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[摘要]我國(guó)證券市場(chǎng)近幾年飛速發(fā)展，而我國(guó)證券仲裁制度卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于證券市場(chǎng)的發(fā)展。我國(guó)應(yīng)借鑒美國(guó)證券仲裁制度的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國(guó)國(guó)情，重新構(gòu)建我國(guó)的證券仲裁制度。

[關(guān)鍵詞]證券仲裁證券糾紛證券業(yè)

一、引言

自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相繼成立了證券交易所，開(kāi)啟了新中國(guó)證券市場(chǎng)的先河。10多年來(lái)，證券市場(chǎng)對(duì)我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了積極的作用，同時(shí)也激起廣大投資者的投資熱情。隨著經(jīng)濟(jì)的持續(xù)快速發(fā)展，我國(guó)證券市場(chǎng)迅速發(fā)展。截止2008年06月20日，中國(guó)證券市場(chǎng)擁有上市公司1587家，總市值達(dá)178035.1億人民幣，滬深兩市共有A股賬戶11,605.26萬(wàn)戶，B股賬戶238.24萬(wàn)戶。證券市場(chǎng)曾經(jīng)一度被一些投資者視為發(fā)財(cái)致富的沃土。但正如一位西方哲學(xué)家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作為一個(gè)新興的市場(chǎng)，我國(guó)證券市場(chǎng)存在著先天體制的缺陷、法制的不健全、投資者法律意識(shí)的淡漠等原因，產(chǎn)生了許多爭(zhēng)議。尤其是最近幾年，證券市場(chǎng)因內(nèi)幕交易、信息披露不實(shí)導(dǎo)致投資者索賠的案件逐漸增多。我國(guó)證券市場(chǎng)上的種種不法行為，嚴(yán)重影響了證券市場(chǎng)的正常發(fā)展和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。因此，正確處理各種證券糾紛，建立一套公正、有效的爭(zhēng)議解決機(jī)制，是保證我國(guó)證券市場(chǎng)健康發(fā)展和維護(hù)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)的必要前提。在這一背景下，作為證券糾紛替代性解決方式的證券仲裁進(jìn)入人們的視線。

二、仲裁解決證券糾紛的優(yōu)越性

與訴訟相比，采用仲裁方式解決證券糾紛具有許多優(yōu)越性，具體表現(xiàn)在：

1.證券仲裁的快捷性

證券仲裁比證券訴訟能更加迅速及時(shí)地解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議。在納斯達(dá)克證券市場(chǎng)，處理一個(gè)證券仲裁只需要9－12個(gè)月的時(shí)間。在美國(guó)，民事訴訟實(shí)行三審終審制，解決一個(gè)證券爭(zhēng)議所花費(fèi)的時(shí)間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)長(zhǎng)于仲裁的時(shí)間。如果爭(zhēng)議久拖不決，則雙方當(dāng)事人要為此支付額外的成本。尤其是證券市場(chǎng)行情瞬息萬(wàn)變，爭(zhēng)議拖得越久，可能給當(dāng)事人造成的損失就越大。

2.證券仲裁的經(jīng)濟(jì)性

仲裁程序比訴訟程序簡(jiǎn)單，使得仲裁的直接成本往往低于訴訟的直接成本。在證券仲裁最流行的美國(guó)，1989年DeloitteHaskins&Sells會(huì)計(jì)師事務(wù)所受紐約證券交易所委托所作的一項(xiàng)調(diào)查顯示，證券仲裁的平均費(fèi)用比證券訴訟低12，000美元，主要是因?yàn)橹俨贸绦蛎獬嗽V訟程序中有關(guān)開(kāi)庭前審理的各項(xiàng)費(fèi)用。

3.證券仲裁的靈活性

在證券仲裁中，當(dāng)事人有選擇仲裁員的自由，因此，當(dāng)事人一般選擇熟悉證券知識(shí)的仲裁員進(jìn)行仲裁。當(dāng)事人也有選擇仲裁程序的自由，在仲裁中，仲裁員不僅可以依據(jù)法律，而且還可以依據(jù)證券業(yè)自律組織的規(guī)則、行業(yè)慣例或公平合理的原則審理案件。而在訴訟中，當(dāng)事人沒(méi)有選擇法官和訴訟程序的自由，并且法官必須根據(jù)法律審理案件。證券仲裁具有的靈活性是證券訴訟無(wú)法比擬的。

正是由于證券仲裁相比訴訟在解決證券糾紛方面所具有的上述優(yōu)越性，自20世紀(jì)80年代末開(kāi)始，證券仲裁在美國(guó)大行其道，逐漸成為解決證券糾紛的首要機(jī)制。以證券仲裁的案件數(shù)據(jù)為例。美國(guó)證券自律組織（SecuritiesSelf－regulatoryOrganization，SRO）受理的證券仲裁案件1980年大約只有800余件，1997年就躍升到6000件；美國(guó)納斯達(dá)克證券市場(chǎng)（NASD）更是由1980年的318件劇升至2001年的6639件。

三、我國(guó)證券仲裁制度現(xiàn)狀

1.我國(guó)證券仲裁的立法現(xiàn)狀

我國(guó)現(xiàn)行《仲裁法》和《證券法》均沒(méi)有關(guān)于證券仲裁的明確規(guī)定，現(xiàn)行涉及證券仲裁的規(guī)范性文件僅有三部：

(1)1993年《股票發(fā)行與交易暫行條例》

1993年4月22日國(guó)務(wù)院頒布了《股票發(fā)行與交易暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《股票條例》）。該條例第79條規(guī)定：與股票的發(fā)行或者交易有關(guān)的爭(zhēng)議，當(dāng)事人可以按照協(xié)議的約定向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)調(diào)解、仲裁。而第80條規(guī)定：證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票發(fā)行或交易引起的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)由證券委批準(zhǔn)設(shè)立或者指定的仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解、仲裁。《股票條例》第一次以行政法規(guī)的形式對(duì)證券仲裁進(jìn)行了規(guī)定。

但是，《股票條例》第80條規(guī)定的是強(qiáng)制仲裁，違反了1995年《仲裁法》第4條規(guī)定的自愿仲裁原則，根據(jù)《仲裁法》第78條“本法施行前制定的有關(guān)仲裁的規(guī)定與本法的規(guī)定相抵觸的，以本法為準(zhǔn)”的規(guī)定，該條應(yīng)自仲裁法生效之日起不再有效。

(2)1994年《到境外上市公司章程必備條款》

1994年8月27日國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱證券委）的《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡(jiǎn)稱《必備條款》）。該《必備條款》第163條規(guī)定到香港上市的公司應(yīng)當(dāng)將下列內(nèi)容載入公司章程：公司外資股股東與公司之間，外資股股東與公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級(jí)管理人員之間，外資股股東與內(nèi)資股股東之間，基于公司章程、《公司法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生的與公司事務(wù)有關(guān)的爭(zhēng)議或者權(quán)利主張，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將此類爭(zhēng)議或者權(quán)利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q。該條同時(shí)規(guī)定：申請(qǐng)仲裁者可以選擇中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱貿(mào)仲）按其仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，也可以選擇香港國(guó)際仲裁中心按其證券仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決是終局裁決，對(duì)各方均具有約束力。

(3)2004年《關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》

2004年1月18日，國(guó)務(wù)院法制辦公室和中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》(以下簡(jiǎn)稱2004年《通知》)，要求充分發(fā)揮仲裁的優(yōu)勢(shì)，防范化解證券、期貨市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)市場(chǎng)主體的合法權(quán)益，保障證券、期貨市場(chǎng)的健康發(fā)展。在該通知中，對(duì)證券、期貨合同糾紛的仲裁范圍、仲裁協(xié)議的訂立以及相關(guān)問(wèn)題均做了規(guī)范。

2004年《通知》將證券、期貨合同糾紛適用仲裁的范圍界定為:(1)證券發(fā)行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發(fā)行、證券承銷產(chǎn)生的糾紛；(2)證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)與客戶之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛；(3)基金發(fā)起人、基金管理公司、基金托管機(jī)構(gòu)之間因基金發(fā)行、管理、托管產(chǎn)生的糾紛；(4)會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資信評(píng)估機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)與證券發(fā)行人、上市公司之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛；(5)上市公司、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司因股權(quán)變動(dòng)發(fā)生的糾紛；(6)證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)、期貨經(jīng)紀(jì)公司、上市公司、基金管理公司、登記結(jié)算機(jī)構(gòu)及其他證券、期貨市場(chǎng)主體之間產(chǎn)生的與證券、期貨交易有關(guān)的其他合同糾紛。

2004年《通知》建議證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)以及證券、期貨營(yíng)業(yè)部修訂格式合同,在爭(zhēng)議解決部分中引入仲裁條款。這樣,使相關(guān)合同更加完備,引導(dǎo)合同雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)選擇仲裁作為解決爭(zhēng)議的方式,從而推動(dòng)仲裁在證券、期貨領(lǐng)域糾紛解決中發(fā)揮積極作用。

2.我國(guó)證券仲裁的實(shí)踐狀況

我國(guó)證券仲裁實(shí)踐起步較晚。第一個(gè)申請(qǐng)證券仲裁的案件是1994年9月北京兩家證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)因股票發(fā)行過(guò)程中承銷團(tuán)成員之間承銷費(fèi)用的劃分問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議而提起仲裁。仲裁委員會(huì)受理后，按照普通仲裁規(guī)則的規(guī)定，對(duì)該案件進(jìn)行了審理。由于我國(guó)證券市場(chǎng)剛剛成立，不僅缺乏規(guī)范證券市場(chǎng)的法律法規(guī)，又未形成一套行業(yè)慣例和做法，更多地借鑒了國(guó)外關(guān)于承銷費(fèi)用劃分的規(guī)定和習(xí)慣做法，對(duì)該案進(jìn)行了裁決。稍后的證券仲裁主要涉及證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)交易中的錯(cuò)誤造成一方損失的糾紛，股票發(fā)行糾紛及此后的國(guó)債交易糾紛?？傮w而言，我國(guó)證券仲裁實(shí)踐是落后于證券市場(chǎng)的發(fā)展，甚至使有關(guān)證券仲裁的立法形同虛設(shè)。證券仲裁沒(méi)有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

三、我國(guó)證券仲裁存在的問(wèn)題

1.立法滯后

除《仲裁法》對(duì)證券仲裁進(jìn)行了原則性規(guī)定之外，目前僅有上述三步有效的規(guī)范性文件涉及到證券仲裁。證券仲裁制度的法律規(guī)定效力層次較低，限于行政法規(guī)、部門規(guī)章和交易所規(guī)則，且內(nèi)容上較為簡(jiǎn)單，實(shí)用性不強(qiáng)。對(duì)證券仲裁制度的規(guī)定不但粗疏，如前述2004年《通知》就將上市公司與證券市場(chǎng)公共投資人之間的糾紛排除在仲裁之外。而且沒(méi)有相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，與現(xiàn)行法律存在沖突。

2.實(shí)踐活動(dòng)受限且缺乏

在證券業(yè)內(nèi)未形成仲裁的氛圍，在絕大多數(shù)的證券發(fā)行和交易關(guān)系中事先沒(méi)有仲裁協(xié)議的安排，使以自愿為特性的仲裁方式在解決我國(guó)證券糾紛的實(shí)踐活動(dòng)并不多見(jiàn)。我國(guó)證券仲裁實(shí)踐起步晚，相比證券市場(chǎng)發(fā)展更顯得步伐緩慢。仲裁受理案件范圍受限，沒(méi)有擺脫司法的影響。證券仲裁員的權(quán)限較小，仲裁庭缺乏收集證據(jù)的強(qiáng)制性權(quán)力，且仲裁裁決受到較多的司法審查。

四、我國(guó)證券仲裁制度的構(gòu)建

在證券業(yè)發(fā)達(dá)的美國(guó)，證券仲裁成為解決證券糾紛的首要途徑。美國(guó)成功的證券仲裁實(shí)踐給我們以很大的啟迪，其完善的證券仲裁制度也給我們提供了藍(lán)本。我們應(yīng)借鑒其中的合理制度，并與我國(guó)實(shí)踐結(jié)合，設(shè)計(jì)出適合我國(guó)國(guó)情的證券仲裁制度。

1.完善有關(guān)證券仲裁的法律法規(guī)

(1)修改《仲裁法》——認(rèn)可行業(yè)仲裁制度

目前，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)在我國(guó)證券仲裁方面居于壟斷地位。然而幾年來(lái)，作為審理證券爭(zhēng)議的指定仲裁機(jī)構(gòu)——中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，至今仍無(wú)適應(yīng)證券爭(zhēng)議特點(diǎn)的證券仲裁規(guī)則出臺(tái)，這就造成了這幾年來(lái)證券仲裁寥若晨星的局面。在西方發(fā)達(dá)國(guó)家尤其是美國(guó)，證券業(yè)自律組織的自律監(jiān)管是證券市場(chǎng)管理中不可或缺的甚至是關(guān)鍵的組成部分，它可以對(duì)政府的監(jiān)管起到重要的補(bǔ)充作用。美國(guó)證券業(yè)務(wù)的仲裁主要是通過(guò)幾個(gè)主要證券交易場(chǎng)所來(lái)進(jìn)行的，包括紐約證交所（NYSE）、美國(guó)證交所（Ames）、芝加哥期權(quán)交易理事會(huì)（CBOE）、地方性證券規(guī)則制定理事會(huì)（MSRB）和全國(guó)證券經(jīng)紀(jì)商聯(lián)合會(huì)（NASD，它監(jiān)管柜臺(tái)交易市場(chǎng)）。這些自治性機(jī)構(gòu)必須根據(jù)證券交易法來(lái)監(jiān)管并且受美國(guó)證監(jiān)會(huì)（SEC）的監(jiān)督。而目前我國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)并未被政府有關(guān)部門賦予仲裁權(quán)限，這是我國(guó)證券市場(chǎng)體系的一大缺陷。鑒于證券仲裁較強(qiáng)的行業(yè)自律性，我國(guó)應(yīng)考慮建立證券行業(yè)仲裁制度。

目前，根據(jù)我國(guó)仲裁法規(guī)定，仲裁委員會(huì)只能在直轄市、省、自治區(qū)人民政府所在地的市以及其他的市設(shè)立，依法可以設(shè)立仲裁委員會(huì)的市只能組建一個(gè)統(tǒng)一的仲裁委員會(huì)。因此，仲裁法是不承認(rèn)行業(yè)仲裁制度的。筆者建議，立法機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)行業(yè)仲裁制度的研究，并修改仲裁法，認(rèn)可行業(yè)仲裁制度，為證券業(yè)等行業(yè)仲裁制度的建立提供法律依據(jù)。我國(guó)的證券仲裁機(jī)構(gòu)可設(shè)在上海和深圳兩個(gè)證券交易所以及中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)等證券業(yè)自律組織內(nèi)。

(2)修改證券法——確立證券仲裁制度的法律地位

1994年的《證券法》（草案）修改稿第九章，對(duì)于證券仲裁做了3條原則性的規(guī)定。如草案第185條規(guī)定：“證券發(fā)行或者證券交易中，各當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛時(shí)，可以通過(guò)協(xié)商或者調(diào)解解決。當(dāng)事人不愿通過(guò)協(xié)商、調(diào)解解決或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依據(jù)事先或者事后達(dá)成的書面仲裁協(xié)議，向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁?！辈莅傅?86條和第187條分別對(duì)仲裁裁決的執(zhí)行和申請(qǐng)仲裁的期限做了規(guī)定。但是《證券法》頒布之后，這幾個(gè)條文被刪除了。筆者認(rèn)為，在將來(lái)《證券法》的修訂過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)增加證券仲裁的規(guī)定，明確證券仲裁的性質(zhì)、對(duì)證券仲裁的機(jī)構(gòu)、仲裁事項(xiàng)、仲裁協(xié)議、仲裁裁決的效力等作出原則性規(guī)定。

2.修改各行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的章程（會(huì)員公約），強(qiáng)制要求其會(huì)員（成員）以仲裁方式解決證券爭(zhēng)議

世界上許多證券行業(yè)自律組織都通過(guò)制定自律規(guī)則或公約約束監(jiān)督會(huì)員的行為，防范或懲戒會(huì)員的違規(guī)行為，在證券市場(chǎng)的監(jiān)管上扮演著重要的角色。例如在美國(guó)，根據(jù)SEC的要求，各證券業(yè)自律組織在章程中規(guī)定，要成為該自律組織的會(huì)員，首先必須接受其章程中同意通過(guò)仲裁解決與投資者之間的糾紛的規(guī)定，即在與投資者發(fā)生糾紛后，即使沒(méi)有訂立書面的仲裁協(xié)議，也應(yīng)受到投資者提出的仲裁請(qǐng)求的約束。

借鑒這些成熟經(jīng)驗(yàn)，由中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)及其他證券業(yè)自律機(jī)構(gòu)在其章程或會(huì)員公約中可以約定強(qiáng)制仲裁條款，規(guī)定其會(huì)員間的一切與證券發(fā)行、交易有關(guān)的爭(zhēng)議必須提交仲裁，會(huì)員與公眾客戶之間與證券發(fā)行、交易有關(guān)的爭(zhēng)議也必須按照公眾客戶的要求提交仲裁。這種約定的特點(diǎn)在于效力淵源來(lái)自專業(yè)團(tuán)體全體成員的一致認(rèn)可的契約行為而不是來(lái)源于國(guó)家強(qiáng)制力，因此，其并不違反我國(guó)《仲裁法》的自愿仲裁原則

3.修改《上市公司章程指引》或滬、深兩市的《上市規(guī)則》，其中規(guī)定上市公司與投資者之間發(fā)生的證券爭(zhēng)議，投資者可以請(qǐng)求以仲裁方式解決。

鑒于投資者在購(gòu)買股票或債券時(shí)，都是通過(guò)承銷機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，與證券發(fā)行人之間并沒(méi)有發(fā)生直接的關(guān)系，缺乏書面的合同，無(wú)法在其中約定仲裁條款，但可以借鑒我國(guó)《到境外上市公司章程必備條款》中的規(guī)定，要求上市公司的公司章程中增加如下內(nèi)容：凡公司股東與公司之間或與公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級(jí)管理人員之間，基于公司章程、《公司法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生的與公司事務(wù)有關(guān)的爭(zhēng)議或者權(quán)利主張，公司股東可以將此類爭(zhēng)議或者權(quán)利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q。

鑒于近幾年來(lái)，我國(guó)證券市場(chǎng)上因虛假陳述、操縱股價(jià)、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等種種不法行為導(dǎo)致的證券爭(zhēng)議愈演愈烈，我國(guó)越來(lái)越多的法學(xué)界、證券界或相關(guān)政府主管部門的有識(shí)之士已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，建立一套公正、有效的證券爭(zhēng)議仲裁制度，已經(jīng)成為推進(jìn)我國(guó)證券市場(chǎng)法制化、規(guī)范化、國(guó)際化建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。就目前而言，我國(guó)證券界應(yīng)加強(qiáng)對(duì)世界上比較完善的美國(guó)證券仲裁制度進(jìn)行整體性研究，借鑒其中適合我國(guó)現(xiàn)實(shí)及未來(lái)發(fā)展的制度及思想，修訂完善并形成適合我國(guó)國(guó)情的證券仲裁制度，從而更好地保護(hù)投資者利益。

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