞]古典憲政現(xiàn)代憲政憲政建設(shè)

一、古典憲政的歷史探微與評析

以古典自由主義為內(nèi)核的古典憲政理念直接起源于啟蒙運動。但是，如果要考察其發(fā)展演變的軌跡，則源遠(yuǎn)流長。“立憲政治的觀念其起源與西方政治思想一樣古老”。[i]憲政的理念，在古希臘的時代就已經(jīng)開始了。希臘思想家亞里斯多德早在幾千年親自考察了許多城邦國家的憲法類型，提出各種城邦政治體制利弊得失。雖然，希臘化時代的憲政理念主要局限于對于采取何種政體形式來實現(xiàn)共同體的福址，具有形式憲政的色彩。但是，它也開啟人類政治歷史中應(yīng)當(dāng)采取一些理性的標(biāo)準(zhǔn)來實現(xiàn)對政治權(quán)力的評價的古典憲政之路。評價意味著審視。人類政治文明史就是一部如何規(guī)制政治權(quán)力、實現(xiàn)政治秩序規(guī)范化并追求人類社會的基本價值與共同福址的歷史。自茲而生的憲政史的基本論脈就是限權(quán)，這構(gòu)成了古典憲政的基本理念。

在古希臘城邦政治時代，那些著名哲學(xué)家們在考慮政治的正義性問題時，都認(rèn)為正義的法律（憲政）應(yīng)當(dāng)成為城邦政治的基本準(zhǔn)則。[ii]柏拉圖在經(jīng)過一生的思索與比較后指出：“如果一個國家的法律在官吏之上，而這些官吏都服從法律，那么這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福。”[iii]柏拉圖的法律概念在其理念論背景之下具有一些倫理色彩，但是這至少說明了城邦政治需要遵守一定的價值準(zhǔn)則，在限制政治權(quán)力上具有了初[iv]步的憲政色彩。亞里斯多德更結(jié)合希臘政治的現(xiàn)實，論證了法治對于政治的重要性，他主張，法律是有道德的文明的生活的一個不可或缺的條件，是優(yōu)良城邦生活的基礎(chǔ)，“誰說應(yīng)該由法律實施其統(tǒng)治，這就有如說，惟獨神筮和理智可以實施統(tǒng)治，至于誰說應(yīng)該由一個個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素”[v]并且，亞氏首次明確地提出了實現(xiàn)法治的基本條件，這實現(xiàn)了對政治權(quán)力（立法權(quán)力）限制的在技術(shù)上解答，并且初步指出了政治權(quán)力的合法性來源于法律，統(tǒng)治者必須依法治理社會的法律思想。從這里我們也基本上可以看出，在作為西方立憲主義淵源的古典時期，限制政治權(quán)力已經(jīng)初步成為古典憲法實踐的內(nèi)在主題，只不過這種控制力量只是基于一種抽象的理性核正義。

古羅馬法治理念直接來源于希臘文明。法學(xué)家西塞羅代表了羅馬政治法律思想探究的最高水平。他高揚斯多哥學(xué)派的自然法思想，第一次提出自然法的本質(zhì)是正確的理性，并且認(rèn)為惟有上帝具有正確的理性，而“真正的法律是同自然一致的正當(dāng)理性，它到處適用，不會變化并且永恒”[vi]，西塞羅的法律思想為羅馬政治實踐提出了一個超越世俗的價值參照和正義標(biāo)準(zhǔn)。可以說，沒有這種西塞羅對自然法思想的闡發(fā)，神的睿智與世俗的理性就不可能結(jié)合，中世紀(jì)博大的教會法思想體系也就難以建立。重要的是，自然法思想的引入，使得探討政治權(quán)力的合法性基礎(chǔ)問題成為可能，它為國家實證法的建設(shè)包括政治權(quán)力的行使提供了一個價值參照和限制，使古典憲政理念一脈相承并有了其得以衍生的基本雛形。

「內(nèi)容摘要」：憲法司法化或憲法的適用問題自“齊玉苓”案發(fā)以來一直是法學(xué)界和司法界爭議的焦點，其中可謂是仁者見仁、智者見智，到如今也沒有得出一個明確使人信服的結(jié)論。憲法本身就具有較強的生命力，何為憲法，為何憲法在司法適用下又展現(xiàn)了新生命？

「主題詞」：憲法司法化法治人權(quán)新生命

我國憲法的司法化問題雖然已經(jīng)不再前衛(wèi)了，但是，最高人民法院8月13日專門為“冒名上學(xué)”案作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（注釋[2001]25號），使得憲法司法化的話題重新得到法學(xué)界和司法界的普遍關(guān)注，甚至政法院校的師生也在高談闊論，發(fā)表自己的看法。但事實上，大多數(shù)著述都只是把憲法司法化問題放在比較偏激的角度下論述，難免顯得有失偏頗，讓人難以信服。可笑的是，“憲法司法化”竟然成了“法學(xué)愛好者”常掛在嘴邊的“招牌”，并沒有多少人就此有新的建樹。憲法司法化已經(jīng)成為一種社會性話語，但我要問：我國憲法司法化這一實踐性話語到底有沒有生長的土壤？生成后是否使憲法的權(quán)威性受到了挑戰(zhàn)？司法適用下憲法能否展現(xiàn)新生命，能否影響憲法的價值取向與制度設(shè)計？將憲法司法化這一問題置于憲政精神的引導(dǎo)下進行考察，無疑會得到滿意的答案。

司法化：憲政新時代的要求

所謂憲法司法化，就是指憲法可以在法院適用，憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)。憲法司法化就是指法院可以適用憲法來解決法律上的糾紛。

毋庸置疑，憲法司法化這一話語在純理論意義上具有兩層含義：一是當(dāng)沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實時，司法機關(guān)能否直接適用或引用憲法條文作為判決的依據(jù)？在這個意義上，憲法司法化意味著憲法的司法適用性。如果公民的基本權(quán)利得不到憲法充分的保障，即憲法不是公民權(quán)利保障書的話，憲法的功能將只是紙上談兵，憲政將只能是“水中撈月”，永遠(yuǎn)也無法實現(xiàn)真正的憲政了。在這里有必要先對憲政的概念表述一下：“所謂憲政就是拿憲法規(guī)定國家體制，政權(quán)組織以及政府和人民相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系而使政府和人民都在這些規(guī)定之下，享有應(yīng)享有的權(quán)利，負(fù)擔(dān)應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，無論誰都不許違反和超越這些規(guī)定而自由行動的這樣一種政治形式”。外國學(xué)者將憲政的概念與法治的概念緊緊地聯(lián)系在一起，這具有合理性、科學(xué)性。正如美國學(xué)者斯蒂。M.格里芬所說：“憲政是這樣一種思想，正如它希望通過法治來約束個人并向個人授予權(quán)利一樣，它也希望通過法治來約束政府并向政府授權(quán)”。法治是憲政的要素之一，是憲政的重要條件。如果法治沒有達(dá)到，那真正的憲政只能“可望而不可及”，甚至是“不可望也不可及”。因此，要實現(xiàn)憲政，首先必須保證憲法的功能得到體現(xiàn)，憲法的精神得到體現(xiàn)。公民既然本身固有一系列基本權(quán)利，就必須得到法律的保障，而法律隨著時代的發(fā)展，其中難免有照顧不周的地方，畢竟法律也具有一定的滯后性。當(dāng)法律不能落實公民的基本權(quán)利時，憲法也只能出來對公民的基本權(quán)利進行肯定，實現(xiàn)公民權(quán)利最后屏障之功效，真正朝憲政的方向邁進。

在世界的利益圖景上，歷史上不同利益集團之間的種種沖突、反復(fù)博弈的零星分散機制，以其涓涓細(xì)流最終在近代蔚然成了憲政主義的洪濤大川，然而此洪濤大川遠(yuǎn)非人們所渴求的那樣風(fēng)平浪靜。相反，卻始終存在著人類所難以消弭的糾葛和矛盾——如多數(shù)人對少數(shù)人的專橫、傳統(tǒng)對現(xiàn)代的挑戰(zhàn)、精英與民眾的對峙等等。本文試圖探討產(chǎn)生憲法效力困境的原因，并對憲政內(nèi)在的糾葛與矛盾略作清理。

一、憲法效力困境之界定

“憲法效力困境”并非學(xué)術(shù)界對相關(guān)思想的慣常表達(dá)。何謂憲法效力困境？憲法效力困境果真存在？此問題意義何在？

憲法效力這一概念包含實然效力與應(yīng)然效力兩個方面。所謂憲法的應(yīng)然效力，即憲法的規(guī)范效力，也就是憲法文本中所規(guī)定的關(guān)于憲法至高無上效力的法律地位的規(guī)范表述與價值申明。關(guān)于應(yīng)然效力的至上性，世界上大多數(shù)國家的憲法都予以了直接或間接地承認(rèn)。我國憲法序言中明確規(guī)定：“本憲法以法律形式確認(rèn)了中國各族人民的奮斗成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。”所謂憲法的實然效力，指憲法規(guī)范對其所調(diào)整的國家政治、經(jīng)濟與文化生活各個領(lǐng)域的人與事所具有的事實上的強制力與拘束力，它是憲法實現(xiàn)的事實狀態(tài)。憲法效力的實現(xiàn)狀態(tài)是其應(yīng)然效力與實然效力的憲法重合。具體表現(xiàn)為三方面：①一切法律法規(guī)都得依據(jù)憲法；②一切法律法規(guī)都不能與憲法相抵觸；③憲法具有最高的強制效力，一切組織與個人都應(yīng)以憲法為自己的行為準(zhǔn)則，一切組織與個人違反憲法的行為都必須予以嚴(yán)厲制裁。然而，經(jīng)驗世界中，憲法的應(yīng)然效力與實然效力間的巨大的裂縫與間距已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人們對規(guī)范與現(xiàn)實常態(tài)差距的合理容忍度，憲法效力面臨虛化而落空的尷尬境地，此即“憲法效力困境”。

果真存在憲法效力困境嗎？其實，彌散于人類生活各個方面理想與現(xiàn)實、應(yīng)然與實然的沖突是我們的理性不得不容忍的現(xiàn)實。憲法作為關(guān)于社會及自身價值追求的規(guī)范，自其誕生開始，便面臨著它的應(yīng)然效力高于諸法，而它的實然效力卻被諸法瓦解，以至于形成的應(yīng)然與實然的巨大落差超過了理性的合理容忍度，并以“困境”的形式呈現(xiàn)在眾人面前。并且，憲法效力的困境不單存在于憲政文明不發(fā)達(dá)的非西方國家，也存在于憲政文明發(fā)達(dá)的西方國家。率先頒布《人權(quán)宣言》，富有革命理想與激情的法國，其憲法文本變動頻繁，憲法效力百余年來僅存于紙面，直到1958年第五共和國建立憲法委員會，憲法效力困境才有所改善。憲法起源地的英國至今不承認(rèn)憲法高于其他法律的效力。英國奉行議會至上，議會制定的法律至上，導(dǎo)致憲法與法律的制定程序、地位、效力混同，沒有突出憲法的特有效力，更毋論至上權(quán)力。因此，憲法效力之實現(xiàn)已是困境重重，憲政改革的呼聲甚高。雖然美國以司法審查制促使憲法由文本成為現(xiàn)實，被視為當(dāng)代世界憲政文明的楷模，但是因為審查機關(guān)非由民選，故這個機關(guān)及其審查行為面臨審查法律、解釋憲法的權(quán)力的正當(dāng)性懷疑和指責(zé)。而廣大的非西方國家雖然在市場經(jīng)濟魔力推動的全球化趨勢下或積極或被動地移植了憲法，但是本土文化傳統(tǒng)對異質(zhì)的憲政精神依然漠然置之，而是熱衷于以憲法為工具，增添本國政權(quán)權(quán)威度的砝碼。可見，憲法效力的困境，在不同的國家和不同的時代有不同的表現(xiàn)。它可以是英美法等國家憲法效力實現(xiàn)過程中權(quán)力的內(nèi)在緊張關(guān)系，可以是非西方國家的混血憲法因為缺乏憲法訴訟經(jīng)驗而導(dǎo)致憲法效力的早夭；也可以是大陸法系國家司法權(quán)力歷史性的軟弱導(dǎo)致憲法的實然效力長期落空等等。是故，憲法效力困境的表現(xiàn)形式多種多樣，程度有深有淺，但也不能因此否認(rèn)特殊性背后的普遍性，其普遍性乃是來自于憲政自身的內(nèi)在矛盾，這種內(nèi)在矛盾必然邏輯地展開于現(xiàn)實的經(jīng)驗世界中，使各國的憲政效力表現(xiàn)出特殊性。我認(rèn)為，這普遍性因素，就是產(chǎn)生憲法效力困境的根本原因。

研究憲法效力問題的意義何在呢？我們知道，憲法效力的困境是每一個憲政追求者們心底的痛，尤其在中國、伊朗等后憲法國家。面對滾滾的憲政潮流，人們總是傾向于埋怨本國傳統(tǒng)的落后、本土資源的欠缺與當(dāng)權(quán)者的保守等等。但是，憲政這一當(dāng)初僅限于一二個國家的具體時代的具體的政治經(jīng)驗真的就具有邏輯的普遍性與實證的完備性？憲政本身是否有邏輯困境從而導(dǎo)致它在現(xiàn)實層面的效力困境？因此，本文轉(zhuǎn)換思維角度，從憲法自身的內(nèi)在邏輯矛盾來思考產(chǎn)生憲法效力困境的原因，并嘗試尋找突破困境的出路。