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「內(nèi)容摘要」：憲法司法化或憲法的適用問題自“齊玉苓”案發(fā)以來一直是法學界和司法界爭議的焦點，其中可謂是仁者見仁、智者見智，到如今也沒有得出一個明確使人信服的結(jié)論。憲法本身就具有較強的生命力，何為憲法，為何憲法在司法適用下又展現(xiàn)了新生命？

「主題詞」：憲法司法化法治人權(quán)新生命

我國憲法的司法化問題雖然已經(jīng)不再前衛(wèi)了，但是，最高人民法院8月13日專門為“冒名上學”案作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應承擔民事責任的批復》（注釋[2001]25號），使得憲法司法化的話題重新得到法學界和司法界的普遍關(guān)注，甚至政法院校的師生也在高談闊論，發(fā)表自己的看法。但事實上，大多數(shù)著述都只是把憲法司法化問題放在比較偏激的角度下論述，難免顯得有失偏頗，讓人難以信服。可笑的是，“憲法司法化”竟然成了“法學愛好者”常掛在嘴邊的“招牌”，并沒有多少人就此有新的建樹。憲法司法化已經(jīng)成為一種社會性話語，但我要問：我國憲法司法化這一實踐性話語到底有沒有生長的土壤？生成后是否使憲法的權(quán)威性受到了挑戰(zhàn)？司法適用下憲法能否展現(xiàn)新生命，能否影響憲法的價值取向與制度設(shè)計？將憲法司法化這一問題置于憲政精神的引導下進行考察，無疑會得到滿意的答案。

司法化：憲政新時代的要求

所謂憲法司法化，就是指憲法可以在法院適用，憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)。憲法司法化就是指法院可以適用憲法來解決法律上的糾紛。

毋庸置疑，憲法司法化這一話語在純理論意義上具有兩層含義：一是當沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實時，司法機關(guān)能否直接適用或引用憲法條文作為判決的依據(jù)？在這個意義上，憲法司法化意味著憲法的司法適用性。如果公民的基本權(quán)利得不到憲法充分的保障，即憲法不是公民權(quán)利保障書的話，憲法的功能將只是紙上談兵，憲政將只能是“水中撈月”，永遠也無法實現(xiàn)真正的憲政了。在這里有必要先對憲政的概念表述一下：“所謂憲政就是拿憲法規(guī)定國家體制，政權(quán)組織以及政府和人民相互之間權(quán)利義務關(guān)系而使政府和人民都在這些規(guī)定之下，享有應享有的權(quán)利，負擔應負擔的義務，無論誰都不許違反和超越這些規(guī)定而自由行動的這樣一種政治形式”。外國學者將憲政的概念與法治的概念緊緊地聯(lián)系在一起，這具有合理性、科學性。正如美國學者斯蒂。M.格里芬所說：“憲政是這樣一種思想，正如它希望通過法治來約束個人并向個人授予權(quán)利一樣，它也希望通過法治來約束政府并向政府授權(quán)”。法治是憲政的要素之一，是憲政的重要條件。如果法治沒有達到，那真正的憲政只能“可望而不可及”，甚至是“不可望也不可及”。因此，要實現(xiàn)憲政，首先必須保證憲法的功能得到體現(xiàn)，憲法的精神得到體現(xiàn)。公民既然本身固有一系列基本權(quán)利，就必須得到法律的保障，而法律隨著時代的發(fā)展，其中難免有照顧不周的地方，畢竟法律也具有一定的滯后性。當法律不能落實公民的基本權(quán)利時，憲法也只能出來對公民的基本權(quán)利進行肯定，實現(xiàn)公民權(quán)利最后屏障之功效，真正朝憲政的方向邁進。

憲法是國家的根本大法，可以說是法律的法律，凌駕于法律之上的權(quán)威法。所以說，憲法也具有直接的法律效力，但現(xiàn)實中大量違反憲法的事件屢有發(fā)生，卻因為法院適用法律的時候束縛了手腳，對憲法法律屬性認識存在偏差，不引用憲法規(guī)定來作為判案的依據(jù)。而憲法的法律效力的基本表現(xiàn)在于司法適用性，故憲法作為具有最高法律效力的部門法，亦不能除外。如果憲法的法律效力得不到肯定或貫徹的話，憲法的權(quán)威地位將受到嚴峻的挑戰(zhàn)，甚至瀕臨“退位讓賢”的邊緣，那時，憲法將不是憲法，憲政也只能是“太陽從西邊升起”，永遠也看不到的了。事實上，憲法的演進與改善需要其在司法實踐中不斷被檢驗和修正，消除其中的滯后因素，真正體現(xiàn)根本大法之美稱，我想憲法的司法化無疑使憲法能與時俱進充滿新的血液，響應憲政新時代的要求。

憲法司法化的第二層含義是：在司法機關(guān)對個案審理過程中，能否對有違憲疑議的法律行為的合憲性問題進行審查并作出判斷。“齊玉苓”一案中陳曉琪等人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，這樣的法律行為已經(jīng)違憲了。或許有些人會認為這已經(jīng)涉及到司法機關(guān)有否違憲審查權(quán)的問題，認為它已經(jīng)不是一個技術(shù)性命題，它已經(jīng)涉及到一個國家的憲政理論和政治制度的基本構(gòu)架，甚至包括歷史傳統(tǒng)和文化觀念等層面。

事實上，司法機關(guān)能否對有違憲疑議的法律行為的合憲性問題進行審查并作出判斷，這明確不僅是技術(shù)手段，也涉及到司法機關(guān)與權(quán)力機關(guān)的權(quán)限劃分問題。在這里，憲法在司法上的適用上不能因它在法律體系中根本地位而過分抬高它，如果那樣，公民的一些基本權(quán)利也無從保障，司法體制也無法正常運轉(zhuǎn)。而這里也不容否認也涉及到了兩個憲法問題。即憲法的解釋權(quán)與監(jiān)督權(quán)。我國憲法規(guī)定：全國人大監(jiān)督憲法的實施，全國人大常委會解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施（憲法第62條，第67條）。屬于審判工作中的憲法、法律的具體應用問題，應由最高人民法院進行解釋。憲法監(jiān)督也包括司法監(jiān)督，所以最高人民法院也有憲法監(jiān)督權(quán)。的確憲法的解釋與監(jiān)督只能由最高權(quán)力機關(guān)來行使，而它的權(quán)力來源于人民。憲法和法律制定出來并不是供“欣賞”或“參觀”的，它需要被實施、適用，以次體現(xiàn)法的精神。最高人民法院在適用過程中不能進行不違背憲法精神的解釋，違憲行為在司法中的審判全交由全國人大及其常委會，那將無形的剝奪司法機關(guān)的部分憲法規(guī)定的權(quán)限，也無形中加大了人大及常委會的負擔，這不僅是不可取的，也是不科學的。最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律的問題，有權(quán)進行解釋。這里的解釋并不是憲法解釋，而是憲法適用和實施過程中的司法解釋而已。最高人民法院所作的司法解釋是符合憲政新時代的要求的，也符合憲法精神和憲法原則的。如果硬要給最高人民法院的憲法適用過程中的司法解釋定性為憲法解釋的話，那只能是“莫須有”的罪名。與實事求是的原則相違背的。

司法化：憲法新生命的展露

“齊玉苓”案的解決是全國首例以司法手段保護憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利案件，開了憲法司法化的先河，通過司法訴訟激活了憲法文本，讓憲法的精神得到了體現(xiàn)，給憲法的生命注入了新的血液。

憲法是法律文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。憲法的出現(xiàn)解決了法律本身產(chǎn)生的正當性問題，即一個良好的法律不應該是君主意志或者是人治的附庸，憲法是人民通過民主程序產(chǎn)生的。憲法的生命是通過憲法的功能、憲法的原則、憲法的法律效力等體現(xiàn)出來的。

憲法具有雙重功能，即授予權(quán)力并限制權(quán)力；既認可權(quán)利又保障權(quán)利。國家機關(guān)包括立法機關(guān)（全國人大及其常委會）的權(quán)力也來源于憲法，確切說應該來源于人民。全國人大及其常委會得到了憲法的授權(quán)，它們必須嚴格依法辦事，不得凌駕于憲法之上，藐視憲法的權(quán)威。全國人大及其常委會只不過是代表人民行使權(quán)力的機關(guān)。它們的權(quán)力必然受到憲法精神的調(diào)控和憲法規(guī)范的限制，不得“越雷池一步”。憲法通過肯定了人民主權(quán)原則、憲法至上原則、法治原則，突出強調(diào)了憲法通過保障公民

的基本權(quán)利來實現(xiàn)自身的生命力。如果憲法產(chǎn)生以后，沒有至高無上的權(quán)威，不能切實地保障公民的基本權(quán)利，任由違憲者肆意的踐踏，那憲法只能成為一紙空文，成為沒有生命的廢物，被人民定位在垃圾的“值域”里。憲法充分發(fā)揮它的法律效力-確定力、拘束力、執(zhí)行力。使得一切違反憲法的規(guī)范客體都要重新加以調(diào)整，所有違憲的對象都應加以處理。真正實現(xiàn)憲法是人民的憲法，也只能是用來保障公民權(quán)利的武器。而所談的憲法司法化問題只不過是為了更好地保護公民的基本權(quán)利，起到授權(quán)委托書的作用。“冒名上學”案中最高人民法院引用憲法條文作為案件的依據(jù)，合乎憲法的精神-為人民服務，具有合法性也具有合目的性。憲法司法化是憲法新生命的展露。

司法化：人權(quán)強有力的保障

人權(quán)是人們所固有的權(quán)利，即人的基本權(quán)利。基本權(quán)利也可以被稱之為憲法權(quán)利，更確切一點是“憲法保障的權(quán)利”。對基本權(quán)利的確認和保障，構(gòu)成了整個憲法價值體系的一個重要核心。馬克思曾經(jīng)指出：“人權(quán)不是天賦的，而是在歷史中形成的”。具體說，人的基本權(quán)利是人作為構(gòu)成社會整體的自律的個人，為確保其自身的生存和發(fā)展、維護其作為人的尊嚴而享有的、并在人類社會歷史過程中不斷形成和發(fā)展的權(quán)利。盡管人權(quán)是人本身所固有的，但必須有憲法的確認和保障，人權(quán)才能得以實現(xiàn)。陳曉琪等人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依憲法規(guī)定所享有的受教育權(quán)。姓名權(quán)是基本權(quán)利中的人格權(quán)，而受教育權(quán)是基本權(quán)利中的社會經(jīng)濟權(quán)利的一個重要發(fā)展權(quán)。1979年第23屆聯(lián)合國大會通過的《關(guān)于發(fā)展權(quán)的決議》和1986年第41屆聯(lián)合國大會通過的《發(fā)展權(quán)宣言》兩個決議。根據(jù)這兩個聯(lián)合國人權(quán)決議的規(guī)定，發(fā)展權(quán)也是一項人權(quán)，平等的發(fā)展機會不僅是個人的權(quán)利，也是各個國家的權(quán)利；齊玉苓的發(fā)展權(quán)被陳曉琪等人輕易地剝奪了，憲法再不作為司法適用的依據(jù)，人權(quán)將被其他緯線對象無情地踐踏。為了更好地保護公民的人權(quán)，憲法司法化也就具有了生長的土壤和生存的空間。

司法化：法治精神的體現(xiàn)

憲法是依法治國的基礎(chǔ)和前提。憲法也是一個國家實行法制的基礎(chǔ)，依法治國首先是依憲治國，在憲法得不到實施或者在違憲的狀態(tài)下是無法實行依法治國的。最有權(quán)威的憲法都得不到貫徹其他的法律也會遭到踐踏的命運。國家機關(guān)是憲法所授權(quán)力的執(zhí)行者所有者只能是人民。任何國家機關(guān)、組織和個人都處于憲法的監(jiān)督和調(diào)控之下，都不能超越于憲法，選擇自由的活動方式。憲法的制訂就是為了讓所有的規(guī)范對象或規(guī)范客體在它所規(guī)定的軌道上運行，不能脫離這個“軌道”，否則將違反憲法原則。

制定憲法后，從制定憲法的目的和動機來看，憲法制定者為了保證憲法在實際中得到貫徹，切實的反映廣大人民的意志和利益，就必須在憲法實施的過程中進行監(jiān)督，看看憲法的原則是否得到了體現(xiàn)，是否違背了法治的精神。在“齊玉苓”一案中，在司法適用的過程中，法院找不到一部具體的法律來作為判案的依據(jù)，“依法治國”難免顯得有點匆促。結(jié)果援用了憲法條文作為判案的依據(jù)，不失為一項明智之舉，也是憲法實踐的必然。

司法化：憲法實踐操作中的必然

憲法司法化一直受到學者們的呼吁與論證，在1955年和1986年最高院的兩紙批復，把憲法排除在司法判決依據(jù)范圍之外，而如今對于“冒名上學”一案，最高院的另一紙批復卻將憲法司法化變?yōu)楝F(xiàn)實，這在操作上難免顯得有點不嚴謹。或許會被一些學者認為是“多余”的憲法適用性問題，看作是屹立于最高院面前的風車，最高院的幾次批復被認為是在展示一種同風車捉斗的勇氣。這樣的治學態(tài)度難免缺乏發(fā)展的觀點。法院的法官并不都是“圣人”，他們也受時代和社會的局限和制約，再加上本身也不是萬事精通，能預測未來。法官也不過是法學界和司法界的“專業(yè)人士”而已，或許只是“法學愛好者”。又怎能去苛求他們作出距他們幾十年后相適應的司法解釋呢？作為權(quán)威的憲法，它本身也具有一定的滯后性，必然要求立法者要加強自身的法律修養(yǎng)，培養(yǎng)前瞻的眼光，嚴謹?shù)牡闹螌W態(tài)度，這樣才能讓所制定的憲法、法律的適用期限長一些。社會在發(fā)展，時代在進步。昨天的框框條文或許也不適應今天的需要，但里面的重要精神與原則卻是永恒不變的。

不管最高院當前對“冒名上學”案作出的批復企圖再實現(xiàn)憲法的司法化（司法適用性）的做法是否是力不從心和一廂情愿。這從另一角度來說，憲法的權(quán)威性、至高無上的地位也需要經(jīng)過司法的適用和實施來加以驗證和檢驗。如果說憲法一從制定就是永恒不變的，那么憲法史上的幾次修正案也只能“委屈”一下，讓所謂的學者們開明后，才重新被平反，重返憲法的“伊甸園”。如果說最高院的幾紙批復就被認為是“法官造法”，被神化為具有里程碑式的“憲法事件”的話，那么立法機關(guān)的“家庭成員”不都全成了“法魂”的擁有者了嗎？

在憲法的實踐中，盡管制定憲法的人的素質(zhì)和修養(yǎng)在不斷的提高，但總有不能觸及的地方，人總是活在時代的“框框”中，永遠也擺脫不了受時代、社會的影響。要想憲法和法律得到更好的認同，必然要求立法者素質(zhì)全面的提高，也要求守法者、執(zhí)法者加強自身的法律意識，提高自身的法律修養(yǎng)。

憲法永遠也不可能是一成不變的，我們?yōu)榱思せ钏碌纳Γ仨毥o它注入新的血液，走適合中國國情的憲政道路，讓憲法和法律與時代同步，不斷的改進和完善憲法。移植外國先進的法律制度，真正做到憲法是人民制定的憲法，是為人民服務的憲法。

因此，我們的立法者們決不能固守陳規(guī)，應敢于站在時代的高度，去把握憲法發(fā)展的命脈，讓憲法永遠具有生命力（在自身存在的時間里）。從某種意義上說，最高院的批復也代表著學者們的期望，將成為法學界的一次深刻的變革。憲法司法化的生長與何去何從，我們不妨翹首以待！

參考書目：

張友漁：《憲政論叢》上冊；北京，群眾出版社，1986年

[美]斯蒂·M·格里芬：《美國憲政：從理論到政治生活》，載《法學譯叢》，1992年（2）