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一、保險中“基因歧視”是引起廣泛社會關注的新現象

隨著“基因檢測”技術越來越多地投入臨床應用，一個現實問題令人擔憂：就是商業保險公司在承保健康保險和人壽保險時，要求投保人提供“基因檢測”結果，并將這種基因信息作為評估投保人未來健康狀況的依據；對于那些帶有“不良”基因的人，保險公司將大幅提高保費，使其無力支付，或干脆拒絕予以承保，以降低未來賠付的機率，形成以基因信息為基礎的所謂“基因歧視”（geneticdiscrimination）.[1]在英國，一項調查顯示，在被調查的2167名具有某種基因缺陷的保險申請人中，34%在申請保險時遇到了問題，其中4817%被保險公司拒絕承保，4116%被收取了高額保費，4112%被要求進行本來不必要做的體檢，2815%遇到了其他問題。而未被保險公司獲知有基因缺陷的保險申請人中，遇到問題的只有5%，其中只有4%的人支付了高額保費，只有1%的人被拒絕承保。[2]在美國，一個有20年安全駕駛記錄的人突然失去了汽車保險，因為保險公司發現他具有一種影響他肌肉的基因。[3]澳大利亞的一項調查也發現，在105名向保險公司披露“基因檢測”結果的投保人之中，有32人被要求支付高額保費，有12人被要求進行進一步的檢測，有15人被拒絕承保。其比例遠大于那些沒有接受過“基因檢測”的人。[4]盡管目前保險中的“基因歧視”事件絕對數量并不多，但對保險公司在未來可能會經常使用基因信息進行“基因歧視”的憂慮，卻從一開始就引起了社會極大的共鳴。[5]保險中“基因歧視”現象成為各國所共同關心的課題。西方國家也已通過了為數不少的反“基因歧視”的立法。然而，保險公司對這些法律表示強烈不滿，各國學者正就是否應當立法制止保險中的“基因歧視”，以及如何立法方面展開激烈的辯論，目前尚遠未得出一致結論……中國是參與“人類基因組計劃”的唯一發展中國家。基因科技近年來在我國得到迅速發展，我國自行研制的用于“基因檢測”的“基因芯片”不久將投入臨床應用。[6]可以預見，當前已經在西方國家發生的“基因歧視”必然也會在我國出現。而我國的社會保障體系尚在建立之中，全國能夠享受公費和疾病補助的人所占比例不足全國人口的15%，[7]而且社會醫療保險只能支付一定限額之下的醫療費用。大多數人必然會尋求商業健康保險作為補充。同時，市場經濟給人們帶來的不安定感也會激發人們對商業人壽保險的需求。商業健康保險和人壽保險在保障我國人民獲得醫療服務和安定生活方面的作用將大大增強。而“基因歧視”可能在未來發生在我國的保險行業，對投保人的利益造成影響。因此，研究保險中“基因歧視”對我國具有現實意義。

二、現行立法的失誤：違背保險法的公平精神和最大誠信原則

目前，已有5個歐洲國家和美國的20多個州通過了禁止或限制保險公司在承保過程中使用基因信息的立法。其立法的初衷自然是為了保護那些具有基因缺陷的人，使他們能以可以承受的保費獲得商業性健康保險和人壽保險。但是，仔細分析許多立法的內容卻不難發現，它們與傳統保險法所一直遵循的公平精神和最大誠信原則是相悖的。

“公平”是保險法的基本精神。“公平”的基本要求是風險和保費相適應。保費既不能過低，導致保險人無力支付索賠；也不能過高，使投保者望而卻步。為此保險人必須較為準確地計算風險發生的概率和損失率。這意味著保險人還要做到對相同的風險單位應當采用相同的保險費率；不同的風險單位應采用不同的保險費率。[8]對于發生概率極高的“劣質風險”，保險公司可以拒絕承保。這樣，對于具有不同風險的被保險人也才是公平的。這就是保險學中的“保費負擔公平原則”和“風險選擇原則”。[9]因此，“區別對待”是商業保險的應有之義。

也正因為如此，一些國家的反歧視法明確規定商業保險中的“歧視”不構成“非法歧視”。例如，澳大利亞1992年《（反）殘疾人歧視法》（DisabilityDiscriminationAct）在規定了禁止歧視殘疾人的一般原則之后，又專門規定，在提供人壽保險、意外事故保險和其他保險時“歧視”殘疾人“不是非法行為”，但條件是這種“歧視”必須以實際的統計數據為基礎，或在缺乏實際統計數據時根據其他相關因素合理地做出“歧視決定”。[10]這就意味著如果統計數據表明某種殘疾確實會導致殘疾人過早死亡或發病率提高，則保險公司對殘疾人提高保費或拒絕承保并不構成法律所禁止的歧視行為。

要做到保險人與被保險人之間，以及在被保險人之間的這種公平，一個必要的前提就是保險人能夠獲得與風險有關的一切信息。只有充分掌握影響風險發生和風險大小的各類信息，保險人才有可能對風險發生概率和損失率進行較為準確的計算，并在此基礎上對風險進行分類定級，適用不同的費率。然而，這些為計算風險所需的信息卻完全掌握在投保人手中，除非其予以披露，保險人無從知曉。為了維護保險的公平精神，投保人在投保時，必須誠實信用，向保險人如實披露與風險有關的情況。這在保險法上被稱為“最大誠信原則”。雖然各國對披露范圍的規定有所不同，但均要求投保人如實回答保險人有關風險情況的詢問。[11]如果投保人隱瞞或虛構了對于保險人決定是否承保具有關鍵作用的風險情況，會直接導致合同法上的后果：保險人有權解除保險合同或不支付約定的保費。因此，在投保健康險和人壽險時，投保人必須向保險公司如實陳述有關自己健康風險的情況，包括年齡、疾病情況、過去的病史等。而保險公司的精算師則需要根據過去具有不同健康狀況的投保人的索賠記錄，將每個人的健康風險轉化成以數字表示的索賠率，以此制定保費標準。如果保險公司認為投保人的健康風險大于正常情況，就會按照增加的風險程度相應地提高保費；當保險公司認為投保人的健康風險大到無法接受的程度（如幾乎可以百分之百地斷定必然患上需要巨額賠付的重大疾病），則有可能拒絕承保，或將這種風險導致的保險事件列入“除外條款”，即在其發生時不承擔賠付責任。正因為如此，投保人如實披露信息對于保險公司決定是否承保和收取保費數額是非常關鍵的。

雖然許多基因信息并不能科學地反映一個人未來的風險狀況。但確有部分基因信息能夠準確地預測某人必然在未來患上某種疾病，或是有較大的患病可能性。西方人群中較常見的“舞蹈癥基因”是這種情況的典型代表。具有“舞蹈癥基因”的人最終會患上“舞蹈癥”這種絕癥而死亡。在這種情況下，就風險評估而言，“舞蹈癥基因”的基因檢測結果與艾滋病病毒檢測結果沒有任何實質性的區別。按照歐洲《關于人權與生物醫學的公約》以及比利時、挪威、奧地利等國和大多數美國各州的立法，保險公司被禁止使用這一類型的基因信息來評估投保人未來的健康風險。投保人即使明知自己有這種基因，也不必如實向保險公司披露。這種立法必然導致商業保險機制所一直遵循的、并為各國保險法所一致承認的基本原則-按照投保人風險大小收取保費的公平精神被打破，從而導致兩個方面的后果：

一是對保險公司不公平。由于保險公司不能客觀地評估投保人的健康風險，其收取的保費必然低于按風險狀況應當收取的數額。仍以“舞蹈癥基因”為例，任何一家商業保險公司如果被告之投保人具有“舞蹈癥基因”，絕不會以普通保費承保其健康險和人壽險，因為普通保費不足以反映投保人巨大的風險狀況。而一旦法律強行禁止保險公司根據基因信息決定是否承保和保費數額，商業保險公司就不得不以普通保費承保，這對保險公司而言顯然是不公平的。在保險公司尚不知道投保人具有“舞蹈癥基因”這一情況，而投保人自己知道的情況下，如果法律規定保險公司不得詢問和索取投保人的基因信息（如奧地利立法規定），則投保人出于自身利益的考慮會多購買保險，從而形成“逆向選擇”。

二是對其他具有同等健康風險，但不具有基因缺陷的投保人不公平。一個被查出有“舞蹈癥基因”的人與一個攜帶艾滋病病毒的人具有同等的健康風險，因為“舞蹈癥基因”和艾滋病病毒都預示著他們在未來若干年內會因絕癥死亡。然而，根據目前大多數立法，保險公司不得以投保人具有“舞蹈癥基因”而拒絕承保或提高保費，因此具有“舞蹈癥基因”的人僅支付普通保費就可以獲得保險。然而，沒有法律規定保險公司不得進行“艾滋病歧視”，保險公司因此可以合法地根據某人艾滋病檢查呈陽性這一信息認定其健康風險極大，而拒絕承保或收取高額費。在后一種情況下，具有艾滋病病毒的被保險人實際上是用高額保費補貼了具有“舞蹈癥基因”的被保險人。如果有較多數量的、已經知道自己具有基因缺陷的人進行投保，而保險公司又被禁止詢問他們的基因情況，保險公司為了避免遭受“逆向選擇”帶來的損失，必然會普遍提高保費。這樣，承保具有基因風險的被保險人的成本，實際上被轉嫁到了其他被保險人身上。因此，法律在力圖消滅一種歧視的同時，又人為地創造了新的“歧視”-對不具有基因缺陷的投保人的“歧視”。

有的學者提出，基因疾病與普通疾病有所不同。普通疾病多與人的生活方式或自主行為有關，是人可以控制的。與此相反的觀點是，基因完全是天生的，在人的行為控制領域之外。個人可以戒煙或改變飲食習慣，卻無法改變自己的基因。按照通常的倫理準則，人是不應當為自己無力控制和改變的東西遭受懲罰的。而保險公司依據基因信息這種投保人無法控制的因素提高保費是不合理的。[12]而且，由于基因特征會遺傳，具有基因缺陷的人下一代也可能具有同樣的基因缺陷，又將被迫支付高額保費，或無法獲得保險。這顯然是不公平的。[13]這種說法有一定道理，然而放在商業人壽保險和健康保險機制中去考察，卻是難以成立的。如上所述，商業保險遵循公平精神。具體體現為保費應與風險的發生概率和損失率相適應。換言之，風險大小是確定保費多少的唯一因素。至于風險發生的原因是人為活動的結果還是不可抗拒的自然力量，與保險公司評估風險大小并無關系。此外，從實踐來看，基因疾病以外的許多普通疾病也并不是由人的自主行為或生活方式造成的。如空氣污染、被動吸煙、意外傷害等超出個人控制能力的因素均可以導致疾病。即使在基因科技發展起來之前，商業健康和人壽保險公司依然會要求投保人披露這些疾病情況作為評估風險的依據，而絕不會過問或考慮得病的原因。

有的學者還認為，唯有禁止保險公司使用基因信息才能維持社會正義，防止出現“基因無產階級”；[14]以“基因檢測”結果作為承保的依據還會使那些最需要保險的人無法得到保險。通過對少數人的歧視，而使大多數人享受較低的保費是一種“社會性的不負責任的行為”。[15]

筆者認為，這種觀點難以自圓其說。如果承認商業保險市場有存在必要，商業保險機制就應當得以維護。禁止保險公司使用那些能夠準確預測未來風險的基因信息是違背商業保險機制的。如前所述，它的必然結果就是導致具有非基因風險的投保人對具有基因風險的投保人進行補貼，這是違反公平精神的。而且，這些學者的理由完全可以被用來支持禁止保險公司使用其他任何類型的醫療信息。患有肝炎、膽結石、肺炎等其他疾病而被迫支付高額保費的人可以說“肝炎歧視”造成了“肝炎無產階級”、“膽結石歧視”造成了“膽結石無產階級”、“肺炎歧視”造成了“肺炎無產階級”？？。那些已經患有嚴重疾病的人應當比僅具有基因缺陷，但尚未實際患上疾病的人更需要保險來支付醫療費用，然而他們卻難以獲得和健康人相同的低廉保費。[16]這樣所有的商業性保險行為都是“社會性的不負責的行為”了。而要解決這種內在矛盾的唯一方法，就是徹底廢除商業保險機制，由非市場性的社會保險體制來承保一切種類的風險。而這種選擇顯然是不現實的。

三、立法的任務：防止對基因信息的不科學使用

那么，“基因歧視”是否就是完全合理的，不需要任何立法來應對呢？首先需要思考的一個現象是：保險公司對具有不同健康風險的投保者進行“區別對待”的情況早已有之。例如一個吸煙者和不吸煙者繳納的保費就會不同。那么，為什么社會公眾對保險公司使用基因信息評估健康風險這種新出現的“區別對待”形式會有如此巨大的強烈反應呢？筆者認為，這固然與人們擔心自己具有基因缺陷、無力購買保險有關，但更深層的原因在于：基因信息的特殊性和復雜性導致保險公司濫用、誤用基因信息對健康風險做出錯誤評估的可能性極大。

基因信息與其他普通醫療信息的根本區別在于：它反映的不是一個人過去或現在的疾病或身體狀況，而是“預示”未來的健康情況。換言之，投保人即使具有基因缺陷，在申請保險時身體卻可能完全健康，過去也沒有得過較大疾病。更重要的是，基因與疾病的關系絕非病毒和疾病的關系那樣確定和明顯。迄今為止，只有少數基因疾病被證明是由單獨一種基因缺陷直接引起的。在大多數情況下，基因疾病發生的原因是非常復雜的，往往是基因缺陷與環境、飲食和生活習慣等因素相互作用的結果。心血管疾病、糖尿病、哮喘、癲癇、精神分裂癥，以及部分關節炎、肺氣腫和癌癥等常見疾病就是如此。[17]即使基因檢測揭示一個人具有與某種疾病有關系的基因缺陷，也并不能說明此人一定會患上這種基因疾病，而只是反映了此人對這種基因疾病具有一種先天性的“傾向性”。例如，研究發現：如果控制膽固醇的基因具有缺陷，一個人得冠心病的可能性就比其他人大。但是，精神緊張、肥胖、抽煙和缺乏鍛煉等因素卻是決定具有這種基因缺陷的人是否會得冠心病的關鍵性因素。②因此通過基因檢測發現一個人具有這種基因缺陷，雖然具有提醒被檢測者注意保持良好生活方式的作用，卻很難準確預測他是否會在未來患上冠心病的可能性。由于現代基因科技起步時間并不長，對于大多數基因缺陷，目前甚至無法科學地預測它們轉化為實際基因疾病的概率。由于對臨床病例的研究也才剛剛起步，因此也缺乏具有說服力的統計資料來計算這一概率。“澳大利亞人類基因協會”為此指出：當前對于大多數“基因檢測”而言，還缺乏足夠的科學數據使其能夠作為可靠的風險評估依據。[[18]

在前文引所述的英國學者所做的有關人壽保險公司進行“基因歧視”的調查報告中，研究者調查了三種根本不可能具有“基因風險”的保險申請人：“隱性”基因缺陷攜帶者、親屬具有基因缺陷，但本人沒有這種基因缺陷的人，以及孩子被查出有基因疾病，但本人沒有基因缺陷的人。這三種人要么本人根本沒有基因缺陷，要么所具有的缺陷基因為隱性基因，終身不會影響本人身體健康，因此都不可能構成保險意義上的特殊健康風險。按照保險公司所稱的公平原則，他們不會被收取高額保費或被拒絕承保。然而調查結果卻恰恰相反。在543名屬于上述三類不可能具有“基因風險”的投保人之中，有71人遇到了各種各樣的問題，占13%，其比例遠遠大于一般投保人遇到問題的比例-5%.其中有25人被拒絕承保，有33人被收取了高額保費。[19]顯然，這71人遭到了不公平的“基因歧視”。說它“不公平”，是因為它沒有建立在保險公司聲稱的保費與風險相一致的公平原則上。這充分說明基于基因信息的復雜性，保險公司極有可能在不能正確解讀基因信息的情況下，錯誤地評估投保人的健康風險，從而形成不公平的“基因歧視”。

因此，立法的任務，并不是禁止保險公司使用那些能夠準確反映投保人健康風險的基因信息，而是防止保險公司不科學地使用基因信息，以致于錯誤地判斷投保人的健康風險、不公平地收取過高的保費。

四、對我國未來立法的建議

基于以上分析，建議我國未來的立法遵循一個基本原則：只有在某種基因缺陷必然能夠導致某種疾病，或是能夠預測投保人很有可能患上這種疾病，而且這種可能性，已經被醫療統計數據所證實、能夠用以計算風險發生概率的情況下，保險公司才能要求投保人披露這種基因信息，并用于進行風險評估。因為只有這樣，基因缺陷的存在才能夠反映投保人的健康風險，保險公司據此評估投保人的健康風險并收取相應的保費才符合公平精神。

那么，法律應當如何確保以上原則得以實行呢？立法者在試圖將它轉化為具體立法時，不可避免地會遇到以下兩個問題：第一、如何判斷某種基因缺陷已被“科學證據和統計數據證明能夠預測風險”？這個標準誰由來制定？第二、如何判斷保險公司使用了與未來風險無關的基因信息？

對于第一個問題，是否能夠允許商業保險公司自己來決定哪些基因信息能夠科學地預測風險？商業健康保險和人壽保險公司百余年來都是自己單獨，或通過行業協會制定標準、決定使用何種醫療信息的。那么，這一自律性質的做法是否也應在基因科技時代繼續得到延續呢？筆者認為，答案是否定的。過去保險公司自行制定的標準之所以能夠為社會所接受，是因為在“前基因科技時代”，保險公司用以判斷投保人風險的依據只有普通醫療信息，而這些醫療信息絕大多數都是有關于投保人過去和目前健康和疾病狀況的。它們本身確實能夠反映投保人的健康風險，是普通醫療信息自身的性質決定了保險公司從技術上不太可能制定出不公平的信息使用標準。然而，基因信息反映的并不是投保人過去和目前的健康和疾病狀況，而是對某種疾病的“傾向性”。對于不同的基因缺陷，這種“傾向性”變成現實性的條件、可能和機率都不大相同。面對這種不確定性，保險公司出于自身利益考慮，有可能盡量擴大使用基因信息的范圍，將那些在科學上和統計上尚無確實證據證明與疾病有確定聯系的基因缺陷也作為評估風險的因素。而且，要制定使用基因信息的標準，需要現代醫學和基因科技的各種技術手段，以及相關領域的專家。保險業顯然不具備這種條件。

因此，筆者認為，為了保證保險公司科學和公平地使用基因信息，這一標準應當由政府組織專門的委員會加以制定。這一委員會應當由醫生、基因專家、保險公司代表和普通公眾代表組成，其職責是根據基因醫學研究成果、病例資料和最新發展，制定出一張保險公司可以使用的基因缺陷列表。列表中的基因缺陷已在科學上和統計上被證明必然導致某種疾病或能夠較準確地說明患病率。列表應當根據基因科技的發展而不斷更新，可以加入新的基因缺陷，也可能刪除過去被認為與疾病有確定聯系，但后來被證實聯系性不大的基因缺陷。保險公司應當只被允許使用列表中的基因缺陷進行風險評估。

對于第二個問題，即如何判斷保險公司使用了與未來風險無關的基因信息，實際上是一個程序法上的問題。如果保險公司運用“安全策略”，在某種基因缺陷與疾病之間的關系尚未得到證明的情況下，就以投保人具有這種基因缺陷為根據提高保費或拒絕承保，就違反了公平精神。在澳大利亞等國，由于相關反歧視法中明確規定承保決定必須以實際統計數據為根據，投保人可以。直接以保險

公司違反反歧視法為由起訴。而在其他國家，投保人也可以根據一般的侵權法提起訴訟。然而，根據侵權法和訴訟法原理，被侵權人-投保人應當負責舉證證明保險公司的歧視是建立在誤用基因信息基礎上的。然而，投保人要履行這一舉證責任卻非常困難。因為保險公司的風險評估和決策過程完全不為投保人所知。投保人很難知道保險公司是否從其醫療記錄和其他渠道獲得了自己的基因信息，更難以提供證據證明特定的基因缺陷與疾病之間缺乏確定的聯系、不足以使保險公司合理地根據這種基因缺陷評估風險。

因此，從保護投保人利益的角度出發，需要有一系列制度安排來確保保險公司只使用由專門委員許可的基因信息進行承保。首先，保險公司在做出提高保費或拒絕承保的決定時，應當有義務向投保人說明原因，使投保人充分知情。這樣一方面可以提高保險公司決定的透明度，增加公眾對保險公司依法承保的信心，但更重要的是讓投保人能夠監督保險公司的決定是否符合法律規定。如果投保人發現保險公司表面上是以其他理由做出不利于自己的決定，而真正原因是自己具有某種基因缺陷，投保人就可以從法律上質疑保險公司的決定。筆者認為，我國未來的立法應當規定信息披露的原則，而保險業的自治組織或監管機構應當制定信息披露的標準，以真正保證投保人的知情權。例如，保險公司的說明不能過于專業化，應當讓一般公眾能夠理解；同時也不能過于簡單，使投保人無從知曉保險公司決定的真正依據。其次，應當規定“舉證責任倒置”，即由保險公司舉證證明自己是使用規定的信息進行風險評估的。保險公司應證明：投保人具有某種基因缺陷，而且這種作為承保決定根據的基因缺陷是專門委員會許可使用的。如果保險公司無法舉出這樣的證據，只能推定不利于投保人的決定缺乏合法依據。最后，賦予上述制定標準的專門委員會以調查權也是十分必要的。與基因有關的承保過程有著極強的專業性，涉及復雜的基因知識。如果完全依賴民事訴訟、由法院解決，會在實際中造成諸多困難，而且訴訟時間可能會拖得較長。而由專業人士組成的專門業委員會對保險公司的承保決定是否有合理依據進行調查就會容易得多。因此，可以考慮賦予專門委員會以受理投保人投訴、進行調查和做出裁決的權力。保險公司如不服專業委員會的決定可以向法院提起訴訟。這樣的機制能夠極大地便利投保人進行投訴，并通過對各種案例的裁決逐步發展起一套保險業必須遵循的標準。（作者單位：華東政法學院）

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[11]如《德國保險契約法》第16條規定：“要保人所知悉且對于危險承擔系重要的情況，應于契約訂立時通知保險人。對于保險契約或其約定內容訂立的決定產生影響的危險情況系重要者，經保險人明確地以書面詢問的情況，若有疑義時，視為重要者。”

[12][13][14][15][16]保險人承保的風險必須具有“可承保性”，即風險必須具有偶然性、意外性，而不是已經發生、必然發生、在投保人的意料之中的。如果一個人已經患上了某種疾病，卻又通過隱瞞事實的方式從保險公司購買了對這種疾病的保險，則此人的行為違反保險法中的“最大誠信原則”，是為任何國家保險法所禁止的。AndrogenInsensitivitySyndromeSupportGroupAustralia，SubmissiontoAustralianLawReformCommissionG106（2002）.DKeays，SubmissiontoAustralianLawReformCommissionG152（2002）.DKeays，SubmissiontoAustralianLawReformCommissionG152（2002）.ThomasH.Murray，GeneticsandtheMoralMissionofHealthInsurance，HastingsCenterReport，November-December1992，p12.

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