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摘要:養老保險金是絕大部分人在晚年時期的基本生活保障,而對處于社會中弱勢地位的犯過罪的人尤其如此。犯過罪的人包括以監禁方式執行的服刑人員、以非監禁方式執行的服刑人員和服刑完畢的刑釋人員,他們的養老金被全部或部分地予以剝奪,也即在養老保險制度中他們遭到了社會排斥。這種社會排斥合法不合理地客觀存在著,不利于罪犯的教育改造、社會的秩序穩定、人權的社會保障以及法治的建設發展。我國養老保險制度中對犯過罪的人的這種社會排斥,對犯過罪的人是一種非刑罰懲罰,并且是一種過量的懲罰,從而導致與現代刑法中“罪刑相適應”原則的理念的背離。

關鍵詞:犯過罪的人;養老保險;社會排斥;非刑罰懲罰

“由于自然法則的支配,人總是要老的。個人的勞動能力,總是隨著年齡的增長而逐漸減退。在自然法則面前,所有人都面臨兩種可能性:一種是早期死亡,使他掙錢謀生的生涯縮短,而他的遺屬則處于無人供養的狀態;另一種是活到晚年,直到他掙錢謀生的能力完全喪失,并將其終身的儲蓄花光。如果他在勞動和工作期間沒有任何儲蓄或儲蓄很少,他的余年就將難以為繼?！保?］而現代社會隨著科學技術的發展、生產力的提高、物質資料的豐富、人口的增長,老年化所導致的養老問題已成為一個全球性的社會問題,世界各國都給予了高度重視。我國從家庭養老到單位養老再到社會養老的發展歷程中,養老保險制度的改革也一步一步地得以深入。但是,在現有的養老保險制度中對犯過罪的人的養老保險的規定是否公正合理?這是一個值得探討的課題。

一、對幾個相關概念的說明

何謂懲罰?無論在理論上還是在實踐中,都存在著很大的爭議。筆者比較贊成王立峰對懲罰的界定,并在此基礎上展開以下的論述。即“懲罰是享有權利的主體依據一定的理由對違反規則的人施加的一種公認的不利后果”［2］。根據刑法理論,刑事責任是犯罪的法律后果,承擔刑事責任的方式,也即對犯罪人的懲罰,在我國的《刑法》中主要有以下幾類。第一,刑罰。這是犯罪人承擔刑事責任最常見、最基本的一種方式?！靶塘P是刑法規定的由國家審判機關依法對犯罪人適用的限制或剝奪其某種權益的強制性制裁方法?！保?］即特指管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑和罰金、剝奪政治權利、沒收財產以及驅逐出境(對犯罪的外國人)九種。第二,非刑罰制裁措施。《刑法》第37條的規定:“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰,但是可以根據案件的不同情況,予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”第三,單純宣告有罪。如《刑法》第67條規定:“……對于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰?！边@種方式由于對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責,從而引起對犯罪人在生活、名譽上公認的不利后果,因而實質上也是一種懲罰。第四,轉移處理。這是一種特殊的承擔方式,即《刑法》第11條的規定:“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任,通過外交途徑解決”。而本文所說的“非刑罰懲罰”,更強調的是《刑法》規定的懲罰之外的懲罰,也即以上四類懲罰之外的懲罰。

我國《刑事訴訟法》第12條規定:“未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪。”因此,本文所說的“犯過罪的人”,是指經人民法院依法判決確定為有罪或者曾經確定為有罪的人。這里既包括正在服刑的犯罪人,也包括服刑完畢的刑釋人員。至于服刑的方式則既可以是監禁服刑也可以是非監禁服刑。

二、社會排斥概述

社會排斥的研究起源于對貧困的研究。英國的湯森運用“相對剝奪”來定義和度量貧困,認為“人們常常因社會剝奪而不能享有作為一個社會成員應該享有的生活條件。假如他們缺乏或不能享有這些生活條件,甚至因此而喪失成為社會一員的身份,他們就是貧困的”［4］。印度的阿馬蒂亞·森對由來已久的將貧困單純歸結為收入匱乏的觀點進行了提升,認為“生活的困頓通常緣于收入的不足,從這層意義上說,低收入或許是生活困苦的一個重要原因。然而,貧困最終所指還是生活的貧困,而不僅僅是收入低下”。從一定意義上說,生活貧困也就是能力被剝奪,也即能力貧困。而“社會排斥本身不但是能力剝奪的一部分,而且也是造成各種能力不足的原因之一”［5］。對待貧困的研究由最初側重于物質匱乏轉變為社會不利狀況,包含精神和符號方面的“社會排斥”概念逐步得以形成,進而得到歐洲委員會的認可,現已廣泛流行于國際社會,用來分析解釋各種社會現象,成為使用頻率極高的概念工具。

由于“社會排斥”的泛化使用,它的含義也不斷更新和多樣化,到目前也沒有形成一個被普遍認可的統一概念。但是,其發展的總體情況是,“在法國,社會排斥概念側重于個人與社會整體的聯系。歐盟側重于公民資格與社會權利。英國與社會發展世界首腦會議則側重于個人社會參與”［6］。在眾多關于社會排斥含義的界定中,本文采納歐洲學者魯姆等人以T.H.馬歇爾公民資格理論為基礎的觀點,即“每個公民有權享受某種最低的生活標準,有權參加社會的和職業的主要建制;社會排斥問題可以從這些社會權利的否定和未實現的角度來分析研究”。據此,“公民身份的基礎在于各種公民的、政治的和社會的權利的結合與互動”?！吧鐣懦馐桥c公民身份相對立的,主要是人的基本權利遭到否定的結果。社會排斥表明,構成民主社會的諸項原則沒有實現,所以它是民主社會的嚴重破壞?！倍?“公民只要不能夠取得他們的社會權利,往往便陷于普遍而持續的不利狀態,連其社會的職業的參與機會也在減少”［7］。那么,作為具有公民身份的犯過罪的人,在現有的養老保險制度中其基本的權利是否沒有得到實現?也就是說是否遭到社會排斥?若產生了這種公認的不利后果,并且是由于被法院依法判決確定為有罪或者曾經確定為有罪所致,這種不利后果是否是一種非刑罰懲罰呢?

三、犯過罪的人養老保險社會排斥

如上所述,犯過罪的人包括正在服刑的犯罪人和服刑完畢的刑釋人員。而按照刑罰是否剝奪犯罪人的人身自由來分類,刑罰的執行方式可分為監禁和非監禁兩種。運用監禁的方式執行刑罰是將犯罪人放入拘役所、看守所、監獄或者其他監管場所執行。運用非監禁的方式執行刑罰是對犯罪人不予以關押,而放在社會上執行。于是我們將“犯過罪的人”分為三類,即監禁方式執行的服刑人員、非監禁方式執行的服刑人員和服刑完畢的刑釋人員。對犯過罪的人養老保險的相關規定,目前主要有:勞動和社會保障部辦公廳發［2001］5號《關于規范企業職工基本養老保險個人賬戶管理有關問題的通知》,勞動和社會保障部辦公廳發［2001］8號《關于進一步規范基本養老金社會化發放工作的通知》,勞動和社會保障部辦公廳函［2001］44號《關于退休人員被判刑后有關養老保險待遇問題的復函》,勞動和社會保障部辦公廳函［2003］315號《關于對勞社廳函［2001］44號補充說明的函》,中央社會治安綜合治理委員會、司法部、公安部、勞動和社會保障部、民政部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局于2004年2月6日聯合下發《關于進一步做好刑滿釋放、解除勞教人員促進就業和社會保障工作的意見》。下面筆者將逐一分析犯過罪的人在養老保險中的社會排斥。

1.監禁方式執行的服刑人員養老保險社會排斥

根據勞動和社會保障部辦公廳的相關規定,監禁方式執行的服刑人員的養老金個人賬戶被封存,無論是已退休的服刑人員還是在服刑期間達到法定退休年齡的服刑人員,在服刑期間的養老金完全被剝奪。溫毅斌、龍新民從法學理論的角度認為社保部門取消罪犯的養老保險不合法,理由有以下四條。第一,養老保險金屬于其財產所有權范疇。它是罪犯與用人單位在勞動合同關系基礎上形成的個人合法財產,非經司法程序,任何組織和個人都無權剝奪。第二,社保部門不具備刑事處罰的主體資格和收繳罪犯養老保險金的權力。第三,我國刑罰體系中沒有取消養老保險金的規定。否則違反了刑法上“一罪不再罰”的原則,并且,養老保險金也不是個人的非法所得,不存在收繳問題。第四,因罪犯的犯罪行為而受到侵害的單位的財產損失只能通過司法機關追贓后發還或者提起附帶民事訴訟的方式挽回,而不應由社保部門和單位剝奪罪犯的養老保險金來彌補損失［8］。筆者認為,懲罰就是對合法權利的剝奪,只不過必須依法進行。如我國《監獄法》第七條第一款規定:“罪犯的人格不受侮辱,其人身安全、合法財產和辯護、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者限制的權利不受侵犯?！边@里“依法”的“法”應作廣義理解,不僅僅局限于刑事法律。主要有兩種情況,一種是依法被剝奪的權利和未被剝奪的權利可以加以區別對待;另一種就是學界所說的罪犯權利的不完整性,即罪犯一些權利雖然沒有被剝奪,“但是基于刑罰的性質和監管改造的需要,這些權利必然被烙上刑罰的印痕,從而在內容上也表現出它們的不完整性。如未被依法剝奪政治權利的罪犯,無法行使被選舉權等政治權利”［9］。這里依據的是刑事法律。而罪犯的養老金作為個人的合法財產權若被依法剝奪,不屬于第二種情形。勞社廳等相關部門的通知、函等屬于有權解釋,具有法律效力,也是廣義的法。因此,對罪犯養老金的剝奪屬于“依法”剝奪。既然不是依據刑事法律對罪犯養老金的剝奪,當然就不需要刑事處罰主體來實施,那么,剝奪養老金也就不屬于刑罰體系。也就是說,剝奪罪犯的養老金不是刑罰,于是也就沒有違反刑法上的“一罪不再罰”原則。因為“一罪不再罰”原則指的是任何人不因同一犯罪受兩次以上的刑罰處罰。雖然對同一犯罪不得重復追究刑事責任,但對同一犯罪可以在追究刑事責任的同時追究其他法律責任。至于用罪犯的養老金來挽回因犯罪行為給單位造成的財產損失,在勞社廳等相關部門下發的通知、函中并不能體現出這種本意?？傊?對罪犯養老金的剝奪并非缺乏法律依據。因此,具有公民身份的以監禁方式執行的服刑人員,在養老保險制度中其基本的權利,即養老金的財產所有權完全被合法地剝奪,遭到了社會排斥。

2.非監禁方式執行的服刑人員養老保險社會排斥

根據以上相關規定,非監禁方式執行的服刑人員在服刑期間,若是退休的犯罪人,其養老保險金按判刑前的標準繼續發放,但不參加基本養老金的調整。而隨著社會經濟的發展,人們生活水平的逐步提高,對基本養老金的調整是為了保障他們最低生活的需要,并且這也是養老金財產所有權收益的一個組成部分。若是被判處拘役以上刑罰的犯罪人,同時判處緩刑或者假釋、監外執行的,在服刑期間達到法定退休年齡,由于暫緩辦理退休手續,待服刑完畢后再按規定辦理退休手續,那么,他們從達到法定退休年齡到服刑完畢這段期間就不享受養老金?，F在的規定對以上兩部分權益的剝奪,同樣說明具有公民身份的非監禁方式執行的服刑人員,在養老保險制度中其基本權利,即養老金的財產所有權部分被合法地剝奪,也就是遭到了社會排斥。

3.服刑完畢的刑釋人員養老保險社會排斥

服刑完畢的刑釋人員按規定享受養老保險待遇,并參加以后基本養老金的調整。但是,若是退休人員,按照服刑前的標準發放養老金。而服刑期間由于沒有參加基本養老金的調整,這樣在養老金的發放標準上,他們與同等條件的其他人相比,就少了這部分養老金財產所有權的預期收益。若是曾被判處拘役以上刑罰的刑釋人員,在服刑期間達到法定退休年齡的,由于暫緩辦理退休手續,待服刑期滿再按規定辦理退休手續,那么,他們與同等條件的其他人相比,在領取養老金的基數上也相對來說要低。這部分也是在自然的正常的情況下所失去的相對損失。因此,服刑完畢的刑釋人員在養老保險制度中的基本權利,即養老金的財產所有權也是部分被合法地剝奪,同樣遭到社會排斥。

四、合法不合理的社會排斥

通過對我國現有養老保險制度的考察可知,犯過罪的人受到現有養老保險制度的社會排斥是合法地客觀存在的。但是,它們的合理性值得質疑,主要體現在以下幾個方面。

1.不利于罪犯的教育改造

對犯罪人進行懲罰只是手段,而不是最終目的。正如荷蘭啟蒙思想家格勞秀斯所說的,懲罰的目的并不是為了恢復原狀而是為了作用于將來,懲罰的第一目的是改造,就是使一個罪犯變成一個好人［10］。也就是說,通過懲罰使罪犯轉變思想和價值觀念,成為遵紀守法,能夠自食其力,過正常社會生活的人。然而我國現有的養老保險制度對犯過罪的人的社會排斥,對他們在不同情況下具有不同的負面影響。若是監禁方式執行的服刑人員,由于與社會隔離,食宿統一供給,并且他們往往也不了解具體的規定,因此,這種情況下養老保險的社會排斥導致的負面影響不是太大。若是非監禁方式執行的服刑人員和服刑完畢的刑釋人員,由于他們就生活在當下的社會中,與其他人過著同樣的消費生活,養老保險的社會排斥不僅導致他們在經濟上與其他相同條件的人有差距,而且還具有“污名”的影響。本來他們被貼上或曾經被貼上犯罪的“標簽”,自卑感和缺乏自信心帶來的弱勢地位就已經是個永久的傷痛,而現在養老保險的社會排斥就是持續地向他們的傷口上撒鹽,提醒著他們可能“淡忘”的陰影。這樣即使他們有想重新做人的意念,也會被現實的不平等沖撞得粉碎,使以前的改造成果付諸東流。

2.不利于社會秩序的穩定

任何社會秩序都是一定時代的人們在一定的法律觀、道德觀、習俗觀等規范原則指導下的社會秩序,它既是人們實踐活動的結果,又是人們進一步活動的基本條件和行為準則。所以,社會秩序的穩定是人類生存發展的基本前提,是任何國家和政府都高度關注的首要問題。而養老保險制度中對犯過罪的人的社會排斥不利于社會秩序的穩定,主要體現在以下幾個方面。首先,在經濟上使其處于更加拮據的狀態。養老保險作為社會保險的重要組成部分,就是為了彌補家庭養老的不足,化解由于年老而帶來的各種風險,為其提供基本的生活保障。特別是對家庭養老不足的犯過罪的老年人,其基本的養老金就是“雪中送炭”。因此再對其進行相應地剝奪,將使他們的生活變得更加困頓。其次,在思想上使其易于產生對社會的抵觸情緒。養老保險作為基本的社會保障在遭受到社會母體的排斥時,他們認為這仍然是一種懲罰,并且是一種持續性的懲罰。從而失去對生活的信心,失去對社會的期待,不滿情緒也會油然而生。生活的貧困和抵觸心理積壓到一定程度,就很有可能以反社會的行為再次表現出來,以至于重新走上犯罪的道路,成為破壞社會秩序穩定的因素。

3.不利于人權的社會保障

人權是人依其自然屬性和社會屬性所享有和應該享有的權利。人人皆有自然屬性和社會屬性,因而人人皆有人權。正如徐顯明教授所言:“人權的主體是普遍的,不管是‘敵人’,還是‘人民’,只要他是人,他就享有人權?！保?1］犯過罪的人也是人,當然也享有人權。2004年3月14日,對我國人權保障而言具有里程碑意義,也是我國立法史上、憲政史上最重大事件之一,在這一天“國家尊重和保障人權”被正式寫入憲法。但是,人權的行使是以一定的物質為基礎的,即所謂“無財產便無人權”。否則“尊重和保障人權”也只不過是造成空氣振動的漂亮口號而已。這種現象在社會生活中并非少見。例如,“為了發展經濟,許多保護市場主體的法律法規,對資方利益保護有加,對勞工權利的保護則不充分?！蚬ぷ小颉蚬っ谩癁榱擞邢薜墓べY有意識或無意識‘忍氣吞聲’地讓渡自己的人權。又如,在教育權的保障方面,有較強經濟基礎的學生往往能享有更好、更全面的教育,而經濟基礎很差的學生往往無法充分實現其受教育權。再如,經濟基礎較好的人一般會得到較好的社會評價與肯定,受人尊敬,而經濟基礎較差的往往社會評價不很高,也往往難以得到社會的應有尊敬”［12］。因此,對犯過罪的人養老保險的社會排斥使本身就處于社會弱勢地位的老年人在物質保障上變得更加匱乏,他們的人權也極易受到侵害。

4.不利于法治的建設發展

“法治”是一個既古老又現代的話題,追根溯源,對法治的理解可以追溯到西方政治思想的奠基人亞里士多德,他認為,“法治應包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律”［13］。這一定義對后世產生了深遠的影響,雖然不同國家的法律制度中法治的內容有所差異,但是,從一定意義上來說,他們都是對亞里士多德的法治思想進行符合自己時代精神的發揮和進一步的闡釋?？傮w而言,“法治”的“法”不是指現有的制定法,而是處于更高層次的自然法,也就是反映了道德性、正義性價值觀念的人類社會生存發展的客觀規律的“良法”。而現有的制定法中既有“良法”又有“惡法”,“良法”才是法治的前提?！矮@得普遍的服從”是法治的條件和所要達到的狀態。廣而言之,法治不僅是統治社會的工具,更加體現出來的是一種理想狀態,一種社會秩序類型。所以,法治社會一直是人類孜孜以求的奮斗目標,在這個過程中每一步都凝結著人類智慧的結晶。而現有規定對犯過罪的人養老保險的社會排斥,也即對他們來說作為最基本的生活保障的養老金的全部或部分地予以剝奪,使得這種不利狀態在他們已經為其犯罪行為承擔完責任后還持續地存在著,有違法治社會的本質內涵和公平、正義的價值理念,削弱了法律的權威性和至上性,在法治的建設發展中具有負面效應。

五、對犯過罪的人養老保險社會排斥是非刑罰懲罰

根據前文所述,本文是建基于如下的懲罰概念,即“懲罰是享有權利的主體依據一定的理由對違反規則的人施加的一種公認的不利后果”。我國現有的相關規定對犯過罪的人的養老金進行全部或部分地剝奪,也就是說對他們在養老保險制度中的社會排斥,也是對他們的一種懲罰。因為在這里作為“權利的主體”是社保部門或者其他相關部門,依據的理由是他們從事過被法院判決確定為犯罪的行為,當然的前提是他們違犯了刑事法律規范,從而對他們施加剝奪全部或者部分養老金這種作為老年人最基本的生活物質保障。雖然養老金屬于財產權,但是其性質決定了對它們的剝奪不僅僅影響到他們的生活質量,甚至會威脅到他們最基本的生存需求。作為一個社會人,在其各項權利中生存權是根基性權利,是首要的權利,是其他權利得以享有和行使的前提。除非法院可以依據《刑法》剝奪一個人的生命之外,任何機關、組織和個人都無權剝奪別人的生命,都不能不尊重別人的生存權。就是刑罰之中的沒收財產,在沒收犯罪人的全部財產時,也“應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必要的生活費用”。喪失或者減弱了勞動能力的老年人,作為社會的弱勢群體,即使是犯過罪的人,只要沒有被剝奪生存權,都應該得到特別的相應保護。所以,犯過罪的人在養老保險制度中的社會排斥,也即作為公民身份應當享有的養老金的基本權利被全部或部分剝奪,是一種“公認的不利后果”,是對他們進行的一種懲罰,并且這種懲罰不在我國《刑法》規定的幾類懲罰之列,是一種非刑罰懲罰。

古典刑事學派的創始人和最重要的代表人物、意大利刑法學家貝卡里亞認為:“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處,刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應該包含的,一是刑罰的堅定性,二是犯罪既得利益的喪失。除此之外的一切都是多余的,因而也就是蠻橫的?！保?4］42－43于是他就設想了一種“精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯”,認為人們“能找到一個由一系列越軌行為構成的階梯,它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為,最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩極之間,包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為,這些行為都沿著這無形的階梯,從高到低順序排列”。這就“需要有一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯”［14］66。這就是現代刑法中“罪行相適應原則”的思想淵源。我國《刑法》第5條對此也作了規定:“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”推而廣之,就是懲罰應當適度。也就是說,“懲罰的嚴厲程度只要剛剛達到或稍稍超過使背叛者得不償失的程度就夠了,過度的懲罰不僅會耗費懲罰者太多的資源和精力,也會嚇跑許多潛在的合作伙伴。更何況,過度的懲罰還容易招致被懲罰者的反報復,從而升級為冤冤相報”［15］。根據這種邏輯,立法者和司法者在設立和適用“罪刑相適應”時,至少在主觀上已經認為對犯罪人的懲罰與其犯罪行為是基本相當的。那么,再有其他的額外懲罰就是懲罰的過量。因此,在養老保險制度中對犯過罪的人的社會排斥這種非刑罰懲罰是一種過量的懲罰。

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