一、薛允升與《讀例存疑》

薛允升是中國傳統法學的殿后偉大人物，是近代法制改革的先驅。《讀例存疑》是薛氏半生心血耗盡所著的書，是“注釋律學”的集大成之作，此書是薛四十年刑部為官實踐《大清律例》的一系列總結，具有極高的學術和實踐價值，對清末的法制改革影響極大。無論是傳統刑法理論還是現代刑法理論中，自首都是一項重要的制度。但對于傳統法律理論中關于自首的研究少之又少，即便有也更多圍繞《唐律疏議》展開，而對其他朝代少有涉及。集中關注清代自首制度的文章也僅有《論清代自首制度》一篇碩士論文。這對于強調傳統對于現代法治影響的法史學研究和理論法學研究來說，都是一個巨大的缺陷。《讀例存疑》包含有清代法律制度和當時司法實踐的重要內容，通過對《讀例存疑》中關于自首制度的研究，可以對清代的自首制度和法律實踐有深入完整的認識，為現代提供借鑒。

二、《讀例存疑》中有關自首的立法藝術

因為傳統法律思想中不重視抽象的一般規則的概括，任何抽象原則的具體含義都需要事實情況的例子來說明，不能預期的事實則通過比引邏輯來處理。在《大清律》自首條中，規定了自首的主體、調解、例外情況以及不能作為自首處理的情形。

1.根據自首人的服制關系確定。對于傳統法律來說，服制是整個法律制度的重要基礎，而薛允升尤為重視，專門輯成《服制備考》一書。同時，薛允升在分析自首制度時，也從整個律例制度的系統性進行考慮，認為自首中有關謀反叛逆的例條與賊盜謀反律重復，應該刪去。遣人代為自首，也可認為自首，但又分別情形而定?！洞笄迓伞纷允讞l律內小注：若于法得相容隱者為首，謂同居及大功以上親，若奴婢雇工人為家長首及相吿言者，皆與罪人自首，同得免罪。卑幼吿言尊長，尊長依自首律免罪。薛允升認為這一條在乾隆五年被另纂為例。但有兩個方面的不足，一是，唐律，代首及親屬為首下有其聞首吿被追不赴者，不得原罪，而明律刪去此條，而清律仍因明律。因此，薛允升提出疑問，假如犯法之人，其親屬代為首吿，而己身脫逃，能免罪否耶。二是，無服之親亦準代首，尤與古法不合。第7目中“強盜同居之父兄伯叔與弟，明知為匪或分受贓物者，許其據實出首，均準免罪，本犯亦得照律減免發落”。薛允升從律例關系和整個律例的協調角度，認為“得相容隱之親屬代首，及彼此互相吿言，律與自首同。雖強盜亦可免罪?，F在強盜自首之例，較律加嚴，并不全免其罪，此云許其據實出首，均準免罪，與律不符，與別條亦不無參差。且例止言弟而不及別項，卑幼有犯殊難援引”，從而認為這一例在使用中具有很多不嚴謹的問題。凡遇強盜系律得容隱之親屬，首吿到官，同自首法照例擬斷。其親屬本身被劫，因而吿到官者，依親屬相盜律科罪，不在此例。此條系前明嘉靖二十七年定例，乾隆三十二年改定。此條系因強盜情罪重大，故情節輕重以為等差，并不全免其罪也。專為親屬首吿而設原例，依律免罪、減等擬斷，謂大功以上親首吿，則免罪。小功以下親首吿，則減三等擬斷也。后改為照例擬斷，似系照乾隆三十二年纂定，強盜及伙盜自首，分別行劫次數及是否傷人例文辦理，不特與原條例意迥不相符，亦并無大小功之分矣。

2.根據自首罪行輕重認定。這種適用在所犯罪行不止一個的情形。《大清律》律條規定：其輕罪雖發，因首重罪者，免其重罪律條小注謂如竊盜事發，自首，又曾私鑄銅錢，得免鑄錢之罪，止科竊盜罪。若因問被吿之事，而別言余罪者，亦如之。止科見問罪名，免其余罪。謂因犯私鹽事發，被問，不加拷訊，又自別言曾竊盜牛，又曾詐欺人財物，止科私鹽之罪，余罪倶得免之類。竊盜自首不實不盡及知人欲告，而于財主處首還，律該減等擬罪者，俱免刺。薛允升謹按：監守常人盜及搶奪畏罪自首，倶免刺，見起除刺字。彼條系免刺通例，此則專指此二事言之也。從分化犯罪分子和節約司法資源來說，這種規定都有其可取之處“，二戰”以后，美國由于種種社會原因，犯罪率居高不下。一些大城市的檢察官開始用協議和交易的方式，換取被告人的“認罪答辯”。1970年，美國聯邦最高法院正式確認了辯訴交易的合法性。美國1974年修訂施行的《聯邦刑事訴訟規則》明確地將辯訴交易作為一項訴訟制度確立下來。

一、“雙規”期間供述罪行的，能否成立自首？

行為人主動向紀委投案或者因形跡可疑被紀委盤問教育后如實交代本人犯罪行為的，應當認定為自首，這一點實踐中一般不存在疑議。但行為人被紀委“雙規”后被迫如實交代自己的犯罪行為的，是否應認定為自首，則有不同意見。有的認為這種行為仍然符合自首的成立條件，應當認定為自首；有的認為這種行為刑法和司法解釋都沒有明確規定，不應當認定為自首；還有的則認為紀委的“雙規”措施相當于司法機關的強制措施，在某種程度上甚至更為嚴厲，因此，行為人在“雙規”期間如實供述的罪行與紀委所掌握的罪行不是同種罪行的，應當以余罪自首論，如果供述的是同種罪行，則不應當以自首論。筆者認為，對這種情況原則上應當認定為自首。理由如下：1、這種行為符合自首的成立條件。根據刑法第67條的規定，要成立自首，必須具備兩個條件：一是自動投案；二是如實供述自己的罪行。其中，自動投案是如實供述罪行的前提，如實供述罪行是成立自首的關鍵。因此，“如實供述”應采嚴格標準，要求單獨犯必須如實交代自己的主要犯罪事實，共犯必須如實交代自己的以及所知的同案犯的主要犯罪事實，主犯則必須交代所知道的整個共同犯罪的事實?！白詣油栋浮眲t可采取較為寬松的解釋，對投案的對象、時間、場所、方式和動機等不作特別限定，只要行為人出于己意自愿將自己置于司法機關的控制之下，都應當視為自動投案。行為人接到“雙規”通知后，雖然到案有一定的被動性，但也經過其自由意志的選擇，是自愿接受國家機關的審查和監督，只要其能如實供述本人的罪行，就應認定為自首，這是懲辦與寬大刑事政策的必然要求。只有這樣，才有利于罪犯自動投案、悔過自新、不致隱藏在社會上繼續作案。2、“雙規”不屬于司法機關的強制措施。根據《行政監察法》第二十條第（三）項規定的“責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出解釋和說明，但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁”，以及《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》第二十八條第（三）項規定的“要求有關人員在規定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明”，是國家法律和黨內法規規定的紀檢監察機關查處黨紀、政紀案件的必要措施。這種措施雖然也有一定的強制性，但與司法機關的強制措施卻有著質的不同。首先，作出的主體不同。目前，中國共產黨的紀律檢查機關和政府監察部門是采取合署辦公的工作方式的，“雙規”措施是由行政監察機關和黨的紀律檢查機關聯合作出的，拘留、逮捕等強制措施是由司法機關作出的。其次，適用場所不同?！半p規”措施必須在規定的地點進行，但規定的地點不能是司法機關的辦公處所、羈押場所和行政部門的收容遣送場所；司法機關強制措施則沒有適用場所的限制，根據需要可以在任何場所進行。第三，適用的前提不同。適用“雙規”的前提是行為人有違紀、政紀的行為；適用司法機關強制措施的前提是行為人正在實施犯罪或者已實施了犯罪或者有實施了犯罪的嫌疑。第四，適用的對象不同?！半p規”適用的對象是黨紀、政紀違法者，司法機關強制措施適用的對象是現行犯、被告人、犯罪嫌疑人。因此，被紀委“雙規”后而交代違法違紀事實的，不管行為人所交代的事實（包括犯罪事實）是否已經為紀委所掌握，都應視為司法機關未掌握，從而一律適用刑法第67條第1款一般自首的規定，而無適用該條第2款余罪自首的可能。那種認為如果行為人所供述的罪行如果與紀委所掌握的罪行相同就不能認定為自首的觀點，顯然是與法律規定相悖的。

實踐中，紀委在查處案件時，有可能已經掌握了一定的犯罪線索和證據，基本上可以認定行為人實施了犯罪行為。紀委在對行為人查問核實并作出黨紀政紀處分后，即將案件移交司法機關處理。此處情況類似于行政機關移交在執法過程中發現的刑事案件。由于行為人的犯罪事實已為紀委所掌握，行為人又是一般性地承認紀委所指證的犯罪事實，并未供述新的犯罪事實的，所以只能算是坦白，不能認定為自首。實踐中還有這樣一種情況，即當紀委發現所查處的特定案件有可能構成重大犯罪時，往往會同公安、檢察等司法機關對案件展開調查，當對行為人適用司法強制措施后，行為人被迫承認犯罪事實的，則不應認定為自首。

二、勞動教養期間供述罪行的，能否成立自首？

勞動教養是指國家勞動教養機關機關依照勞動教養法規的規定，對違反治安管理、屢教不改的，或者有輕微的犯罪行為，不夠或不需要給以刑罰處罰，而又符合勞動教養條件的人，采取限制其人身自由、進行強制性教育改造的治安行政處罰措施。根據《勞動教養試行辦法》的規定，勞動教養的對象是違反治安管理法規，屢教不改的人，或者是有輕微的犯罪行為，但尚不夠被追究刑事責任，又符合勞動教養條件的人。被勞動教養的人如實供述本人的罪行的，能否成立自首呢？對此，實踐中也有不同意見。有的認為被勞動教養人員喪失了人身自由，類似于服刑犯，因此其只有交代出與勞動教養原因不同的行為的，才可以以余罪自首論。如果交代出的罪行與勞動教養原因相同，只是在程度上更為嚴重需要適用刑罰的，則不能算是自首。有的則認為如果將勞動教養人員排除在自首主體之外，不利于鼓勵其積極改造，與自首制度的立法本意相違背，因此應將勞動教養人員主動交代本人罪行的情況一律作自首處理。筆者認為，勞動教養措施畢竟只是一種行政處罰，它既不同于司法強制措施，也不同于刑罰處罰。行為人的人身自由雖然受到一定的限制，但其意志是自由的，也沒有罪行被他人發覺的現實“危險”。因此，行為人在勞動教養期間供述本人罪行的，包括對勞動教養原因的事實作出重大更正和補充，以致有適用刑罰必要的，都應認定為自首。

三、翻供后，能否成立自首？

自首是犯罪分子犯罪后自動投案，如實供述自己罪行的行為，或被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪，如實供述司法機關還未掌握的本人其它的犯罪行為。自首分為一般自首和余罪自首，一般自首成立的條件是自動投案、如實供述自己的犯罪行為，同時還要自愿接受審判和裁判。對自首犯的刑事處罰原則是：犯罪后自首的可以從輕或減輕處罰；對犯罪較輕的可以免除處罰；對犯罪后自首又有重大立功表現的應當減輕或免除處罰。

最高法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》對刑法總則中關于自首的規定作了具體闡述：自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案及罪行未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，應當視為自動投案。如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。司法解釋包涵不了實踐中窮出不盡的新情形,然而在實踐中，經常就具體案件的某個犯罪分子是否有自首或者立功情節發生爭議。筆者就實踐中自首認定中的若干問題提出自己的看法。

筆者認為，在自首認定上產生的爭議主要集中在如何理解自動投案特別是“視為自動投案”和“如實交代主要犯罪事實”上，下文就這兩個方面分幾個問題試作分析：一、關于“視為自動投案”問題

1、如何區分被告人“形跡可疑”和有犯罪嫌疑？

形跡，意指神情、舉止。一般認為，如果司法機關沒有掌握被告人實施犯罪的任何證據、線索，被告人身上或所攜帶的物品也不能證明其有實施犯罪的嫌疑，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問，或者有關組織或司法機關進行例行檢查，被告人如實交代自己所犯罪行的，應視為自首。如果司法機關掌握一定線索，已將被告人納入排查范圍，或者被告人被盤問時，其身上比如衣服上有血跡或所攜帶物品能證實其有實施犯罪嫌疑的，如槍支、、贓物等，被告人“主動”交代自己罪行的，不能視為自動、主動交代自己罪行，不能認定為自首。相反，有學者主張被告人僅因手持贓物遭到盤問但立即交代犯罪事實的，應認定為自首。筆者認為，上述見解的思路是對的，即在被告人因形跡可疑遭到盤問時，如能根據被告人身上攜帶的物品確定該物品是贓物或犯罪工具等從而認定被告人有犯罪嫌疑，即使其“主動”交代罪行的，也不認定其是因形跡可疑遭到盤問而主動交代成立自首。但如果僅僅因為根據被告人的形跡認為其可疑予以盤問，被告人在遭到盤問后即交代了罪刑的，應視為自動投案，認為是自首。

實踐中，有人認為，被告人是形跡可疑還是有犯罪嫌疑，很多時候取決于盤問人判斷的經驗。比如，有的“反扒”隊員或巡邏人員經驗豐富，憑被告人的眼神、衣貌和舉手投足就能肯定該人就是小偷、盜竊犯或“犯有案子”，被告人在他們眼里就有犯罪嫌疑；而有的盤問人員欠缺經驗，只是感到被告人舉止可疑。筆者認為，說一個人有犯罪嫌疑，是從刑訴法的意義上斷定其被發現了犯罪事實或者發現其一定的犯罪證據或線索。無論“反扒”隊員或巡邏人員經驗豐富與否，從被告人的眼神、衣貌和舉手投足判斷其有無“犯罪嫌疑”，到底還是主觀臆測的結果，主觀臆測至多也還是懷疑。光憑主觀臆測不能肯定一個人有犯罪嫌疑，必須憑客觀證據才能說某人有犯罪嫌疑，因此，盤查人員僅憑被盤查人員的衣著外貌、眼神舉止認為其可疑加以盤問，而被盤查人員如實交待犯罪事實的，還是應該認定被盤查人是“罪行未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的“，成立自動投案，如實交待罪行的，成立自首。

盡管法律對自首有了更寬松的規定，然而，由于刑事案件的復雜性和多樣化，在司法實務中仍然會遇到一些案件在自首與否的問題上引起爭論。

一、關于一審翻供，二審如實供述犯罪事實的行為不能認定為自首的問題

我國《刑法》第67條規定:“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱摹端痉ń忉尅窞?“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后，又翻供的，不能認定為自首;但在一審判決前，經教育又能如實供述的，應當認定為自首。”假如一審判決對罪犯的自動投案未認定為自首，進入二審程序后，犯罪分子如實供述了犯罪事實的，二審法院對其自首能否給予重新認定。對此，爭議頗多。一種觀點認為，一審期間沒有如實供述自己的罪行，到二審后，悔罪態度再誠懇也無濟于事，因為最高人民法院的司法解釋已經將“一審判決前”作為自首的時間界限，二審再重新認定自首，缺乏法律依據。還有一種觀點認為，一審期間雖然沒有交代罪行，但在二審中經過教育，對自己的犯罪行為有了悔罪認識，并且能如實供述的，二審法院應認定其自首。筆者認為，一審判決后，只要通過上訴或抗訴進入二審程序，原判決就不具有法律效力。那么，二審法院在審理過程中，只要能夠確定被告人如實供述的，對其認定自首未嘗不可。我國刑事訴訟法實行二審終審制，在一審判決后的法定期限內上訴或抗訴的，本案的訴訟程序就沒有終結，二審的判決文書才是最終生效的法律文書，所以，一審沒有認定的情節，二審法院仍然有權重新認定，這也符合懲罰與寬大相結合的刑法原則。

二、關于正確認定準自首中“其他罪行”的問題

在準自首正的供述條件“如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行”中，如何理解“其他罪行”，其是否與司法機關已經掌握的或者已經判決確定的罪行屬于同種罪或是異種罪，立法上未作說明，理論界也是眾說紛紜。一種觀點認為，我國《刑法》第67條所使用的“其他”罪行，是相當于該條所指“已被掌握”的罪行而言，既包括異種罪行，也包括同種罪行。自首的本質特征在犯罪人將自己主動交由國家追訴，因而犯罪人主動供述司法機關還未掌握的同種罪行的，仍應視為自首。另一種觀點認為，對于如實交代司法機關還未掌握的同種犯罪的，應區別不同情況加以認定其是否自首，對于被采取強制措施的被告人，犯罪嫌疑人如實供述司法機關尚未掌握的同種犯罪的不應認定為自首，應認定為補充交代，而對于正對服刑或判決宣告的尚未服刑的罪犯如實供述司法機關尚未掌握的同種罪行的。應認定為自首。有的學者對這種觀點進一步解釋說，被采取強制措施的犯罪嫌疑人，被告人如實供述的是司法機關尚未掌握的同種犯罪，如果認定其為自首的話，對一個罪犯部分認定自首，部分不認為自首，在法律適用上會產生困難。而對于正在服刑的罪犯，如實供述司法機關未掌握的同種罪行，應依法對其數罪并罰，可以將如實供述的該同種罪作為獨立的犯罪處理，因而可以適用自首的規定。

對此問題，筆者認為“其他罪行”應包括同種罪行，建議應及早修改司法解釋，否則不利于鼓勵犯罪分子交待余罪，還增加偵查機關破案的難度，最終最終不利于國家、社會和人民利益的保護。主要基于以下兩點:

摘要:根據刑法總則、分則的規定,一般自首,其成立要件包括自動投案和如實供述自己的罪行。如何準確的把握自動投案和如實供述自己的罪刑,一直是司法實踐中備受爭議的內容,僅對自動投案、如實供述自己的罪刑的表現形式進行敘述并對自首的認定進行完善。

關鍵詞:自動投案;如實供述;自首

自首制度是我國刑法明確規定的重要的刑罰裁量制度,是我國懲辦與寬大相結合的刑事政策在刑法中的具體化和法律化。根據我國《刑法》第67條規定第1款的規定,一般自首是指“犯罪以后,自動投案,如實供述自己罪行的,是自首”。

1自動投案的認定

自動投案,理論上有很多觀點:第一種觀點認為,所謂自動投案,是指犯罪事實或犯罪嫌疑人沒有被司法機關發覺,或者雖然被發覺,但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施、未被群眾扭送時,主動將自己置于公安、檢察、審判機關的合法控制下,接受公安、檢察、審判機關的審查與裁判的行為。第二種觀點認為,所謂自動投案,是指犯罪分子在犯罪之后,歸案之前,出于本人的意志而向有關機關或個人承認自己實施了犯罪,并自愿置于有關機關或個人的控制之下,等待進一步交代犯罪事實,并最終接受國家的審查和裁判的行為。第三種觀點認為,自動投案,是指犯罪分子在犯罪之后、歸案之前,出于本人的意志而自愿置于司法機關的控制之下,接受審判的行為。

筆者認為,自首的本質,在于犯罪人出于自己的意志而將自己交付國家追訴,其與違背犯罪人意志的被動歸案是無法相容的。被動歸案后如實供述自己被指控的罪行,或為坦白,或為供認,不能認定為自首。何為自動投案?理論上有不同認識,最高法院《解釋》規定:“自動投案,是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺,或者雖然被發覺,但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時,主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”。這是典型的自動投案行為,另外《解釋》的第3款和第4款還規定了7種視為自動投案的行為,也可稱之為“準自動投案行為”?！督忉尅匪爬信e的種種自動投案的情形,較好地把握了刑法典設立自首制度,鼓勵犯罪人認罪悔過、節約司法資源的意旨。根據刑法和司法解釋的規定以及自首本質的要求,我們對自動投案界定如下:自動投案,是指犯罪分子在犯罪之后、歸案之前,出于本人的意志而向有關機關或個人承認自己實施了犯罪,并自愿置于有關機關或個人的控制之下,等待進一步交待犯罪事實,并最終接受國家審查和裁判的行為。

[摘要]我國刑法第30條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為犯罪的，應當負刑事責任?！毙谭ㄖ幸幎▎挝环缸锏臈l文共有一百多條，這無疑為懲治單位犯罪提供了有利的法律武器。但是，無論是從現有的對刑法的司法解釋還是法學界的論著看，關于單位罪犯自首制度問題的研究，卻是極少有人問津。本文試對單位犯罪的概念特征加以分析，提出確立單位犯罪自首制度的設想，并對單位犯罪自首的認定以及相關處罰原則等問題略抒管見。

[關鍵詞]單位犯罪自首制度雙罰制罰金刑

一、單位犯罪的概念和特征

單位犯罪自首是以單位犯罪為前提的，沒有單位犯罪，就不可能有自首問題的研究。因此，要研究單位犯罪自首，就必須正確界定單位犯罪的概念，并對其特征加以分析。

首先，我國刑法對單位犯罪只是從犯罪主體范圍方面進行了描述，而從概念揭示對象本質屬性的思維形式來看，這遠沒有揭示單位犯罪概念的深刻內涵，但同時它又為單位犯罪的理論研究及其實踐探討留下了廣闊的空間，正因為如此，學理界關于單位犯罪概念的學說是仁者見仁，智者見智。歸納起來，主要有以下三種觀點：

1、所謂單位犯罪就是公司、企業、事業單位、機關、團體所犯的罪，系個人犯罪的對稱。此種觀點認識到了單位犯罪與個人犯罪的區別，也揭示了單位犯罪的主體范圍，但它實際上是對刑法條文的一種片面理解，由此推之，單位犯罪即單位所犯的罪，這又犯了循環定義的邏輯錯誤。

自首的分類

1.自動投案。自動投案必須具備主觀和客觀的條件，主觀指的是意識主動，客觀指的是行為主動，只有兩者同時具備，才可稱之為自動投案。2.如實供述。這是對自首必不可少的一種行為要求。自首的犯罪人如果編造謊言對自己的罪行進行供述，并為庇護他人胡亂供述自己罪行的，即使這種供述是對自己不利的，也不構成自首。3.自己的罪行。如何理解“自己的罪行”呢？這在司法實踐中具有重要意義。根據1998年4月最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的規定“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。”可見，如實供述“自己的罪行”，不僅包括自己本人的罪行，還可能包括同案犯的共同犯罪事實。所謂特殊自首是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人，被告人或正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已經掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。在一般自首行為中，需要以自動投案作為條件，當犯罪分子被采取強制措施之后或在服刑之中，其人身自由受到不同程度的限制或被剝奪，此時就不存在自動投案的問題。但是，被采取強制措施的犯罪嫌疑人，被告人或正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的犯罪人的其他罪行，該行為表明其愿意對自己的罪行承擔相應刑事責任，愿意受到司法機關的追訴，從本質上看，這種行為也應該認定為自首。1.設立目的其主要的設立目的是針對特殊的犯罪分子給以特殊的刑法處罰。這些犯罪分子所涉及的犯罪案件基本都具有案件危害性較大、案件查處困難、司法實踐中證據很難收集的特征。特殊自首為司法機關節省查處成本、提高辦案效率，盡早懲處更為嚴重的犯罪人提供了有力的條件。2.時間條件一般自首的發生時間必須在犯罪后，被采取強制措施之前，而特殊自首成立的時間是行為人在被追訴前交代其相關的犯罪事實。這里的“被追訴前”應理解為司法機關立案前主動交代案件事實的，可以適用特別自首的規定，予以從輕或是減輕法律處罰。具體而言，包括三種情況：一是行為人在犯罪后自動投案，如實交代特定的賄賂犯罪事實的。二是犯罪后在司法機關開始詢問或采取強制措施之前主動交代特定的賄賂犯罪事實的。三是犯罪人被司法機關采取強制措施，或是正在服刑時，主動交代司法機關還未掌握的其所犯的特定賄賂犯罪事實的。這三種情況，行為人所犯的特殊行賄罪，必須處在其主動交代犯罪事實之前沒有被司法機關追訴的情況，才可成立特殊自首。3.行為要求特殊自首與一般自首不同，它在行為要求中應該有其特殊性，即犯罪人在被司法機關追訴所犯罪行前，主觀上必須基于悔罪的心理，而不是基于司法機關的強制措施才交代犯罪事實，反之，特殊自首則不能成立。但是，在司法實踐中，司法機關很難用證據證明犯罪人是否是基于悔罪的心理才自首的，所以只能以犯罪人是否是在司法機關,對其采取強制措施之前自首來認定是否屬于特殊自首。

我國自首制度的法律意義

懲辦與寬大相結合刑事政策內容已經在我國1979，1997年刑法中得到了較好的體現，因此其傳統內容已經法律化。一般認為，區別對待，寬嚴相濟，分化瓦解，打擊少數，教育改造多數是這一刑事政策的主要精神實質。區別對待是懲辦與寬大相結合的政策的基本要求。它是指對犯罪分子要根據其犯罪行為的社會危害性及其犯罪程度和犯罪分子的人身危險性及其大小，實行區別對待，處理有輕有重。自首制度的設立就是給犯罪分子一個減輕刑法處罰的機會，讓其感受到刑法寬大處理的政策，使其積極地配合司法機關辦理犯罪案件，從內心深處悔罪。犯罪人犯罪后主動投案自首，節省了司法機關在人力和物力上的審判資源，這對于提高司法機關破案率有積極地推動作用。在實際的司法實踐中，對于那些復雜的犯罪案件，如果犯罪人不主動投案，司法機關就必須投入大量的司法資源去偵破案件，即使這樣，有些案件還是久查不破。在這種情況下，自首制度的設立能夠有效促進案件結案，及時節省司法資源。自首制度對于打擊犯罪，減少社會危害因素有重要作用。主要體現在以下幾方面：一是可以有效分化、瓦解犯罪分子，打擊犯罪現象。二是可以鼓勵犯罪分子自動投案，爭取減輕刑罰。三是能夠在心理上威懾犯罪分子，阻止其繼續實施犯罪行為，造成對社會的危害。特別是對于共同犯罪，犯罪分子自首不僅要如實供述自己的犯罪事實，還要供述其所知的犯罪同伙的犯罪行為，這對打擊犯罪團伙有積極意義，有效遏制了共同犯罪，有利于社會的安定。

本文作者：王慧工作單位：遼寧廣播電視大學

司法實踐中，犯罪嫌疑人到案的方式復雜多樣，普通情形下自首的認定并不疑難。但一些不常見的到案行為，是否能被認定為“自動投案”，理論和實踐中存在很多爭議。下文以實務中一些特殊到案情形為對象，進行一定程度的分析。

一、形跡可疑情形下的自首認定

司法解釋規定，罪行尚未被發現，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代自己的罪行，應當認定為自首。這類自首的認定應當具備以下幾個條件：1．在成立的時間條件上，必須是罪行尚未被司法機關發覺之前，或者雖然被發現，但行為人與具體案件之間的客觀聯系尚未被司法機關明確，司法機關未將行為人確定為犯罪嫌疑人，正是行為人的交代，第一次被司法機關確立為犯罪嫌疑人。2．形跡可疑中的“疑”，只是一種主觀猜測，是一種沒有事實依據的懷疑。所體現出來的只是司法機關的相關人員主觀上猜測行為人可能實施了犯罪行為，這種可能性并無客觀事實作為支撐。3．注意劃分與犯罪嫌疑的區別。犯罪嫌疑，是指司法機關建立在相關客觀事實基礎之上對行為人的合理懷疑。區分兩者的關鍵，在于考察“懷疑”是否有事實根據。犯罪嫌疑的根據是證據，是對證據或線索進行評判的結果，這種“懷疑”是具體而合理的，行為人需要就此作出合理的解釋，甚至需要“自證清白”。而“形跡可疑”只是主觀的猜測，這種懷疑因為沒有相應的證據或線索，并不具有針對性，因此不需要解釋或者很容易解釋。

二、第一次如實供述的時間點要求

行為人主動投案后，在第一次的訊問中，沒有作出如實供述，之后或因主觀思想的轉變或因司法機關對證據的掌握程度等又在一審判決宣告前如實供述，是否能夠認定自首。在實務當中，持肯定觀點的認為，自首的成立不僅要求行為人主動歸案，而且也為了盡可能的減少司法資源的浪費，如果行為人歸案后沒有如實供述，而是在司法機關掌握扎實證據的情況下才被動供述，其悔罪態度無法得到體現，在偵查的過程中也沒有對訴訟活動的順利進行起到積極作用。對此，本文持不同意見。1．目前的相關法律及司法解釋并沒有要求行為投案后第一次訊問中就要作出如實供述，才能認定為自首，只要求投案后在一審判決宣告前這個時間段內如實供述即可。因此，要求行為人第一次就如實供述才能成立自首，缺乏有力依據，過于狹義。2．雖然行為主動受控于司法機關，但趨利避害是人的本能意識，行為人對于法律處罰仍存在一定的畏懼或僥幸，需要一定認識和判斷的過程，這符合一般人的思維常理。我們不能忽略這一客觀情況的存在。3．行為人自首在一定程度上會有利于偵查活動，但對于偵查活動的有利性，并不能成為認定自首的必要條件，也不是自首認定考察的主要對象。比如，司法機關在行為人自首之前就已經掌握了其犯罪證據，其投案后如實供述仍可以認定為自首。在這個例子中，行為人如實供述并沒有成為司法機關收集其他證據的條件，卻仍然不影響其自首的認定。所以，行為人投案后，只要在一審判決宣告前如實供述了罪行，無論是否在第一次訊問中作出，均可以認定為自首。

三、經非約束性傳喚后歸案的自首認定

【內容提要】根據刑法第67條第2款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。我國刑法規定，自首的可以從輕或減輕處罰。本文試從自首制度的本質簡要探討一般自首、特殊自首的構成要件。

一、自首的的概念和意義

自首是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為，或被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪，如實供述司法機關還未掌握的本人其它的犯罪行為。自首制度各國都有規定。我國在建國后的第一部刑法典即1979年刑法典中正式確立了關于自首的制度，該法第63條具體規定：“犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較重的，如果有立功表現，也可以減輕或者免除處罰?！贝藯l文的設立，標志著我國自首制度的正式建立。

自首制度的建立不僅有有助于降低司法機關的追訴成本和提高破案率，還有助于犯罪者悔過自新的機會達到刑法預防犯罪的最終目的。自首制度不僅給已經犯罪的犯罪分子指明一條悔過自新的光明道路，還對司法資源的節約，提高司法效率有著重要的意義。

二、自首的本質

自首的本質在我國理論界存在著爭議。第一種觀點是“悔罪說”，認為自首的本質是悔罪，悔罪是“自動”投案和“如實”供述罪行的動機，投案和供述罪行是悔罪的表現。第二種觀點將自首的本質歸納為，犯罪人犯罪后自己把自己交付國家追訴。該種觀點認為，認定自首要先分析其歸案形式。被動歸案和自動歸案。自動歸案的本質在于，歸案行為是犯罪人出于本意的行為。

摘要:認罪認罰從寬制度是我國在刑事司法改革過程中形成的一項重要制度，認罪認罰從寬既關系到刑事程序法的運行，也牽涉到刑事實體法的制度銜接。本文從實體法層面，以認罪認罰從寬制度與刑法的關聯性規范為切入，提出為規范其運行，應當將認罪認罰從寬在刑法總則中制度化，并從主體、從寬的適用范圍、量刑情節、特殊案件的適用等多方面設置其具體實體規范的刑法制度構建方案和刑事司法實踐的思路，以期為認罪認罰從寬制度在實體法中發揮其積極價值提供理論基礎和根據。

關鍵詞:認罪認罰;從寬;制度構建;實體規范

隨著全國人大常委會對我國《刑事訴訟法》的新修改，認罪認罰從寬制度在經過兩年多的試點后，正式被刑事訴訟法典認可和吸納。作為一項全新的制度，認罪認罰從寬制度的具體制度構建、法律規范實踐等許多方面都需要作深入的理論研究。目前，相關的研究主要集中在認罪認罰從寬制度的訴訟法層面，而對其實體法構建以及實踐運行的相關理論問題研究卻十分匱乏。刑事程序與實體規范不可分離，只有對認罪認罰從寬制度的實體法內容進行體系性研究，構建實體法制度并設置具體的實體法規范，才能夯實其理論基礎，推動其制度的完善與實踐的運行。

一、我國刑法中與認罪認罰從寬制度相關聯的規范

（一）自首制度。根據《刑法》第六十七條的規定，我國刑法中的自首分為一般自首和準自首兩類。犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行是成立一般自首的法定條件，而準自首不要求自動投案，除對自首主體作出特殊要求以外，與一般自首最明顯的區別在于必須如實供述司法機關還沒有掌握的本人其他罪行。雖然一般自首與準自首的成立條件不同，但其在如實供述罪行這一點上相一致。筆者認為，如實供述罪行正是自首制度與認罪認罰從寬制度相關聯的核心點。因為如實供述罪行既是成立自首的本質要求，也是犯罪嫌疑人或者被告人犯罪后認罪認罰的表現。同時，自首制度在形式上也具有從寬的效果，這與認罪認罰從寬制度在從寬方面是一致的。（二）坦白制度?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩谛谭ㄖ性鲈O了坦白制度，坦白的到案形式雖然是被動歸案而不同于自首制度中的主動到案，但是并不影響犯罪嫌疑人或者被告人在實施犯罪被動歸案后能夠如實供述和坦白自己的罪行。我國刑法中的坦白制度的目的在于引導和鼓勵真正有罪的犯罪嫌疑人、被告人如實陳述案情，并針對這種具有悔罪表現的坦白行為賦予了其從寬處罰的結果，這是和認罪認罰從寬制度在貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策方面具有一致性的，換言之，坦白從寬與認罪認罰從寬都是落實寬嚴相濟刑事政策的有效舉措。（三）貪污賄賂罪特別寬宥制度。對貪污受賄犯罪的酌定量刑情節法定化的特別規定，是我國刑法分則中與認罪認罰從寬制度相關聯的重要法律規范，學界將其稱之為特別寬宥制度。根據《刑法修正案（九）》對我國《刑法》第三百八十三條第三款的修改可知，對貪污受賄犯罪的特別寬宥制度超越了刑法總則中自首和坦白的規定，進一步擴大且放寬了對貪污受賄犯罪的適用和從寬處罰范圍。犯罪嫌疑人或被告人“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生”，可以獲得從寬處罰的結果。同時，根據貪污或者受賄的數額和情節的嚴重性程度不同，分類細化了從寬的效果。刑法設置貪污受賄犯罪的特別寬宥制度有利于刑罰輕緩化的貫徹落實。

二、認罪認罰從寬的刑法制度化