摘要:刑事辯護(hù)制度源起西方社會，它是犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)這一憲法原則在刑事訴訟中的體現(xiàn)與保障，它是現(xiàn)代國家法律制度的重要組成部分。該制度的健全與完善是一國刑事訴訟程序民主化與科學(xué)化的重要標(biāo)志。

關(guān)鍵詞：刑事辯護(hù)制度；辯護(hù)權(quán)；律師辯護(hù)

1.刑事辯護(hù)制度的理論，刑事辯護(hù)制度

1.1刑事辯護(hù)、辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)制度

刑事辯護(hù)是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對控訴一方的指控而進(jìn)行的論證犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕、減輕或免除罪責(zé)的反駁和辯解，以保護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行為。其實質(zhì)是給刑事被追訴者一個為自己說話的機(jī)會，使之能夠以主體身份對刑事訴訟程序進(jìn)行“富有意義的”、“有效的”參與。通過刑事辯護(hù)，行使辯護(hù)權(quán)對法官的最后裁判的形成發(fā)揮有利于自己的影響和作用。辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人依法享有的針對犯罪嫌疑人、被告人的偵查和控訴進(jìn)行防御的訴訟權(quán)利。它是針對有攻擊性的指控而進(jìn)行的，是被追訴者最基本、最核心的訴訟權(quán)利。它是刑事辯護(hù)制度得以產(chǎn)生形成的基礎(chǔ)，不承認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)就不可能有刑事辯護(hù)制度。刑事辯護(hù)制度是法律確定的關(guān)于辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)種類、辯護(hù)方式、辯護(hù)人的范圍、辯護(hù)人的責(zé)任、辯護(hù)人的權(quán)利與義務(wù)等一系列規(guī)則的總稱。辯護(hù)制度是辯護(hù)權(quán)的保障，各種辯護(hù)制度都是為了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正確行使辯護(hù)權(quán)而設(shè)立。

1.2刑事辯護(hù)制度的基本內(nèi)容

一、刑事辯護(hù)制度的文化品格

刑事辯護(hù)制度之所以在西方法律領(lǐng)域中得以形成和發(fā)展，不是一個偶然的現(xiàn)象，而是有著其深刻的文化根源。這種孕育并且催生出刑事辯護(hù)制度的西方傳統(tǒng)文化使刑事辯護(hù)制度從它形成的第一天起，就深深地烙上了母體文化的胎印，并在這種母體文化中不斷變化、發(fā)展，從而鑄就自身獨特的文化品格。

對人的尊嚴(yán)給予平等的尊重和保護(hù)是刑事辯護(hù)制度內(nèi)含的文化主題。這一主題的延伸和擴(kuò)展集中表現(xiàn)為對個人價值的關(guān)注和優(yōu)先思考。在刑事辯護(hù)制度的操作下，被告人不再被視為刑事訴訟的客體，而是逐步地確立并且鞏固其獨立、平等的刑事訴訟主體資格，從而獲得一個自主決定的人的地位。這正是西方傳統(tǒng)法律文化中個人本位價值觀的原點。這種個人本位的價值觀認(rèn)為，每一個人都是理性的自然存在，任何人都無權(quán)將他人視為達(dá)到主觀目的的手段，每個人總是將自我視為目的。正因為每個人都被視為自治的主體人、目的人，所以個人也就獲得了一種獨立的、平等的主體地位。社會是獨立、平等的個人的自愿聯(lián)合——不管是出于自然愿望還是所謂的理性意愿，個人價值優(yōu)先于社會價值。與個人本位價值觀必然相伴的是權(quán)利本位的法律觀念。自由是個人價值的核心，自由即意味著權(quán)利?；舨妓乖谡摷白杂蓵r指出：“自由首先以自然權(quán)利而存在，自然權(quán)利就是一個人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。（注：[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎遷弧譯，商務(wù)印書館，1985年版，第165頁。）權(quán)利本位的法律觀念認(rèn)為，公民有權(quán)主宰國家，國家以保證公民主人地位的獲得為絕對義務(wù)。（注：徐顯明：《論“法治”的構(gòu)成要件》，《法學(xué)研究》，1996年第3期）在涉及公民重要權(quán)利——生命、自由、財產(chǎn)、名譽(yù)等權(quán)利的剝奪與否時，刑事辯護(hù)制度體現(xiàn)了權(quán)利本位的價值取向，表現(xiàn)為對個人權(quán)利的偏重思考，并通過被告人主體作用的發(fā)揮，達(dá)到以個人權(quán)利制約國家權(quán)力的目的。

個人本位和權(quán)利本位是西方傳統(tǒng)法律文化的核心內(nèi)容。這種文化淵源可以上溯到古希臘文明和古羅馬文明。與東方的農(nóng)耕文明不同，古希臘社會是一個處于半島之上，從事商業(yè)海運(yùn)的社會。古羅馬帝國更是一個橫跨三洲、環(huán)抱地中海、簡單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會。在這種商業(yè)社會里，個人不再固定系屬于某種血緣集團(tuán)，人與人之間、人與社會之間更多地表現(xiàn)為契約關(guān)系而不是身份關(guān)系。“作為自由合意的產(chǎn)物，契約關(guān)系首先是一種理性關(guān)系。關(guān)系的雙方不僅作出了一項自由的選擇，而且都清楚地知道這種選擇的意義，了解這種關(guān)系的全部內(nèi)容以及他們各自的權(quán)利和義務(wù)。自然，這是以個人充分意識到自己的責(zé)任為前提的。所以其次，契約關(guān)系意味著個人意識的發(fā)達(dá)?！保ㄗⅲ毫褐纹剑骸斗ㄞq》，貴州人民出版社，1992年版，第37頁。）這種理性化的契約關(guān)系，一方面以個人自主平權(quán)為前提，但另一方面又反過來促進(jìn)個人主體意識的增長。這種契約關(guān)系，滋潤著人們自由、平等、權(quán)利等法權(quán)觀念的發(fā)達(dá)。所以，這就為高揚(yáng)個人價值的制度及觀念體系的生成，提供了社會條件。（注：公丕祥：《法律文化的沖突與融合》，中國廣播電視出版社，1993年版，第36頁。）在經(jīng)過了近千年的中世紀(jì)思想禁錮之后，這種個人本位和權(quán)利本位的價值觀也隨著啟蒙思想家的大力宣揚(yáng)鼓吹而再度成為西方法律文化的主流。啟蒙思想家們依據(jù)自然法學(xué)說，宣揚(yáng)每個人都具有與生俱來的、不可剝奪的自然權(quán)利，并進(jìn)而提出“人民主權(quán)”學(xué)說。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，這種觀念也上升為法律觀念而推崇備至。1776年的美國獨立宣言寫道：“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的造物主那里被賦予了某種不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。”隨后的法國的《人權(quán)宣言》亦把“人的自然的和不可動搖的權(quán)利”提高為“自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫?！闭窃谶@種法律理念或制度性法律文化的指導(dǎo)下，刑事辯護(hù)制度才得以在刑事訴訟法律制度中建立起來。也是因為這種法律理念，刑事辯護(hù)制度的文化主題——對人的尊嚴(yán)給予平等的尊重和保護(hù)——才得以確立。

具體而言，刑事辯護(hù)制度的這一文化主題是通過其文化品格的塑造而逐步凸現(xiàn)的。通過對個人本位和權(quán)利本位價值觀的深入分析，結(jié)合考察刑事辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)與功能，我們可以大致從以下四個方面對刑事辯護(hù)制度的文化品格加以把握。

（一）獨立。被告人在刑事訴訟中的獨立是刑事辯護(hù)制度對其賴以產(chǎn)生的個人本位的西方傳統(tǒng)法律文化的一種回應(yīng)。這種個人本位的價值觀認(rèn)為，每一個人都是理性的存在，在人格上都是彼此獨立的。換言之，每一個人都是自己的主人，即自治的主體，因而有權(quán)要求他人將自己作為人類尊嚴(yán)的一個獨立的人格載體來尊重，而不應(yīng)被作為一種工具或物體對待。由此出發(fā)，個人不僅獨立于他人，而且獨立于社會或國家。因此，個人價值不輸于社會價值的結(jié)論是合乎邏輯的，也是合理的。刑事辯護(hù)制度的確立使個人本位的法律價值觀滲入到刑事訴訟中，從而使被告人獲得一種獨立的訴訟主體資格，其平等的法律地位也因此而得以確立。根據(jù)刑事辯護(hù)制度的規(guī)定，被告人不僅有權(quán)獨立地提出自己無罪、罪輕或減輕、免除其刑罰處罰的主張，而且可獨立地反擊控訴，甚至聘請辯護(hù)人協(xié)助反擊控訴，這就使被告人對有關(guān)自己利益的處分行為擁有了一種獨立的、實際的影響力。這種影響力的存在和主動發(fā)揮，使被告人在刑事訴訟中獨立的人格力量得以張揚(yáng)并受到充分的尊重，從而使其在刑事訴訟中的地位得到徹底的改觀：他不再被視為也因此不能視為刑事訴訟的客體，任何損害他的人格尊嚴(yán)的行為——刑訊逼供或者使其肉體與精神受到侵害的其他行為都應(yīng)為法律所禁止。換言之，被告人因此而上升到刑事訴訟主體的法律地位。這種主體地位使被告人得以獨立地影響到訴訟的進(jìn)程，從而發(fā)揮其在刑事訴訟程序中獨立的角色作用。正是因為刑事辯護(hù)制度對被告人在刑事訴訟程序中獨立地位的支撐，才決定了刑事訴訟中控、辯、裁三方職能的分化和獨立，從而奠定并且維系了現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)的基本格局。

摘要:改革開放以來，隨著我國法治水平的不斷提高，在刑事訴訟中律師辯護(hù)制度的恢復(fù)，有效的促進(jìn)了刑事司法的進(jìn)步。為了進(jìn)一步提高刑事訴訟中被告人權(quán)利保護(hù)的水平，我國刑事訴訟中律師為被告人所進(jìn)行的辯護(hù)活動類型進(jìn)一步多樣化，從無罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)、程序辯護(hù)逐步探索出了一個獨特的更加適宜中國社會司法現(xiàn)狀的量刑辯護(hù)，隨著我國刑事審判制度中定罪與量刑程序的逐步分離與規(guī)范化，量刑辯護(hù)正在中國刑事訴訟過程中發(fā)揮著越來越重要的作用。在我國現(xiàn)階段的司法審判定罪環(huán)境中，可以有效的保護(hù)被告人的權(quán)益，減少被告人利益的損失，同時，量刑辯護(hù)在當(dāng)前的司法實踐中還存在一些不合理、不規(guī)范的現(xiàn)象，也值得我們進(jìn)一步探究量刑辯護(hù)在中國實踐的意義。

關(guān)鍵詞:刑事訴訟;量刑辯護(hù);司法實踐

一、量刑辯護(hù)制度的域外借鑒

縱觀世界，在量刑辯護(hù)制度建設(shè)與實踐方面，美國無疑是實踐這一制度最為完善與經(jīng)驗最為豐富之國家。在其以當(dāng)事人主義為主導(dǎo)的刑事訴訟程序中，控辯雙方以平等武裝為原則，法官作為消極的中立裁判者，給予雙方充分的法律攻擊與法律防御的自由。首先，美國的刑事司法制度中，定罪程序與量刑程序完全分離，這樣就導(dǎo)致美國的律師辯護(hù)明顯的分為定罪辯護(hù)與量刑辯護(hù)兩個階段，在這兩個相互較為獨立的階段中，律師可以充分的為被告人爭取其自身的最大利益，即使被告人在刑事審判階段中被定罪，律師在量刑階段中還擁有足夠的法律空間來為被告人爭取到一個有利于自身的量刑結(jié)果。其次，美國在其刑事訴訟過程中的不同階段，不同程度的設(shè)置了容許量刑辯護(hù)存在的制度空間。在美國，輕罪案件通常情況下會通過辯訴交易得到了結(jié)，辯訴交易通常發(fā)生在法庭進(jìn)行正式審判之前，通常是由檢察官代表政法向被告人的律師提出交易條件，通常是指控罪名與量刑建議，這時被告人的律師會衡量檢察官的建議并且向被告人說明情況，在尊重被告人自由意志的前提下，辯護(hù)律師會根據(jù)自己的司法經(jīng)驗與法律實踐對檢察官的方案進(jìn)行討價還價，運(yùn)用一系列司法技巧，比如律師通常熟悉其所在州的刑事法律量刑指南，在辯訴交易的協(xié)商中通常會爭取較低的量刑。在定罪階段過后，在獨立的量刑程序中，辯護(hù)人還可以采取一系列措施來保護(hù)被告人的權(quán)益，比如提議被告人是否使用陪審團(tuán)進(jìn)行審判，辯護(hù)律師還可以進(jìn)行證據(jù)調(diào)查與證據(jù)整理，在某些情況下，辯護(hù)律師可以申請召開量刑聽證會，在聽證會中可以進(jìn)行傳喚證人或者交叉詢問，幾乎相當(dāng)于對于量刑結(jié)果重新召開一場審判，辯護(hù)律師可以進(jìn)行充分的量刑辯護(hù)，提出自己的量刑意見。再次，由于美國對于法律與規(guī)則的重視，美國的聯(lián)邦層面與許多州都制定有許多規(guī)范的量刑指南，這就有效的規(guī)范了量刑制度的程序與結(jié)果，做到有法可依，有效的減少人為操作的失誤，在很大程度上也限制了司法權(quán)力的濫用，保證了被告人的合法利益。

二、中國量刑辯護(hù)制度的建立與發(fā)展

1979年改革開放之后，隨著法律秩序恢復(fù)與重建，在刑事訴訟中，恢復(fù)與完善了律師的辯護(hù)功能，隨著我國《刑法》、《刑事訴訟法》、《律師法》的修訂與完善，逐步確立了刑事訴訟過程中辯護(hù)律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)與調(diào)查取證權(quán)，律師獲得了在刑事訴訟過程中利用法律武器維護(hù)被告人權(quán)力的活動空間，有效的促進(jìn)了控辯雙方的力量平衡，在很大程度上對公權(quán)力形成了制約，促使刑事訴訟程序的進(jìn)一步規(guī)范化，體現(xiàn)了公平正義的訴求。我國作為大陸法系的國家，從歷史淵源與現(xiàn)實圖景來講，刑事審判中，定罪程序與量刑程序幾乎是合爾為一的。但是，隨著法治理念與法治水平的進(jìn)步，同時也由于全球刑事訴訟國際準(zhǔn)則的推動，我國進(jìn)行了一輪又一輪的司法改革，刑事訴訟程序的方方面面都在發(fā)生著巨大的變化。其中，定罪程序與量刑程序的適度分離，量刑程序的相對獨立性以及律師量刑辯護(hù)制度的出現(xiàn)，都是我國法制進(jìn)步的具體體現(xiàn)，有效的保護(hù)了被告人的人權(quán)狀況，提高了量刑的準(zhǔn)確性與公正性。我國律師量刑辯護(hù)制度主要體現(xiàn)在律師的量刑建議權(quán)方面，隨著我國量刑度的改革而出現(xiàn)，首先是國家通過兩個階段的試點，從檢察機(jī)關(guān)開始推行量刑建議，經(jīng)歷了從地方試點到全國推行的過程，隨著2010年10月，“兩高三部”《量刑程序意見》，正式規(guī)范了檢查機(jī)關(guān)履行量刑建議權(quán)的程序與具體方式，這在一個側(cè)面也為辯護(hù)律師進(jìn)行量刑辯護(hù)提供了制度方面的突破口。由此，在刑事訴訟過程中，律師可以就檢查機(jī)關(guān)所提出的量刑建議進(jìn)行有針對性的辯護(hù)，對于檢查機(jī)關(guān)所主張的刑罰程度，可以進(jìn)行罪輕辯護(hù)，通過對檢查機(jī)關(guān)證據(jù)的質(zhì)疑與反駁，律師自己收集的有利于被告人的證據(jù)，對于案卷記錄中有利于減輕被告人犯罪情節(jié)的記錄，維護(hù)被告人的利益，爭取有利于被告人的刑事處罰，同時也凸顯了罪責(zé)行相適應(yīng)的刑法準(zhǔn)則價值。在我國現(xiàn)行的司法制度當(dāng)中，刑事訴訟中的量刑辯護(hù)制度處于萌芽狀態(tài)，我國的量刑辯護(hù)程序在很大程度上制度性的因素不強(qiáng)，人為因素占據(jù)主導(dǎo)地位，量刑辯護(hù)程序的啟動與適用，作用發(fā)揮的大小，基本上由被告人律師的業(yè)務(wù)水平?jīng)Q定。但是，隨著越來越多的被告人法律意識的增強(qiáng)，律師介入刑事案件辯護(hù)的逐漸增多，我國的量刑辯護(hù)制度也在實踐中逐步的得到確立，并且由于我國面積的廣大，各地的司法實踐同，律師量刑辯護(hù)制度也呈現(xiàn)出了一定的地域化特征。

摘要:作為法律專業(yè)知識群體，律師在社會中占據(jù)的作用越來越大，但在提供刑事辯護(hù)時卻面臨著多重刑事風(fēng)險。因此，每位執(zhí)業(yè)律師都應(yīng)思考如何正確防范刑事辯護(hù)中的法律風(fēng)險。本文通過分析律師辯護(hù)中的刑事風(fēng)險及其根源，進(jìn)一步探討相應(yīng)的防范措施。

關(guān)鍵詞:律師辯護(hù);刑事;法律風(fēng)險;防范

一、刑事辯護(hù)中的主要刑事法律風(fēng)險

(一)涉嫌偽證犯罪的法律風(fēng)險。證據(jù)在刑事案件中具有舉足輕重的作用，辯護(hù)人在缺乏證據(jù)前提下進(jìn)行的辯護(hù)不會得到采納，法院在缺乏證據(jù)的前提下不得對被告人做出有罪判決。為了實現(xiàn)犯罪嫌疑人、辯護(hù)人的預(yù)期目標(biāo)，有些辯護(hù)律師不惜違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律，觸犯偽證等刑事法律?！缎淌略V訟法》第38條規(guī)定:“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾和法機(jī)關(guān)訴訟活動的行為。”《刑法》在第306條規(guī)定了訴訟人、辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。這些是對律師取證涉罪的明確規(guī)定，表面上是律師取證的規(guī)制，防止律師危害社會公平正義，但其卻未規(guī)定相配套的措施。如何取證，是否需要取證，取證的規(guī)則等，成為現(xiàn)實需要解決的問題。辯護(hù)律師在控辯不平等中處于弱勢地位，《刑法》第306條如同‘達(dá)摩克斯利劍’一樣懸掛在辯護(hù)律師的頭上。比如，委托人、證人受自身素質(zhì)和心態(tài)的影響，易翻供，甚至把責(zé)任推給律師的案例比比皆是。(二)涉嫌包庇犯罪的法律風(fēng)險?！缎谭ā返?10條規(guī)定:明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的構(gòu)成包庇罪。涉及到包庇犯罪的法律體現(xiàn)在該條文之中。刑事辯護(hù)律師在會見嫌疑人和調(diào)查取證過程中，可能會在第一時間掌握證據(jù)?！堵蓭煼ā返谌藯l規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)為委托人保守在執(zhí)業(yè)中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。而《刑事訴訟法》卻要求知情者有作證的義務(wù)，律師身份與證人的角色發(fā)生沖突，若辯護(hù)律師繼續(xù)以律師身份辯護(hù)，則可能涉及包庇犯罪的風(fēng)險。(三)涉嫌泄露國家秘密犯罪的法律風(fēng)險?！缎谭ā返?98條、《律師法》第38條和《刑事訴訟法》一方面要求律師保密當(dāng)事人個人信息，另一方面卻要求知曉案情進(jìn)行作證，規(guī)定相互沖突，律師地位比較被動。如果律師以證人的身份出庭，則違背執(zhí)業(yè)道德，律師可能涉嫌泄露國家秘密罪。律師在調(diào)查取證、閱卷過程中的起訴意見等文書以及案卷證據(jù)屬于國家秘密，泄露給犯罪嫌疑人、被告人家屬也有可能觸犯泄露國家秘密犯罪。如2001年河南省焦作市路通律師事務(wù)所律師于萍因在辦理一起刑事案件過程中，同意被告人家屬從律師助理盧某處查閱卷宗，導(dǎo)致所涉證人提供虛假證明，被檢察院以故意泄露國家秘密罪提起公訴，成為我國第一位被指控犯泄露國家秘密罪的律師。(四)涉嫌行賄、詐騙、涉稅等犯罪的法律風(fēng)險。近年來，律師行業(yè)發(fā)展迅速，隊伍日漸壯大。不少律師為了獲得經(jīng)濟(jì)收益和較大名氣，更為了勝訴而替當(dāng)事人找關(guān)系，行賄公檢法人員;為了拓展案源，有些律師不惜向政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等工作人員行賄。同時，在當(dāng)事人繳納律師服務(wù)費(fèi)時，可能直接交給辦案律師，辦案律師可能無法及時回到律所開具相關(guān)手續(xù)，或者額外收取各種明目的費(fèi)用，為行賄、詐騙、偷逃稅款犯罪埋下伏筆，給執(zhí)業(yè)律師帶來了極大的刑事風(fēng)險。此外，《刑法修正案九》完善擾亂法庭秩序等相關(guān)犯罪后，律師在刑事辯護(hù)中也有可能涉嫌妨害公務(wù)、擾亂法庭秩序等其他犯罪的法律風(fēng)險。

二、律師辯護(hù)刑事法律風(fēng)險產(chǎn)生的根源

(一)歷史文化傳統(tǒng)根深蒂固，法治理念未普及，律師的社會地位不高。封建時期我國遵從的是“人治”“禮治”。清朝末年，律師制度才被引入我國，期間曾被取消。律師制度恢復(fù)至今，人們對律師的認(rèn)可度雖然提高，但律師的社會地位不高，刑事辯護(hù)風(fēng)險較大。在實踐中，公眾的法治意識淡薄，“控辯平衡”嚴(yán)重缺失，無罪推定理念缺乏，使得公眾形成一個“律師就是拿人錢財、替人消災(zāi)”的錯誤理念。所以，當(dāng)事人遇到任何事情第一時間不是尋找律師的幫助，而是到處找關(guān)系。且司法實踐中，重實體、輕程序，忽視“以看得見的正義”實現(xiàn)案件的公平。辯護(hù)律師往往被視為司法工作人員的對立面，只要稍微有點“出格”，干擾司法機(jī)關(guān)辦案，就會遭受到追訴。(二)刑事立法缺陷導(dǎo)致刑事辯護(hù)風(fēng)險重重。立法具有導(dǎo)向性作用，《刑法》第38條和306條針對刑事律師規(guī)定偽證罪等，給處于弱勢地位的律師帶來了不可預(yù)測的法律風(fēng)險。刑事立法缺陷造成律師法律風(fēng)險無處不在，具體缺陷有:1．無罪推定原則未定作為保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)，完善辯護(hù)制度的理論基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)，無罪推定原則已是現(xiàn)代西方訴訟文化核心和國際刑事司法準(zhǔn)則。我國推行法治建設(shè)，法治理念、保障人權(quán)觀念深入人心，但并沒有立法確立無罪推定原則。無罪推定原則的缺失給刑事辯護(hù)律師帶來難以預(yù)測的法律風(fēng)險。在公檢法工作人員看來，刑事辯護(hù)律師為犯罪嫌疑人、被告人做無罪辯護(hù)，有礙司法活動。2．程序性制裁措施缺失無救濟(jì)即無權(quán)利無保障。對偵查人員違法調(diào)查取證，侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，我國刑法與刑事訴訟法均未規(guī)定相應(yīng)的法律制裁方式。國家機(jī)關(guān)工作人員存在程序違法時，不能同律師一樣受到刑事處罰。如，公安機(jī)關(guān)為偵破案件，剝奪律師會見權(quán)，很難受到法律追究，最典型的即是“李莊案”。對司法人員的違法行為缺乏程序性制裁措施，加重了刑事辯護(hù)律師的風(fēng)險。3．律師刑事責(zé)任豁免權(quán)缺乏我國立法上并沒有規(guī)定偵控人員和刑事辯護(hù)律師享有刑事責(zé)任豁免權(quán)。但偵控人員實際享有刑事責(zé)任豁免權(quán)，其不會承擔(dān)不利的法律責(zé)任。而刑事辯護(hù)律師則不同，不僅沒有刑事責(zé)任豁免權(quán)，還受到《刑法》第38條和306條的規(guī)制。刑事責(zé)任豁免權(quán)的缺乏，給刑事辯護(hù)律師帶來極大風(fēng)險。(三)律師辯護(hù)水平和職業(yè)道德低下、違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律等個人原因。最近幾年來，律師行業(yè)發(fā)展迅猛，人數(shù)不斷上升，律師的刑事辯護(hù)水平參差不齊。誠然，刑事辯護(hù)律師不乏精英人才，但有些律師態(tài)度不端正，辦案不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致案件錯過最佳辯護(hù)期;有些律師對刑事法律和辯護(hù)方法不熟悉;有些律師為了勝訴，違背職業(yè)道德與司法工作人員進(jìn)行權(quán)錢交易。其結(jié)果是因發(fā)生糾紛而被當(dāng)事人控告行賄、侵占、詐騙等犯罪，從而陷入刑事法律風(fēng)險之中。

1997年修訂后的刑事訴訟法以來，中國的刑事辯護(hù)制度在復(fù)蘇之后再次進(jìn)入“發(fā)展瓶頸”期。一方面是刑事案件的數(shù)量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律師參與辯護(hù)的比例卻在逐年下降。刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和訴訟地位不但沒有象人們預(yù)期那樣隨著新刑事訴訟法的實施而有所改善和提升，反而變得更糟糕，據(jù)統(tǒng)計，從1997年到2005年初全國共有500多名律師身陷囹圄。全國律師協(xié)會曾對23個律師偽證罪的案例進(jìn)行統(tǒng)計分析，結(jié)果表明，其中11個案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案，6個獲有罪判決，1個被免予刑事處分，5個尚未結(jié)案，錯案率50％以上?！靶剔q難”問題遂成為理論和實務(wù)界熱議的話題。

筆者認(rèn)為：刑事辯護(hù)制度上的缺陷是造成“刑辯難”問題的癥結(jié)所在。對于刑事辯護(hù)制度上的缺陷人們討論得很多，普通認(rèn)為現(xiàn)行刑事辯護(hù)制度的不完善集中體在律師的調(diào)查取證權(quán)、會見權(quán)、閱卷權(quán)、律師辯護(hù)意見難以被采納、律師在偵查階段的訴訟身份不明確等等方面。但其根本缺陷在于“辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷”，上述辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)、會見權(quán)、閱卷權(quán)等等方面的缺陷，只是結(jié)構(gòu)性缺陷的反映和表現(xiàn)。

一、我國辯護(hù)制度結(jié)構(gòu)性缺陷的體現(xiàn)

1996年刑事訴訟法的修改，一個亮點就是借鑒了當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)的一些優(yōu)點，如律師從偵查階段開始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接觸案情，規(guī)定起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，就應(yīng)當(dāng)決定開庭審判（原來的作法是檢察院在庭前將全部案件材料移交給法院，法院在庭前審查所有案件材料后再決定開庭，或者退補(bǔ)偵查，或者要求撤訴）；確立了控辯式庭審方式，希望法官在庭審中了解和認(rèn)定案情，避免先入為主，防止法官包攬庭審活動的做法等等。

我國這種生硬而簡單地將當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)和職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)相互嫁接的立法嘗試，從法律實施的結(jié)果上看，并沒有達(dá)到預(yù)期的目的。大體上說，我國辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷體現(xiàn)在下列方面：

1、被追訴人及其辯護(hù)律師的訴訟地位邊緣化

【摘要】第第四次會議提出了堅持和完善共建共治共享的社會治理制度，而法律援助制度正是增進(jìn)人民福祉、保持社會穩(wěn)定國家安全的重要制度之一，能為完善正確處理新形勢下人民內(nèi)部矛盾有效機(jī)制提供助力?！缎淌略V訟法》有關(guān)法律援助規(guī)定的多次修訂，已經(jīng)有了較大的進(jìn)步，但仍有繼續(xù)完善之必要。

【關(guān)鍵詞】公設(shè)辯護(hù)人；法律援助制度；司法公正

社會治理是國家治理的重要方面。中國共產(chǎn)黨第中央委員會第四次全體會議公報指出：必須加強(qiáng)和創(chuàng)新社會治理，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、民主協(xié)商、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障、科技支撐的社會治理體系，建設(shè)人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的社會治理共同體，確保人民安居樂業(yè)、社會安定有序，建設(shè)更高水平的平安中國。要完善正確處理新形勢下人民內(nèi)部矛盾有效機(jī)制，完善社會治安防控體系，健全公共安全體制機(jī)制，構(gòu)建基層社會治理新格局，完善國家安全體系。我國法律援助制度已經(jīng)形成了一套覆蓋基層縣市的較為全面的援助體系，在維護(hù)困難群眾合法權(quán)益、實現(xiàn)社會公平正義等方面發(fā)揮了巨大作用。2012年《刑事訴訟法》修訂時擴(kuò)大法律援助主體的范圍，完善了酌定法律援助案件獲得援助方式等內(nèi)容。在2016年11月16日，兩高三部頒布了《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的辦法》，該辦法規(guī)定了通過設(shè)立法律援助工作站派駐值班律師等形式提供法律幫助，為進(jìn)入刑事訴訟程序的犯罪嫌疑人或者被告人提供服務(wù)。《刑事訴訟法》第36條規(guī)定更為詳細(xì)地規(guī)定了犯罪嫌疑人或者被告人約見值班律師，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)提供便利與保障等內(nèi)容。上述改革有利于保障犯罪嫌疑人、報告人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)，然而我國法律援助制度依然存在一些固有頑疾，亟待完善。

一、我國法律援助領(lǐng)域存在的問題

（一）我國刑事辯護(hù)率偏低。刑事辯護(hù)、法律援助等制度的初衷在于幫助社會弱勢群體獲得最低限度的法律幫助，獲得《刑事訴訟法》所賦予的各項基本訴訟權(quán)利，同時在援助刑辯律師的幫助下，結(jié)合案件事實與有關(guān)刑事法律，為犯罪嫌疑人、被告人提供服務(wù)以實現(xiàn)上述訴訟之權(quán)利。從事犯罪的群體多數(shù)在經(jīng)濟(jì)上并不富裕，需要花費(fèi)較大代價獲取高質(zhì)量的刑事辯護(hù)存在困難，加上法學(xué)作為一門技術(shù)性、理論性極強(qiáng)的學(xué)問，能夠?qū)崿F(xiàn)有效自我辯護(hù)的可能性更低。實踐中，對于刑事訴訟中的被告人和犯罪嫌疑人而言，他們往往沒有扎實的法學(xué)知識儲備，同時，大部分沒有足夠的金錢來支付高昂的律師費(fèi)用，所以難以維護(hù)自己的辯護(hù)權(quán)利，從而造成了客觀上司法程序中的不對等性，缺乏刑辯的刑事訴訟某種程度上變成了公權(quán)力機(jī)關(guān)快速定罪量刑的“一言堂”。因此，國家推行法律援助制度對維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，保護(hù)正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚓惋@得十分必要了。然而我國目前的刑事辯護(hù)率總體仍然偏低，并且隨著東西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異增大，導(dǎo)致了辯護(hù)率東高西低的現(xiàn)象。有這樣一份統(tǒng)計，在聚法案例數(shù)據(jù)庫2017年全國刑事案件律師情況（律師案件數(shù)量/總案件數(shù)）搜集到的3，723，309份裁判文書中，有律師的刑事案件數(shù)量為530676件，由此可推知刑事案件律師辯護(hù)率約為14%左右，其中刑事辯護(hù)率最高的省份是上海，約22%。其中刑事案件律師辯護(hù)率最低的省份為新疆、海南省及西藏自治區(qū)等地，有律師提供辯護(hù)的比例僅為8．64%、8．4%和6．8%。［1］（二）我國立法規(guī)定的刑事法律援助范圍偏窄。我國的《刑事訴訟法》自從1979年正式頒布以來，歷經(jīng)多次修改，法律援助主體的范圍也隨之不斷擴(kuò)大。1996年《刑事訴訟法》有關(guān)刑事法律援助確立了酌定援助與法定援助兩種類型。前者酌定援助指對公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以為其指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師提供辯護(hù)。后者法定援助依照《刑事訴訟法》第34條規(guī)定：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)?！?018年修正的《刑事訴訟法》對法律援助范圍進(jìn)行了再次擴(kuò)張，在原先的基礎(chǔ)上新增兩種：一是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人；二是犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑的。然而，這些主體在刑事案件中極為少見，并未能從根本上解決法律援助范圍偏窄的問題，缺乏足夠刑辯參與的問題依然未能得到有效解決。（三）法律援助資源保障不足。在相對欠發(fā)達(dá)地區(qū)，法律服務(wù)人員明顯缺乏，年輕律師占多數(shù)。以贛州市贛縣區(qū)法律援助中心調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，該縣42．85%的律師從業(yè)時間在3年以下，有16．67的律師在4-5年，大部分律師從業(yè)時間普遍較短，工作經(jīng)驗還不夠豐富。贛縣區(qū)法援中心有編制人員共5名，其中專職法援律師1人，3人掛名，工作人員1名。法援中心除了需承擔(dān)日常辦案任務(wù)，還需要肩負(fù)起該縣區(qū)法律宣傳任務(wù)以及日常咨詢、協(xié)調(diào)公檢法等部門的工作，人力顯著缺乏。此外，該縣區(qū)2018年注冊律師66人，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，僅有18%的律師非常愿意承擔(dān)法援案件承辦，有12%的律師有時間會主動承擔(dān)，還有12%律師為只有指派下來了才會做。［2］這某種程度上是全國各地縣區(qū)尤其是農(nóng)村地區(qū)的一個縮影，法援案件相比于自行開拓收費(fèi)的案件而言，收費(fèi)相對較低，資深律師愿意參與承辦的較少，某種程度上法援案件在各地律所、律師看來是用來培訓(xùn)年輕律師的方式。

二、公設(shè)辯護(hù)人制度基本構(gòu)成

論文摘要:死刑是重要的社會防衛(wèi)手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴(yán)厲的刑罰，具有不可復(fù)還性。當(dāng)今世界各國對死刑事都采取了極為慎重的態(tài)度。一些國家廢除了死刑，在保留死刑的國家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強(qiáng)死刑判決可靠性和減少對死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強(qiáng)對被告人辯護(hù)權(quán)的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護(hù)是刑事辯護(hù)制度的重要組成部分。辯護(hù)律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進(jìn)刑罰制度向輕刑化方向發(fā)展。上述旨在提高我國死刑案件辯護(hù)質(zhì)量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規(guī)劃，以順應(yīng)限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對死刑案件中的辯護(hù)問題進(jìn)行探討，以期對完善我國相關(guān)制度、提高我國死刑案件中的辯護(hù)質(zhì)量有所裨益。

關(guān)鍵詞:死刑案件,辯護(hù)權(quán),律師

一、死刑案件中對被告人辯護(hù)權(quán)保障之概況

聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)社會理事會1984年5月25日通過的《關(guān)于保護(hù)面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》第4、5、6條作了以下規(guī)定：（1）只有在對被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經(jīng)過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當(dāng)于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條所載的各項措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權(quán)在訴訟過程中的每一階段取得適當(dāng)法律協(xié)助后，才可根據(jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權(quán)向較高級的法院上訴，并應(yīng)采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯(lián)合國文件的規(guī)定相一致，在保留死刑的國家，在刑事訴訟中對被告人辯護(hù)權(quán)的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

1、對死刑案件采取指定辯護(hù)和強(qiáng)制辯護(hù)方式。美國是保留死刑的國家之一，在美國的50個州中，有38個州和聯(lián)邦保留了死型。根據(jù)《美國聯(lián)邦刑事訴訟條例》第3505條的規(guī)定，在刑事訴訟中，“凡被控告為叛國罪或者其他死罪者，應(yīng)允許精通法律的辯護(hù)人為其進(jìn)行充分的辯護(hù)。審判被告的法庭或者審判被告的某些法官，應(yīng)立即按其要求為其指定辯護(hù)人”?！度毡拘淌略V訟法》把辯護(hù)分為必要的國選辯護(hù)與任意的國選辯護(hù)，審理死刑案件是作為必要的辯護(hù)來規(guī)定的。該法第289條規(guī)定：“（1）在審理適用死刑或無期或最高刑期超過三年懲役或監(jiān)禁的案件時，如果沒有辯護(hù)人到場不得開庭。（2）在沒有辯護(hù)人到場不得開庭的情形下，辯護(hù)人不到場時或者沒有辯護(hù)人時，審判官應(yīng)依職權(quán)提出辯護(hù)人”。《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第51條在“辯護(hù)人必須參加訴訟”的標(biāo)題下，規(guī)定了7項必須由辯護(hù)人參加的案件，其中第五項規(guī)定了“被告人被指控實施了可能判處死刑的犯罪”。我國修改后的《刑事訴訟法》第34條規(guī)定：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)?！?/p>

摘要

死刑是重要的社會防衛(wèi)手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴(yán)厲的刑罰，具有不可復(fù)還性。當(dāng)今世界各國對死刑事都采取了極為慎重的態(tài)度。一些國家廢除了死刑，在保留死刑的國家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強(qiáng)死刑判決可靠性和減少對死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強(qiáng)對被告人辯護(hù)權(quán)的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護(hù)是刑事辯護(hù)制度的重要組成部分。辯護(hù)律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進(jìn)刑罰制度向輕刑化方向發(fā)展。上述旨在提高我國死刑案件辯護(hù)質(zhì)量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規(guī)劃，以順應(yīng)限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對死刑案件中的辯護(hù)問題進(jìn)行探討，以期對完善我國相關(guān)制度、提高我國死刑案件中的辯護(hù)質(zhì)量有所裨益。

關(guān)鍵詞:死刑案件,辯護(hù)權(quán),律師

一、死刑案件中對被告人辯護(hù)權(quán)保障之概況

聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)社會理事會1984年5月25日通過的《關(guān)于保護(hù)面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》第4、5、6條作了以下規(guī)定：（1）只有在對被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經(jīng)過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當(dāng)于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條所載的各項措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權(quán)在訴訟過程中的每一階段取得適當(dāng)法律協(xié)助后，才可根據(jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權(quán)向較高級的法院上訴，并應(yīng)采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯(lián)合國文件的規(guī)定相一致，在保留死刑的國家，在刑事訴訟中對被告人辯護(hù)權(quán)的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

本文作者：卞建林、李晶單位：中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院

2011年是我國司法體制和工作機(jī)制改革走向縱深并且成果顯著的一年，司法改革的既定任務(wù)和目標(biāo)大多數(shù)得到有效落實，刑事訴訟法的再修改加快步伐并有望在人大予以通過。在這一背景之下，刑事訴訟法學(xué)界主要圍繞刑事訴訟立法的修改與完善、刑事辯護(hù)理論的發(fā)展與進(jìn)步、非法證據(jù)排除的理論與實踐、職務(wù)犯罪偵查的配置與規(guī)制、刑事審判程序的改革與健全等問題展開了充分熱烈的討論與爭鳴，推動著我國刑事訴訟理論的深入發(fā)展、刑事訴訟制度的健全完善以及刑事程序法治的早日實現(xiàn)。

一、刑事訴訟立法的修改與完善

1996年修正后的刑事訴訟法正式施行至今已近十五年，其間社會形勢和執(zhí)法環(huán)境均已發(fā)生很大變化，憲法先后歷經(jīng)兩次重要修正，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)、強(qiáng)化人權(quán)保障成為時代主題。在此背景之下，十一屆全國人大常委會第二十二次會議初步審議了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）并向社會公開征集意見。刑事訴訟立法的修改與完善，自然成為2011年刑事訴訟法學(xué)界的重大研究課題，來自理論和實務(wù)部門的各方論者在《草案》公布前后通過修法展望、草案披露、要點解讀、立法反思等方式對將修改的刑事訴訟法進(jìn)行了全面詮釋，以期為最終立法文本的確定和完善提供理論支持。在2011年初立法機(jī)關(guān)明確將刑事訴訟法修改列入2011年立法計劃之際，有論者即以理論工作者的角度從四個方面對刑事訴訟法再修改進(jìn)行理性思考：其一，正確評估和認(rèn)識中國現(xiàn)實社會的階段性特征問題；其二，將訴訟職權(quán)配置方面司法改革的成果、訴訟程序改革的成果和證據(jù)制度改革的成果寫入法典；其三，總結(jié)符合寬嚴(yán)相濟(jì)政策的實踐經(jīng)驗并有計劃、有步驟地使其在刑訴法典中得到落實；其四，放眼世界，遵循規(guī)律，修改的內(nèi)容要正當(dāng)、科學(xué)。①部分參與刑事訴訟法修改論證工作的學(xué)者在《草案》公布第一時間即對《草案》的主要內(nèi)容予以系統(tǒng)解讀和評述。有人認(rèn)為，《草案》力圖改革，求真務(wù)實，亮點多多，必將有力地推進(jìn)我國刑事訴訟制度的民主化、法治化和科學(xué)化。盡管《草案》仍然存在一些缺憾，如有些規(guī)定尚待斟酌、有些表述需要糾正、有些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充等，但總體而言應(yīng)當(dāng)予以充分肯定，如獲通過將是我國刑事訴訟法制發(fā)展的新里程碑。對于本次立法修改的主要內(nèi)容，該論者概括為九個方面：一是辯護(hù)制度，包括明確偵查階段律師的辯護(hù)人身份、擴(kuò)大法律援助范圍、完善會見制度、閱卷權(quán)、申請調(diào)查取證權(quán)、修改偽證罪相關(guān)條文表述、規(guī)定辯護(hù)律師職業(yè)保密義務(wù)等；二是證據(jù)制度，包括完善證據(jù)的概念和種類、確立非法證據(jù)排除規(guī)則、規(guī)定不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪、規(guī)定舉證責(zé)任分配、解釋“證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)、建立證人保護(hù)制度和補(bǔ)償制度等；三是強(qiáng)制措施制度，包括完善監(jiān)視居住制度和逮捕制度兩大重要內(nèi)容；四是偵查程序，包括規(guī)定訊問錄音錄像制度、規(guī)定拘留后二十四小時內(nèi)應(yīng)當(dāng)將被拘留人送看守所羈押以及訊問必須在看守所進(jìn)行、規(guī)范特殊偵查手段和技術(shù)偵查措施等；五是一審程序，包括擴(kuò)大簡易程序的適用范圍、改革證人出庭作證制度、完善鑒定人出庭作證制度、建立專家證人制度、完善審限制度等；六是二審程序，包括明確規(guī)定二審開庭審理的情形和審理期限以及改革發(fā)回重審制度兩個方面；七是死刑復(fù)核程序，增加應(yīng)當(dāng)訊問被告人、應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人的意見以及最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見等內(nèi)容；八是執(zhí)行程序，包括規(guī)定看守所代為執(zhí)行刑罰的范圍、嚴(yán)格暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定和批準(zhǔn)程序以及規(guī)定社區(qū)矯正制度；九是特別程序，增設(shè)未成年人犯罪案件訴訟程序、公訴案件的當(dāng)事人和解程序、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序以及對實施暴力行為的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序。②規(guī)范技術(shù)偵查和秘密偵查是本次刑事訴訟法修改的內(nèi)容之一，但由于立法文本的相對粗疏和不確定，該部分內(nèi)容引起了社會各界的較大反響。對此，有論者指出，秘密偵查的法治化是順應(yīng)社會發(fā)展客觀情勢的必然趨勢，其合法化進(jìn)程值得肯定。然而秘密偵查法治化追求的是法律規(guī)制下秘密偵查措施的正當(dāng)適用，縱觀目前《草案》中的五個具體條文，仍然有四項重點問題值得進(jìn)一步深入討論與審慎研究。首先是術(shù)語的使用與措施的界定，《草案》對于技術(shù)偵查與秘密偵查缺乏明確的界定，只是籠而統(tǒng)之地進(jìn)行規(guī)定與授權(quán)，顯然不利于實踐操作；其次是技術(shù)偵查的適用范圍要回應(yīng)實踐需求，要考慮到偵查實踐中的可操作性與例外情況；再次是秘密偵查獲取材料雖然可以用作證據(jù)，但是應(yīng)堅持最后使用原則，即能不用盡量不用；最后是審批程序應(yīng)當(dāng)予以明確，過于宏觀的規(guī)定對實踐沒有任何約束力，不利于秘密偵查法治化。③

二、刑事辯護(hù)理論的發(fā)展與進(jìn)步

刑事辯護(hù)制度是刑事訴訟制度的重要內(nèi)容，是實現(xiàn)訴訟構(gòu)造合理均衡、體現(xiàn)刑事訴訟民主與法治、保障被追訴人正當(dāng)權(quán)益的核心與關(guān)鍵。一直以來，立法者都將辯護(hù)制度作為刑事訴訟立法完善的重點加以改革，理論界和實務(wù)界亦傾注很大熱情，展開了熱烈的探討和深刻的反思，這些努力推動著刑事辯護(hù)理論的發(fā)展和進(jìn)步。有論者從刑事辯護(hù)律師的視角結(jié)合刑事訴訟法再修改對辯護(hù)權(quán)的完善提出一系列意見和建議，包括辯護(hù)權(quán)的一般規(guī)定、辯護(hù)人的職責(zé)、偵查階段律師的地位、律師會見、閱卷、調(diào)查取證、強(qiáng)制措施中的辯護(hù)、非法證據(jù)排除中的辯護(hù)、聽取辯護(hù)律師意見、辯護(hù)律師的豁免權(quán)、辯護(hù)律師的請求權(quán)、指定辯護(hù)、死刑復(fù)核程序中的辯護(hù)、辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)等若干方面。例如，在辯護(hù)人職責(zé)方面，建議增加辯護(hù)人就偵查、公訴、審判等程序是否合法為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)的內(nèi)容；又如充分發(fā)揮辯護(hù)律師在強(qiáng)制措施適用以及非法證據(jù)排除等訴訟程序中的應(yīng)有作用，強(qiáng)化律師意見聽取的法律保障和實際效果，賦予律師一定范圍的請求權(quán)等。④有論者在對我國七個省份十余個城市近十三年來的律師辯護(hù)狀況進(jìn)行實證調(diào)研后，以一組頗為翔實的數(shù)據(jù)揭示了我國辯護(hù)制度的現(xiàn)狀：68.6%的案件沒有辯護(hù)人參與；法律援助案件占全年刑事案件的比例基本上在10%以下且平均比例僅為5.5%，法律援助制度依舊處于十分薄弱的水平；平均23%以上的法官、檢察官、警察和社會公眾以及高達(dá)64.6%的律師認(rèn)為當(dāng)前中國辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境“差”和“很差”，刑事辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)環(huán)境實在堪憂且應(yīng)當(dāng)引起各界高度重視；非律師擔(dān)任辯護(hù)人占全年刑事案件總數(shù)的比例基本上都在5%以下，表明在當(dāng)今中國建立刑事辯護(hù)準(zhǔn)入制度的條件已經(jīng)成熟。⑤還有論者以司法實踐中的具體案例為分析模本，論述了辯護(hù)律師在被告人意思表示之外展開獨立辯護(hù)的相關(guān)法理問題。該論者指出，無論從必要性還是可行性來看，律師進(jìn)行獨立辯護(hù)都具有正當(dāng)法理基礎(chǔ)。同時，律師獨立辯護(hù)亦并非絕對，仍有其條件和底線，辯護(hù)律師畢竟只是被告人參與訴訟的“輔助人”，應(yīng)居于“配角”地位，并應(yīng)尊重被告人的“主角”地位，在具體辯護(hù)策略的擬定和選擇上與被告人協(xié)調(diào)意見，否則可能動搖、危及辯護(hù)律師與被告人之間的信賴關(guān)系，甚至因此導(dǎo)致雙方委托關(guān)系的解體。⑥

一、概念與起源

刑事證據(jù)展示，又稱刑事證據(jù)開示，是指刑事訴訟的控辯雙方，在開庭審理前，將各自掌握了的一定范圍的證據(jù)材料向?qū)Ψ秸故镜闹贫取Ｋ暮诵囊笫牵谵q護(hù)方提出合理申請的情況下，法庭可以要求指控方在審判前辯護(hù)方可以查閱或得到其掌握的證據(jù)材料；同時，在法律規(guī)定的特定情況下，法庭也可以要求辯護(hù)方將他準(zhǔn)備在審判中提出的證據(jù)材料向指控方予以公開。

證據(jù)展示制度最早源于西方當(dāng)事人主義訴訟模式。早期證據(jù)展示制度在英國是以司法判例形式存在的，即通過司法判例的形式將證據(jù)展示制度固化下來。然而，作為現(xiàn)代刑事訴訟的一項基本規(guī)則即控辯雙方在庭審前相互展示證據(jù)的一項制度，證據(jù)展示正式發(fā)端于英美當(dāng)事人主義對抗制的刑事訴訟。因為在英美對抗制的刑事訴訟中，實行起訴狀一本主義以及法官消極的仲裁者地位，決定了證據(jù)展示極為必要，否則法庭審判將完全演變成一場純粹的司法競技，案件的客觀真實難以發(fā)現(xiàn)，控辯雙方在訴訟中的相互突襲不可避免。美國1946年《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第16條中首次確立了證據(jù)展示規(guī)則，以后各個州也相繼進(jìn)行了規(guī)定，并逐漸擴(kuò)大了證據(jù)展示范圍。建立在庭前交換證據(jù)為主線的證據(jù)展示制度成為必然。從1979年修訂《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，改變控方單方面出示證據(jù)成為控辯雙方互相出示證據(jù)至今，美國大多數(shù)州都以成文法形式制定了專門的證據(jù)展示制度。

英國歷史上從17世紀(jì)中葉開始就陸續(xù)出現(xiàn)過證據(jù)展示的司法判例，及至本世紀(jì)90年代，又對證據(jù)展示問題進(jìn)行了系統(tǒng)的改革，在皇家刑事委員會的努力下，1996年通過的《刑事訴訟與偵查法》（CriminalProcedureandInvestigationAct1996）中以實體法典的形式對證據(jù)展示問題進(jìn)行全面的規(guī)定。美國學(xué)者在論證《聯(lián)邦行使訴訟規(guī)則》第16條時，指出這一規(guī)定中確立的證據(jù)展示制度主要是基于以下刑事政策：有利于使得案件的訴訟程序變得高效、迅捷。因此，盡管在其產(chǎn)生的過程中也存在過爭論，但證據(jù)展示制度在英美刑事訴訟中無疑已經(jīng)成為一項十分重要的證據(jù)制度。

不僅如此，一些傳統(tǒng)上采用大陸職權(quán)主義訴訟形式的國家，如意大利、日本等，在訴訟模式由糾問式轉(zhuǎn)向?qū)故降倪^程中，摒棄卷宗移送主義的同時，建立了證據(jù)展示制度。

目前，傳統(tǒng)上采用當(dāng)事人主義的英美法系國家有英國、美國、加拿大等，都以成文法、法院規(guī)則或判例法的形式規(guī)定了證據(jù)開示制度，原來屬于大陸法系的日本和意大利，在刑事訴訟立法上相應(yīng)設(shè)置了有關(guān)證據(jù)開示方面的規(guī)定，以便在強(qiáng)化程序公正的同時，維持程序的真正發(fā)現(xiàn)功能。證據(jù)開示制度已成為一種不可逆轉(zhuǎn)的歷史潮流。