摘要：權力因素與契約精神的并存是否構成悖論，本文以此為契入點，著力分析對行政契約中行政主體特權的再認識。從權力因素契約精神良性互動的視角分析行政特權存在的應然性，從確定公共利益的判斷標準、外部限制、內部限制幾個層面尋求對權力因素的限制，進而真正實現行政契約的生命要義！

關鍵詞：權力因素；契約精神；公共利益；判斷標準；外部限制；內部限制

距離的兩端各有其獨立的價值，問題不是（也不可能）完全消除距離，而是能明了正視這種距離?！ㄗ?/p>

時下，伴隨福利國家的興起，行政的理念由國家行政向公共行政變遷，行政民主化的傾向與日俱增，非權力行政方式興起，行政行為的方式呈現出多樣化的趨勢[1].在此背景下：契約由私法范疇跨入公法領域[2]，行政契約[3]日漸走入人們的視野。應當說行政性與契約性的并存是行政契約的生命要義所在。然權力因素、契約精神的并存是否構成悖論？權力因素是否存在限度？本文將以對這些問題的思考為切入點，著力分析對行政契約中行政主體特權的再認識。因而它所要關注的核心問題在于：在一個集行政性、契約性于一身的行政契約中，對所謂行政主體的特權我們應該秉持何種態度？如果說公共利益的保護是其存在的必要，那么其是否存在一個限度？如果存在，其邊界又在何處？

長期以來，對行政契約中行政主體的特權，學界漸趨達成共識：行政主體基于維護公共利益的需要，享有行政特權，這是行政契約的行政性的重要體現，也是行政契約的生命支點之一。在我看來，行政契約中的權力因素與契約精神并非構成悖論；我們在想當然認為行政主體基于維護公共利益的需要而在行政契約中享有行政特權時，首先應該反思的是此種認識的前提價值判斷是否是一個真命題，其價值判斷的參照對象是否具有當然的普適性，這種思考問題的理論模式是否存在局限性？對這些問題的思考將使我們更加理性的看待行政契約中行政主體的特權。

一、權力因素與契約精神并非悖論

揭示行政契約內涵，是為了反映行政契約的本質，確立劃分行政契約的標準，分清行政契約和民事契約的“分水嶺”，為探討行政契約的一系列理論問題明確共同的出發點。

一、西方國家行政法上的認識

美國、英國和澳大利亞等普通法國家的行政法中沒有“行政契約”的概念，凡涉及政府為一方當事人的契約統稱為“政府合同”（governmentcontract）或“采購合同”（procurementcontract）。布萊克法律辭典中的解釋是，指政府與貨物、機器或勞務的制作商或供應商簽訂的合同，此類合同適用政府規章（governmentregulation）和標準格式（standardforms）等?！?〕從普通法國家行政法著述看，政府合同一般和商業有關。在英國，還存在另外兩種合同形式，一是政府通過簽訂承包合同將原來由內部機構實施或由政府負責的事務承包給私人，在這種情況下，如果政府是將其應履行的法定職責轉由私人實施，那么要受一般公法原則的約束，這種承包實踐隨著1994年不規制和承包法（theDeregulationandContractingOutBill）的生效而在行政法上愈加顯得重要；〔2〕二是行政機關之間的行政協作（administrativecollaboration）也可以通過合同方式進行?！?〕

普通法國家對政府合同采取形式主義的界定方式，究其原因，是由于普通法國家不區別公法（publiclaw）和私法（privatelaw）爭議的救濟管轄。法院在審理案件時，并非對所有政府為一方當事人簽訂的合同都進行司法審查，在R.v.LewishamBoroughCouncil，exp.ShellUKLtd.案中，法院對地方當局以夏爾（Shell）集團公司下屬的公司和南非簽訂合同為由拒絕與其交易的行為進行審查；而在R.v.LordChancellor‘sDepartment，exp.HibbitandSaunders案中，法院則拒絕進行司法審查〔4〕。法院認為單憑行政機關與當事人簽訂合同這一形式標準尚不足以創設公法責任（publiclawobligation），還必須根據合同是否具有“公法因素”（publiclawelement）來確定哪些政府合同不適用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而“公法因素”的認定取決于行政機關簽訂合同時所執行的任務是否涉及管理或公共規制的方式。〔5〕

在德國行政法上，行政主體可以依據起源于警察國家時代并為現代行政所改造的“國庫理論”，以私法主體資格為達成國家任務而訂立私法上的契約。比如，購買辦公器材、國營企業或營利事業經營，更有甚者，直接運用私法手段實現行政目的，此類契約要受到若干公法上的制約，但其所形成的關系仍屬私法關系，由普通法院管轄；〔6〕而德國行政法上所說的“行政契約”（公法契約）依通說是指以行政法律關系為契約標的，發生、變更或消滅行政法上權利義務的合意。這種契約完全適用公法，受行政法院管轄，與基于“國庫理論”而簽訂的私法契約的區分，在德國學說和判例上是根據“契約標的理論”進行的即凡涉案個別契約的基礎事實內容以及契約所追求的目的屬行政法上之法律關系范疇，則屬行政契約?！?〕

在法國，以公務理論為中心，通過行政判例構建了行政契約理論，行政契約的兩個基本標準是合同與公務（publicservice）有關，或者合同為行政機關保有特殊的權力。只要具備其中之一，就足以使該合同有行政性。〔8〕法國行政法院在行政審判中分辨行政法調整范圍的主要理論依據是“公務理論”，因而屬于行政法范疇的行政契約無疑要與公務有關，但對“合同與公務有關”這一標準應作較嚴格的解釋，只有為直接執行公務而設定的合同才構成行政契約，其包括兩種情況：一是合同當事人直接參加公務的執行；二是合同本身構成執行公務的一種方式。而“合同為行政機關保有特殊權力”的標準實際上是行政法院在審判中從另一個角度識別行政契約的技巧，也就是在契約中尋找有無私法契約所不具有的條款或制度，從而劃定行政契約與私法契約的界限。〔9〕

【摘要】：在具體行政契約制度中，行政主體的給付不能之類型不應完全仿民法之立法例，而應根據行政主體之特殊性，結合依法行政原則，將其給付不能區分為法律不能與事實不能兩大類型。就法律后果而言，因行政主體在行政契約中的優越地位，故應使其負擔更多的契約風險，以平衡行政契約雙方當事人的利益。

【關鍵詞】：行政契約行政主體給付不能法律后果

國內外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結構密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現給付不能之障礙時，在行政契約上應產生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規范之類型化乃該法律制度或規范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規范其構成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。

二、給付不能之類型

壹、前言

有人說之所以我國行政契約不發達，是因為沒有提供行政契約的救濟管道，使得行政契約往往被當作私法契約來處理，循私法契約的救濟途徑[1]，這也就是一般人常說的「公法遁入私法」的現象?，F在我國新的行政訴訟法除了撤銷訴訟外，還增加了確認訴訟與給付訴訟，應該已經給了行政契約救濟途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。

本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關于行政契約的履行與執行的問題外，還有一個比較大的企圖，希望藉由救濟管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區別，并試圖用幾個最熱門的議題，分析比較后，以為本文立場提供左證。

為何會有這樣的想法，是因為既然以前行政契約「公法遁入私法」，一樣能在民事法院得到救濟，那么為何學者會認為這是行政契約不發達的原因。這只能說行政契約被當作私法契約來處理，但這并不當然就會阻礙行政機關使用契約方式來履行其職務。而現在用行政訴訟法來救濟，與以前用民事體系救濟，真會有多大的不同嗎？這也是本文很質疑的一點。

到底什么是行政契約，學者始終沒有給我們一個明確的答案[2]，行政程序法中，對于行政契約的定義，采用德國模式，卻在其履行方面，采用法國模式，那么究竟應該遵從何者，實在令人困惑。本文的中心思想是，區分行政契約與私法契約，一定要有實益，我將從其履行面與執行面加以分析后，再回歸到其區分標準的認定上，檢討其衍生的問題。最后提出個人淺見，以供大家批評指教。

貳、行政契約的爭訟途徑與執行

行政法的變革其實就是制度創新的過程。諾斯指出，制度變遷過程既可以由政府通過法律、政策和命令強制推行，也可以由個人或社會團體自發倡導、組織和實行，前者被稱為強制性制度變遷，后者則被稱為誘致性制度變遷。強制性制度變遷是以政府為主體、自上而下、具有激進性質的制度變革。誘致性制度變遷是以微觀行為主體為主體、自下而上進行的一種制度變革。強制性制度變遷強調的是通過公權力強制推進制度變革，誘致性制度變遷倡導的是通過社會自治，讓制度自我進行緩慢的調整和改良，最終以達到改革的效果。顯然，前者推崇權力和強制，后者倡導自發和自愿。

強制性制度變革和誘致性制度變革各有優弊。就強制性制度變革而言，由于公權力的能量巨大，因此，制度出臺的時間短、制度實施時推動力度大。同誘致性制度變革相比，強制性制度變革存在規模經濟的優勢，具有成本低廉的特點；但是強制性制度變遷的有效性（即是否符合實際的制度需求）卻大為遜色。因為這種制度變遷方式不是相關利益主體通過重復博弈形成的，信息不對稱不可避免，制度安排不適應制度環境從而出現低效率的現象也不可避免。誘致性制度變革類似于哈耶克所稱的自生自發秩序的生成，在這種制度變革過程中，處于基層的行為主體因為發現潛在獲利機會而先有制度需求，然后自下而上產生對制度的需求或認可，最終通過長期的社會互動形成制度。誘致性制度變革也存在諸多缺陷：由于制度需要通過反復博弈形成，結果造成在博弈過程中制度供給長期滯后，制度需求缺口大；反復博弈必然改革成本增大，各利益集團反復博弈將浪費較多交易成本……在某些情況下，這些不利因素如果被放大，甚至可能將導致制度變革的失敗和流產。

一方面，縱觀歷史，成功的制度創新，從來都不是完全依賴強制性制度變革完成的。例如就是最典型的強制性制度變遷，它的失敗導致中國社會改革上層資源的耗盡，以致以后中國社會變遷被迫走暴力革命這條損耗極大的路徑。另一方面，當下中國大陸地區要在短期內建立法治社會，這就需要行政法制度跨越式的發展。“改革有風險，不改革危險”。需要漫長周期的誘致性制度變革的是我們無法接受的改革路徑。我們的國情決定了我們不能像西方國家一樣經過漫長的自發過程，我們的制度變遷應該是一個自覺的過程，我們需要迅速的解決現實問題。如何將強制性制度變革和誘致性制度變革融合在一起，取其兩者的優點，同時又克服兩者的弊端，是中國行政法變革面臨的時代難題，也是整個中國改革所面臨的歷史命題。

楊解君教授提出的契約行政理念為如何融合強制性制度變革和誘致性制度變革提供了一個新的思路。契約不僅可以適用于私人關系，而且也可適用于國家與人民之間?，F代西方國家的行政法，不僅在內容上有契約方式的規定，而且價值層面上也體現了契約的精神。契約行政不同于行政契約。行政契約僅僅是行政主體履行職能所采取的一種行政方式，而且還是一種次要的行政方式。契約行政從本質上說，是制度變革的一種方式，契約行政意味著制度變革既不是行政權強加給社會的，也不是行政權袖手旁觀、無所作為、消極的等待出來的。契約行政下的制度變革是在政府和民眾的互動之間形成的，它既綜合考慮了各種相關因素，避免了改革的破碎性和短視性，保證了行政法改革的系統性和前瞻性，同時也尊重了民眾的意愿，綜合考慮了制度環境的約束因素，避免了改革可能脫離實際的弊端。它是“以新的平等理念取代不平等觀念，淡化強制而不是取消強制，雙方合意與單方意志并存，以合作和解取代沖突對抗，追求‘法定’與‘約定’的統一。”[1]契約行政既保障了權力，也尊重了自由。只有以契約為基質、以契約為中介的法，才能更合乎民意、更切近生活、更便于實施。契約行政下，權力與自由在行政法的變革中共生共存，互補長短。

中國的行政法改革，不能只視作為政府的事情。缺少了社會參與，就不可能確保改革的成功。契約行政要求，在行政法變革的路徑上我們不僅要強調政府的積極作為，而且更應通過開放、公開透明和民主參與等方式來推進變革并保證變革的成功。越是大規模的、涉及范圍廣泛的改革，其成本和風險也越大，就越加需要開放、透明，就越是需要通過契約等柔性、彈性的方式來進行試錯，并在此基礎上總結經驗，鞏固成效。契約行政意味著多樣化，意味著試錯，意味著積累。中國行政法的發展不單純是其自身的發展，而應視作社會發展中一個重要組成部分。脫離實際，簡單“克隆”西方的體制，是行不通的。我們需要穩健、慎思的發展策略，按照先外圍后中心、先易后難、層層深入的原則，從容易解決的問題入手嘗試，再改善其他較為艱巨的部分，依托契約行政，通過小范圍的不斷實驗和糾錯，實現大范圍社會進步的積累。這既是中國行政法變革的的思路，也是中國社會漸進改革的策略。

在操作層面上，“行政法可通過權力性手段與契約性手段的綜合，創新行政方式，以適應行政多元化的需要。權力性手段突出地表現為單方命令和強制服從，而契約性手段則表現為雙方合意和自愿服從，各有所長，亦有其短。作為法律治理的兩種手段，契約性手段與權力性手段，在行政法中完全可以共生共存，互補長短。在實現行政職能的過程中，體現契約理念的手段，諸如交涉、談判、協商、和解、調解、契約等方式，一方面可以單獨發揮作用；另一方面，也可融入到傳統意義上的單方行政行為的過程之中，與單方行政行為交叉使用，如基于協商的行政行為，即可彌補單方行政行為之合意欠缺。正如日本學者所評價的：單方的行政行為與合意性的手段（如行政合同）之間形成了一種相互呼應的關系?！跫s性手段與權力性手段的運用之妙，存乎一心，貴在和諧?！盵2]

「內容提要」要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結構、法院審查的原則、依據和方式。本文特別關注行政訴訟結構的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規則。

「關鍵詞」行政契約司法審查

一、引言

在解決行政契約案件的審查規則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現有的行政訴訟制度領域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據去考量、論爭。

否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結構之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內在的契合，怎么來調和、解釋這一矛盾呢？

支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據就是《行政復議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農業承包合同中的“行政機關變更或者廢止農業承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復議。既然如此，進入行政訴訟也應該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關變更或廢止契約的行為有著內在關連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當？等等。

「內容提要」要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結構、法院審查的原則、依據和方式。本文特別關注行政訴訟結構的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規則。

「關鍵詞」行政契約司法審查

一、引言

在解決行政契約案件的審查規則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現有的行政訴訟制度領域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據去考量、論爭。

否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結構之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內在的契合，怎么來調和、解釋這一矛盾呢？

支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據就是《行政復議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農業承包合同中的“行政機關變更或者廢止農業承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復議。既然如此，進入行政訴訟也應該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關變更或廢止契約的行為有著內在關連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當？等等。

揭示行政契約內涵，是為了反映行政契約的本質，確立劃分行政契約的標準，分清行政契約和民事契約的“分水嶺”，為探討行政契約的一系列理論問題明確共同的出發點。

一、西方國家行政法上的認識

美國、英國和澳大利亞等普通法國家的行政法中沒有“行政契約”的概念，凡涉及政府為一方當事人的契約統稱為“政府合同”（governmentcontract）或“采購合同”（procurementcontract）。布萊克法律辭典中的解釋是，指政府與貨物、機器或勞務的制作商或供應商簽訂的合同，此類合同適用政府規章（governmentregulation）和標準格式（standardforms）等?！?〕從普通法國家行政法著述看，政府合同一般和商業有關。在英國，還存在另外兩種合同形式，一是政府通過簽訂承包合同將原來由內部機構實施或由政府負責的事務承包給私人，在這種情況下，如果政府是將其應履行的法定職責轉由私人實施，那么要受一般公法原則的約束，這種承包實踐隨著1994年不規制和承包法（theDeregulationandContractingOutBill）的生效而在行政法上愈加顯得重要；〔2〕二是行政機關之間的行政協作（administrativecollaboration）也可以通過合同方式進行?！?〕

普通法國家對政府合同采取形式主義的界定方式，究其原因，是由于普通法國家不區別公法（publiclaw）和私法（privatelaw）爭議的救濟管轄。法院在審理案件時，并非對所有政府為一方當事人簽訂的合同都進行司法審查，在R.v.LewishamBoroughCouncil，exp.ShellUKLtd.案中，法院對地方當局以夏爾（Shell）集團公司下屬的公司和南非簽訂合同為由拒絕與其交易的行為進行審查；而在R.v.LordChancellor‘sDepartment，exp.HibbitandSaunders案中，法院則拒絕進行司法審查〔4〕。法院認為單憑行政機關與當事人簽訂合同這一形式標準尚不足以創設公法責任（publiclawobligation），還必須根據合同是否具有“公法因素”（publiclawelement）來確定哪些政府合同不適用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而“公法因素”的認定取決于行政機關簽訂合同時所執行的任務是否涉及管理或公共規制的方式?！?〕

在德國行政法上，行政主體可以依據起源于警察國家時代并為現代行政所改造的“國庫理論”，以私法主體資格為達成國家任務而訂立私法上的契約。比如，購買辦公器材、國營企業或營利事業經營，更有甚者，直接運用私法手段實現行政目的，此類契約要受到若干公法上的制約，但其所形成的關系仍屬私法關系，由普通法院管轄；〔6〕而德國行政法上所說的“行政契約”（公法契約）依通說是指以行政法律關系為契約標的，發生、變更或消滅行政法上權利義務的合意。這種契約完全適用公法，受行政法院管轄，與基于“國庫理論”而簽訂的私法契約的區分，在德國學說和判例上是根據“契約標的理論”進行的即凡涉案個別契約的基礎事實內容以及契約所追求的目的屬行政法上之法律關系范疇，則屬行政契約。〔7〕

在法國，以公務理論為中心，通過行政判例構建了行政契約理論，行政契約的兩個基本標準是合同與公務（publicservice）有關，或者合同為行政機關保有特殊的權力。只要具備其中之一，就足以使該合同有行政性。〔8〕法國行政法院在行政審判中分辨行政法調整范圍的主要理論依據是“公務理論”，因而屬于行政法范疇的行政契約無疑要與公務有關，但對“合同與公務有關”這一標準應作較嚴格的解釋，只有為直接執行公務而設定的合同才構成行政契約，其包括兩種情況：一是合同當事人直接參加公務的執行；二是合同本身構成執行公務的一種方式。而“合同為行政機關保有特殊權力”的標準實際上是行政法院在審判中從另一個角度識別行政契約的技巧，也就是在契約中尋找有無私法契約所不具有的條款或制度，從而劃定行政契約與私法契約的界限?！?〕

政府可以作為私法上當事人簽訂私法合同的歷史由來已久。在普通法系國家，政府簽訂的此類合同原則上適用合同法的一般規則，但也受一些特殊規則的支配；而大陸法系國家，此類合同完全受私法管轄，行政法則將其排斥在視野范圍之外。但對于行政法領域中能否存在契約關系這一問題，在早期以行政高權性行為為特征的傳統行政管理模式中，是持根本否定態度的。

但是，伴隨著民主思潮的激蕩，福利國家（welfarestate）、給付行政等新型國家目的觀的出現，行政作用不再限于十九世紀秩序國家所確立的保護國家安全和獨立、維持社會公共秩序以及確保財政收入的消極秩序行政作用，而向積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方面，以及社會保障、公共役務的供給、資金補助行政等給付行政方面擴展，為達成上述行政目的，就存在著使用多種多樣的手段的傾向。（注：石井升：《行政契約の理論と手續-補助金契約を題材として》，弘文堂，1988年版，第5版。）在這種背景下，行政契約作為一種替代以命令強制為特征的行政高權性行為的更加柔和、富有彈性的行政手段孕育而生了。

英國政府在1977年至1978年間為抑制通貨膨脹在“白皮書”（WhitePaper）中公布了工資增長率不得超過10%的方針，但該政策不具有法律效力，政府就通過與拒絕和拒不執行上述政策的相對人簽訂商事合同或者在合同中加入要求相對人遵守上述方針的條款的方式執行上述政策；（注：DavidFoulkes，AdministrativeLaw，Butterworths，1982，P.349.）在美國，政府合同中通常要求加入不同的條款作為推進各種已確定的政策的方法，例如，保守機密信息、反對歧視、確保公平的工資或者扶持小型或少數民族所有的企業，在簽訂合同的政府機構中都有專門機構負責執行上述政策；（注：PeterL.Strauss，AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates，CarolinaAcademicPress，1989，P.285.）法國在二戰以后將行政契約廣泛地應用到經濟發展和資源開發方面，以改進傳統的命令式的執行計劃方式，并稱之為政府的合同政策，（注：王明揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989年版，第179頁。）而且在非集權化（decentralization）時代，公共團體之間，包括中央政府和地方政府之間的“合同”是政治策略（politicalstrategy）的一個重要方面；（注：L.NevilleBrown&JohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，OxfordUnivercityPressInc.，1993，P.193.）德國出于行政實務上之事實需要，不顧理論上存在諸多反對意見，在草擬符騰堡行政法典和行政手續法時對行政契約作專門規定；（注：翁岳生：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，1979年版，第221頁。）在日本，行政機關在市町村間教育事務的委托等政策事務方面、作為行政活動上必要的物的手段處分、管理和取得財產方面，利用公共設施與公共企業方面，有關財政補助以及公害防止等方面都積極地借助合同方式進行處理。（注：前引石井升書，第6、7頁。）

我國行政契約的產生，與責任制思想的出現和向行政管理領域的滲透以及經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉軌而引發政府職能和管理手段變化有關。政府在行政領域也開始摸索借助合同方式強化和落實責任、調動和發揮相對人的積極性，以改善行政管理、提高行政效率。在計劃生育管理和治安管理中，深圳市在“深圳市1995年人口與計劃生育目標責任制包干方案”和《深圳經濟特區社會治安綜合治理條例》中分別要求單位和所屬政府間簽訂人口與計劃生育目標責任合同，單位和綜治委之間或房屋出租人或承租人與公安派出所之間簽訂治安責任合同，以確保責任落實到單位、落實到個人；在物資計劃管理中，從1992年起國家陸續頒布法令試行用國家訂貨方式代替原來的重要物資的指令性計劃管理，作為政府干預經濟的調控手段，（注：國家計委在1992年10月28日印發了《關于對部分生產資料實行國家訂貨的暫行管理辦法（草案）》和《1993年對部分生產資料實行國家訂貨的具體實施辦法》，同年12月31日印發了《關于下達1993年小轎車國家訂貨指標的通知》；1993年8月13日國家計委、國家經貿委、國家體改委聯合頒布了《關于對部分生產資料實行國家訂貨的暫行管理辦法》。）從實施的效果看，比指令性計劃的執行情況要好；在國有資產管理中，上海市房屋土地管理局、國資辦、財政局嘗試與企業簽訂授權經營合同以盤活國有房地產存量，從而理順資產所有者與使用者的關系，既保證了國家資產的收益，又調動了經營者的積極性，使國有資產保值增值的責任落到實處。（注：參見《上海盤活國有房地產存量試點開始一十四家企業與政府部門簽訂授權經營合同》，載于《人民日報》1996年4月16日。）

但是將作為私法上范疇的契約移植到行政法領域中是否可能？或者說，在行政法領域中能否存在契約關系？對此，普通法國家由于不區分公法和私法以及采取單一救濟途徑模式，因此在理論上基本上沒有疑義。我國大陸學者對這一理論問題均作為先驗的假設前提而不加以思考和論證。但在實行按公私法標準區分救濟管轄的大陸法國家中一些學者則持懷疑態度，奧托。梅耶（OttoMayer）在1888年所著的一篇名為《關于公法上契約之理論》中明確反對在公法領域存在契約的關系。（注：參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局，1991年版，第261頁。）日本和我國臺灣一些學者也有同感。（注：臺灣大法官鄭健才認為：“契約就是契約，原亦不必有私法契約與公法契約之分”；大法官李志鵬認為：“行政契約與依法行政原則抵觸…如果容許此種行政契約施行，豈不回歸封建專制時代？由法治回歸人治？”轉載于林明鏘著《行政契約法論》，載于臺灣大學《法學論叢》第24卷第1期。）歸納起來，否定論的理由主要有兩個：一是私法上的契約肇基于平等主體間的合意，而在行政法領域，政府和相對人間關系屬權力支配關系，無對等自由合意之可能；二是作為私法上基本原則的“契約自由”和行政法上的“依法行政”在本質上不易調和。（注：前引林明鏘文；張鏡影：《行政契約與行政協定》，載于刁榮華主編《現代行政法基本論》，漢林出版社，1985年版，第96頁。）

正是因為在理論上存在著否定論調，所以必須予以辯駁，否則對行政契約制度的理論探討也就無從談起，而且直接危及政府在行政管理實踐中運用契約手段的可能性。因此，這不但是具有理論價值而且具有實踐價值的重要的行政法課題。

摘要：伴隨著現代社會契約行政的勃興，政府采購程序與統一行政程序的關系急待解決。政府采購程序是一種特別行政程序，其應適用特別行政程序法。我國的行政程序立法應借鑒和吸收先進國家和地區的理論和立法經驗，在未來的政府采購法和統一行政程序法典中對兩者的關系做出明確而又合理的規定以適應現代行政法制發展的客觀要求。

關鍵詞：行政特別程序；政府采購；采購程序

程序，在現代法治國家中扮演著重要的角色，隨著中國加入世界貿易組織和我國行政法治的不斷深入，制定一部符合我國國情且具有中國特色的統一行政程序法典顯得越發緊迫和必要。目前，我國行政法學界對此給予了高度的重視。但是，伴隨著現代行政的發展，行政權力的擴張，傳統行政行為理論也發生了變化?，F代行政呈現出由命令行政向契約行政、給付行政發展的趨勢。契約行政的興起，是行政法領域具有深刻意義的重大變革。這不僅僅是行政手段的變化，更為深遠的意義在于沖擊著行政法功能的突變。[1]以政府采購為典型的契約行政與現代行政程序的發展有著緊密的關系，規范其行為的特別程序，學界論及不多。有鑒于此，本文擬以政府采購為例對其特別程序作以初步的探討。

一、特別行政程序的適用：政府采購程序的實踐

何謂特別行政程序？一般來講，特別程序是相對于一般程序或普通程序而言，具體是指行政機關依法在實施特殊行為時應遵循的步驟、順序、方式和時間等規范的總稱，特別程序法是調整特定行政活動領域的法律。[注：有的學者認為，特別程序包括行政立法程序、正式聽證程序、確定計劃程序、行政處罰程序等。參見皮純協主編：《行政程序法比較研究》，中國人民公安大學出版社2000年6月版，第168頁。本文所指特別程序僅指不同于共通行政程序，適用于特定行政活動的特殊程序。文中特別程序具體是指政府采購程序。]就政府采購而言，一般適用招標、投標程序，其與一般的行政程序的調整范圍、方式有很大的差別。在我國，傳統行政法學理論認為，行政程序是行政主體行政行為的程序，只有行政主體行使行政職權產生行政法律效果的行為程序才是行政程序。若行為不是行政行為，該活動程序不是行政程序，而且以此理論構建的行政程序法的調整范圍也只限于行政行為。但是，隨著現代福利國家的興起，契約行政、給付行政、服務行政的理念對傳統行政法學理論帶來了巨大的挑戰，以政府采購、行政指導為代表的大量未型化的特殊行政行為沖擊著傳統行政行為理論，也成為現代行政法發展所必須解決的難題之一。

（一）政府采購程序的性質