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【摘要】刑事訴訟中對質制度的基本要素是面對和質詢，它有利于防止說謊、發現錯誤、揭穿假話、把握事實。對質的立法例主要有職權對質制度和對質權制度兩種基本模式，而對質權應當成為被指控者的一項基本訴訟權利。我國目前刑事對質的特點，一是法律規定闕如；二是“兩高”解釋有矛盾，對質主體范圍狹窄；三是共同被告對質與證人出庭作證并行，但因不能強制證人出庭，被告與證人對質難以實現；四是偵查程序中沒有對質制度。完善我國的刑事對質制度，應當解決好現行法框架內的操作問題，同時應當通過制度調整，擴大對質主體、建立職權對質與申請對質并存的制度，建立審前即偵查階段對質的制度。

【關鍵詞】對質；訴訟權利；發現真實；改革完善

【正文】

對質，又稱對質詢問（我國臺灣學者稱“對質詰問”），是指讓二人同時在場，面對面進行質問。對質詢問既是查明事實的一種方法，又涉及當事人的一種基本權利即對質權。因此，無論是從司法有效性還是從程序正當性的角度看，對質詢問都具有相當的制度價值。尤因中國訴訟法中缺乏對質規范，研究我國刑事訴訟中的對質詢問，對豐富理論指導實踐完善制度均可能產生實際功效。需要說明的是，本文研究對質詢問，主要是將其作為查明事實的一種證據方法，而不是將其作為一種權利（對質權）考察，雖然二者具有一定的聯系。

一、對質詢問的涵義、要素及意義

研究對質詢問，首先遇到的是界定概念內涵與邊界的問題。構成對質最基本的要素是兩點，即“面對”（facetoface）和“質詢”（examine）。然而，不同的法律制度可能以相同方式處理對質問題，由此而形成不同的對質制度模式。通觀各種法例，可以將對質大略分為以下兩種類型：

一種是作為查明事實方法的對質詢問，即法院（有時也可以是偵查、檢察機關）為了查明案件事實，讓對某一事實做出不同陳述的人員同時到場，面對面質詢，以揭穿不實辨析真偽。在刑事訴訟中，可以讓被告與被告，被告與證人（含被害人），以及證人與證人進行對質。這是一種狹義的對質詢問。這種對質，包含幾項要素：一是前提要素。即對同一事實的陳述不同，真假莫辨，事實判斷者需要以對質的方式進行查驗。或者事實判斷者認為某一方陳述不實，需要通過對質使其如實陳述；二是啟動要素。這種對質是偵查與審判機關出于查明案件事實的需要，而采取的職務行為，因此啟動與實施的原因是偵查與審判的職權運用，而不是基于對質當事人的權利；三是主體要素。這里包含兩點：其一是對質是在同一事實的親歷者之間展開。如果一人親身經歷，而另一人并未經歷而只是道聽途說，兩者信息不對稱，不構成對質。其二是對質限于特定訴訟身份的主體——刑事訴訟中的被告與證人及被害人；四是空間要素。對質者應當到場，處于“面對面”的狀態，具備直接提問、辯駁和觀察的條件。五是行為要素。在場的對質者應當進行陳述、問答和辯駁。直接的對峙和辯駁，是揭露謊言辨析真偽的方法與途徑。

另一種是基于對質權而展開的對質詢問，即被指控者不服對其不利的證言性陳述，以憲法、法律或社會賦予的對質權為基礎，要求直接面對不利證人（包括被害人和共同被告）并進行質詢。與前一種對質的不同主要表現為四點：其一，這種對質詢問的基礎和依據不是法官或偵查官員的職權，而是憲法、法律或社會公眾所確認的被指控人的權利；其二，對質限于被告人與不利證人（包括被害人和陳述不利事實的共同被告）之間進行，因為基于對質權的對質詢問，是以要求對質者的權利保障為出發點，因此必須有一方是不利證言指向的主體；其三，這種對質，是以對質權利人為質詢主體，而提供不利證言者為被質詢對象，因此是“單向的”而非相互的。因為基于對質權的詢問是對質權人享有權利而不利陳述的提供者承擔義務，即使這種質詢可能采取交叉詢問的方式進行，但仍然屬于權利人可以質詢義務人而不能顛倒過來的“單向性”詢問。其四，并不要求被告人已親歷不利證人所親歷的事實。亦即允許被指控人對任何不利的證言性陳述的提供者，均可以提出質疑。無論被指控人對該事實情況是否親身經歷。

讓事實陳述有矛盾的雙方或多方當面質詢，有利于發現錯誤、揭穿謊言，有利于查明情況、發現真實，這是對質及對質制度的基本意義和價值。具體而言，實現這一價值主要通過以下四條通道：

一是通過直接面對而防止說謊。如美國聯邦最高法院就認為，一般人容易在人背后捏造事實誣陷他人，而比較不容易當著對方的面這樣做（“Itisalwaysmoredifficulttotellalieaboutaper-son‘tohisface’than‘behindhisback．’”）。[1]因為直接面對和質詢具有一種威懾的力量。這種威懾一方面表現在人們在直接面對的情況下說謊的心理容易受到壓抑，[2]另一方面表現在它具有預防性的威懾作用。如波斯納曾指出的，“其可信性可能被反詢問摧毀的證人根本不會被傳喚，或者這種證人會在主詢問中就主動承認反詢問者可能將會窮追不舍的揪住不放的事實。”[3]為了防止陳述人故意想構陷被告的情況出現，所以要求對質詰問。因為，如果證人想故意虛假控訴某人，那么他要想清楚將面臨的嚴格的當面對質義務和揭穿的后果，被告對質權利的存在本身就是一種對故意虛假控訴的抑制因素。

二是通過面對與質詢發現錯誤和激發真實性記憶。對質常常可以創造現場感，通過當時場景的營造以及情節包括某些細節的提示，能夠勾起某些回憶，發現認知與記憶中的某些錯誤。如在當面對質時，被告的形態、表情、言詞、語調等使證人回憶起發案時的情景，從而確證案件的重要事實。

三是通過質詢揭穿謊言。相對于面對面這一要素，質詢的意義更為重要。[4]美國聯邦最高法院曾于判決中指出，“詰問”的主要目的在于確保真實的發現，使詰問者能戳破證人的知覺（per-ception）、記憶（memory）、表達（narrative）能力的瑕疵，以及證人的真誠性（sincerity）問題。[5]如果是基于對質權而實施的對質詢問，由于被告最有動力和理由質疑提供不利證據的其他被告和證人，因此讓被告方面對和質詢不利證人最有可能揭穿證言之不實，因為，“職司審判之人對判決結果并不具有利害關系，而判決結果對當事人則有利害關系，故當事人自己來推敲證據、詰問證人，當事人將盡其所能，最為盡力，此對發現真實有莫大之幫助……目前尚未有其他方式可以代替交互詰問而將證人之證詞還原至真實方向。”[6]對于過去發生的歷史事實，當事人無疑最為清楚，不利于自己的證人所作證詞的真偽，也只有當事人能做最準確的判斷，從這個角度看，對質詢問對防止錯誤定罪有重大的意義。

四是通過雙方的到場以及相互質詢，使事實判斷者能夠直接地、全面地獲取有關的信息，從而更為有效地判定真偽。這是指在一種真假難辨的情況下進行對質，事實判斷者（偵查人員、法官或陪審團）根據對質陳述中的矛盾與不合情理、根據對質一方陳述人的言語神態，如不敢正視被告，目光閃爍不定，言詞含糊矛盾等情況，根據對質過程中雙方語言和神情的比較等，可以判斷有關陳述的真偽。因此一般認為，從對質的技術意義看，對質詢問的一項重要功能就在于通過對質，使事實判斷者能夠觀察雙方的態度、神情和言詞，從而辨析陳述的可靠性。

除了發現真實的意義外，對質與對質制度還有另外一方面的意義，即權利保障的意義。這主要體現在以對質權為基礎進行的對質當中，通過保障有關當事人面對和質詢不利自己的證人的權利，實現程序公正并促使當事人服從事實認定和案件處置。

因為面對并質詢不利自己的證人，是具有“自然權利”性質的權利。如美國聯邦最高法院曾經指出的，和控方證人對質詰問還具有一個“很強的象征性意義”。[7]即使對質詰問無損于控方證據的質量，它也有很重要的意義。因為和反對自己的人當面在公開法庭對質是人類內心根植的公平道德觀念。美國聯邦最高法院在科伊案[8]中所說并在克雷格案[9]中重復的，“任何人在面對刑事追訴時，要求與控訴者面對面對質，是人類的本能反應，也是確保審判公平的要素。”

翻閱典籍，回顧歷史，我們會看到，古今中外都將對質作為一種查明事實的方法，同時往往也將其作為受到指控人的一種權利。有資料介紹，在羅馬法中就有質證權。在公元80年至公元90年之間，羅馬總督費斯特斯在討論如何正確對待罪犯保羅時指出：“在被告人面對控告者并獲得為自己辯護的機會之前就將其判處死刑，這不是羅馬人的態度。”[10]而中國的歷史乃至文學中也不乏對質的范例。[11]可以說，要求與控訴者面對面對質，也是人類的一種“本能反應”。

現代社會，對質權受到普遍的認可。美國前總統艾森豪威爾曾經寫道：“人們有權與持反對意見的人面對面質證，你不能在別人背后詆毀人家，損害別人的利益，而無需受到被害人的懲罰。……在我們這個國家，如果有人憎恨你，控告你，他就必須站出來面對你，而不能躲在陰影里。”[12]對質權已被多項重要的國際人權公約確認。如聯合國《公民權利和政治權利國際公約》就進行了一些具體規定。《歐洲人權公約》第6條第3款也有類似規定。

二、對質詢問的立法模式與立法例

對質詢問的立法模式大致可分為兩種類型：一種是作為查明事實的證據方法規定對質制度，這是大陸法國家的普遍做法；另一種是以對質權制度為基礎，通過對質權規范與傳聞排除規則的結合來實現對質要求。這是美國等英美法系國家的典型做法。

大陸法系國家在刑事訴訟法中一般設有對質條款，這又分為兩種情況：

一種是在偵查程序中規定對質。如法國《刑事訴訟法》第114條規定（1993年1月4日第93第2號法律）：“除當事人明確放棄之外，只有其律師在場或者按規定傳喚律師到場的情況下，才能聽取當事人陳述、進行訊問、令其對質。”這里規定的對質，是審前階段，即偵查預審程序中的對質。又如德國《刑事訴訟法》第58條（二）規定：“認為相互對質對于以后的程序是適宜的時候，在偵查程序中準許與其他證人、被指控人相互對質。”俄羅斯《刑事訴訟法》第192條規定了“當面對質”的制度，該條第l項規定：“1．如果以前被詢問的幾個人的陳述中存在重大矛盾，則偵查員有權讓他們當面對質。當面對質依照本法典第164條進行。”

另一種是在審判程序中規定對質。如意大利《刑事訴訟法》第3節專門規定：“（第211條）對質的前提條件：1．對質只能在已接受過詢問或訊問的人員之間進行，并且以他們對重要的事實和情節說法不同為前提條件。”“（第212條）對質的方式：1．法官先向參加對質的主體列舉他們以前的陳述，然后詢問他們是確認還是更改這些陳述，在必要時可以要求他們相互辯駁。2．在筆錄中記入法官提出的問題、參加對質的人所作的陳述以及其他在對質過程中發生的情況。”日本、韓國也是在審判程序中規定對質。日本刑事訴訟法沒有規定對質制度，但最高法院制定的刑訴規則第124條有明確規定。

大陸法系各國規定的對質，是嚴格意義上的對質，即存在不同事實陳述的情況下，命陳述人到場面對面地核對同一事實。與此同時，這些國家又以直接、言詞原則或傳聞排除規則及其相關規定解決證人出庭面對被告作證的問題。也就是說，大陸法系國家是分別規定對質制度和證人出庭作證制度，即采二元制處理方式，可以說這就是大陸法對質制度的基本特點。

但大陸法系的二元制，又可分為兩種類型：一種是在偵查程序中的對質配合以及審判程序中直接、言詞原則（審判程序中以證人出庭面對被告作證作為對質制度的功能等同物）；另一種則是在審判程序中同時規定證人出庭作證制度和對質制度。通常情況下，證人出庭作證，面對被告并接受訴訟各方的質證，視其需要，可以安排證人與被告以及共同被告之間的對質。

英美法系國家則以另一種方式處理對質問題。在美國、英國等主要的英美法系國家，其刑事訴訟法律和證據法中都查不到與大陸法相關條款類似的對質條款。其立法模式是以對質權制度加上傳聞排除規則涵蓋對質問題，[13]比較大陸法系的二元模式，可以說這是一種將對質與證人作證相融合的一元模式。如英國《1984年警察與刑事證據法》對證據搜集的各種方法作了十分詳細的規定，其中守則D規定了“警察人員辨認當事人執行守則”，對證人辨認嫌疑人作了十分具體的規定，包括“列隊辨認、群體辨認、錄像辨認、當面辨認”，但即使當面辨認，也僅系嫌疑人人身識別，并未規定因事實陳述不同而實施對質。

英美國家的對抗制審判制度，是以審判為中心和重心的制度，因此強調質證在法院進行。同時，強調對被告人對質權的保障，而且訴訟的展開、證據的質辨，是以對抗的方式進行。因此，對質通常是在法院程序中，以保障對質權為重心，以傳聞規則為實施條件，強調證人（包括作為證人的共同被告以及被害人）出庭，面對被告，由訴訟雙方以交叉詢問的對抗性方式進行質證，同時實現對質的部分要求。由于被告人是對質權享有者，這種以交叉詢問方式實施的對質詢問，如前所述，主要是一種以證人為對象的“單向性”詢問，以達到辨析證言真偽的目的。但在一定條件下也允許通過“面對面”和質詢，使證人能夠辨認被告，[14]或回憶起重要的事實情節。

三、我國建立完善對質制度的必要性及制度模式

讓作出不同陳述的事實親歷者就同一事實當面對質，是對于查明事實十分有用的證據方法。然而，我國刑事訴訟法并未規定對質制度，在“兩高”有關司法解釋中，雖然確認了對質制度，但僅限于審判中的對質，同時兩高的規定主體范圍不同——最高人民法院《關于執行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第134條規定：“對于共同犯罪案件中的被告人，應當分別進行訊問，合議庭認為必要時，可以傳喚共同被告人同時到庭對質。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第335條規定：“被告人、證人對同一事實的陳述存在矛盾需要對質時，公訴人可以建議法庭傳喚有關被告人、證人同時到庭對質。”

上述規定表明，最高人民法院的規定僅以共同被告人為對質主體，而最高人民檢察院的規定，則將對質主體擴大及證人。從最高人民檢察院的規定中，可以成立被告人與其他被告人、被告人與證人的對質，甚至不排除證人與證人的對質，但被害人不在對質主體之列。可見，法院規定的對質范圍很窄，而檢察院規定的對質則范圍較廣——“兩高”的規定是矛盾的。根據立法法有關規定，“兩高”分別對審判工作和檢察工作中適用法律有權進行司法解釋，而審判中的對質，是審判權管轄范圍，檢察機關只有建議權。對于審判中對質的審判行為，如果沒有刑訴法和最高人民法院司法解釋，合議庭無權擴大對質主體范圍。因此，應當認為，最高人民法院關于審判中對質的司法解釋，才是有效的對質規范。也就是說，目前，審判中對質限于共同被告之間，不包括證人、被害人。

那么，需要證人、被害人與被告對質的情況如何處理呢？從最高人民法院司法解釋相關條款分析，如果需要被告與證人對質，則以證人出庭規范來應對，從而可能實現被告與證人的“面對面”及對證人的質詢。《最高人民法院關于執行（刑事訴訟法）司法解釋》第141條規定：“證人應當出庭作證”。同時規定了經人民法院準許證人可以不出庭的四種情況，包括未成年人、重病或行動極為不便以及證言對該案不起直接決定作用的，而第四種情況是“有其他原因的”。這一模糊規定使證人出庭和對質條款完全被軟化了，因為任何不出庭理由都可以用“有其他原因”來解釋。由此可見，我國審判中的對質是與證人出庭作證并列的制度，也就是同樣采取了“二元處理方式”。但由于我國刑事訴訟法缺乏強制證人出庭作證的條款，這種情況下最高人民法院司法解釋也無法使證人出庭要求具有剛性，因此我國目前刑事訴訟中的對質制度，基本上限于共同被告之間的對質，而被告與證人的對質，由于證人出庭的法律要求十分“軟化”缺乏效力，因此在實際上難以成為有效的制度。因此可以說，我國刑事審判中被告與不利證人的對質，無論是從權利（對質權）保障的角度，還是從查明事實的方法路徑看，都是難以實現的。此外，由于刑事訴訟法與最高法院司法解釋都沒有規定被害人必須出庭，也沒有規定與被害人對質，因此，被害人不是對質主體。

“兩高”司法解釋中的對質，僅限于審判中在法庭上的對質，未涉及偵查中的對質。而公安部執行刑事訴訟法的操作性文件——《公安機關辦理刑事案件程序規定》（1998年）雖然在偵查，一章中分別規定了訊問犯罪嫌疑人和詢問證人與被害人的具體程序與方式（第173—192條），但并未規定對質。這似乎是一個程序缺陷，因為在偵查活動中為辨明供述與證言的真偽有時需要對質，這種對質也是偵查的一種方法。然而，筆者認為，公安部辦理刑事案件的程序規定像目前這樣不規定對質較為妥當，這是因為我國刑事訴訟法中沒有偵查中進行對質的規定，如果進行對質，其行為合法性以及對質結果的證據能力都會受到質疑。[15]而且偵查過程中進行對質，可能出現審前向被告提供證言信息，產生某種誘導性，或者使其產生防御意識；而對證人來說，也不排除其受到被告態度和言詞影響以致違反本意改變證詞的可能，正是基于此，有人反對在偵查活動中對質。[16]雖然筆者并不贊成禁止偵查對質的觀點，但認為沒有法律依據進行偵查中的對質似屬不妥。

綜上所述，可以將我國目前刑事訴訟的對質歸納為以下四個特點：一是法律缺乏規定，對質制度通過司法解釋而確立；二是“兩高”解釋有矛盾，有效的解釋規范中對質主體僅為共同被告；三是采共同被告對質與證人出庭作證（單向對質）并行的所謂“二元制”模式，但因不能強制證人出庭，被告與證人對質不能保證、難以實現。四是偵查程序中沒有對質制度。

針對以上情況，為了完善我國的證據調查制度同時保障嫌疑人與被告人的基本人權，我們無疑應當加強完善對質制度。

首先，應當認識對質的必要性與重要性。如前所述，當面對質對于查明事實可能是一種有效的手段，因此我們應當給出空間，讓事實查證者在完成其艱難的查證任務時能夠有更大的可能性。而且，在中國訴訟文化中，似乎還應當建立“對質權”的概念，將對質賦予一種權利屬性。

雖然與不利事實的陳述者對質源于人的天性，但中國文化的“和合性”似乎并不青睞當面指控，因為這樣會形成直接的對抗，而習慣于用一種非對抗的方式表達其思想。這也是人們普遍不愿出庭作證并導致證人出庭率極低的重要原因。目前，人們越來越認識到當面對質的證據學功能和權利保障意義，因此，在建立“對質權”的理念與制度的基礎上，促使證人出庭，是完善中國刑事訴訟制度與證據制度的現實要求。

除了認識問題，我國的刑事對質制度需要重點急需探討制度模式問題，其中涉及幾個有爭議的問題：

其一，是否應當設立被告人與證人之間對質的制度。這個問題涉及對質與證人出庭制度的關系。設立對質制度，應當注意協調與證人出庭制度的關系。一種觀點認為，證人出庭，本身即含有與被告面對面并進行質詢的內容，因此，被告人與證人的對質，可以為證人出庭作證制度所包容，而在被告人與證人之間不必另設對質條款。應當說，這是最高法院司法解釋只設共同被告之間的對質而不規定被告與證人對質的理由。另一種觀點則認為，證人出庭作證，雖然實現了與被告的面對面，而且被告方可以質詢證人，但因這種質詢是訴訟各方對證人證言的質證，即單向性質詢，沒有同時要求被告在證人面前陳述事實并讓證人反過來向被告進行質詢，因此，證人出庭作證所實現的對質是不完全的。為了有效地揭穿被告人口供中的謊言與漏洞，應當允許證人與被告進行互動式對質，即完全的對質。最高人民檢察院刑事訴訟規則在確立法庭詢問證人規范的同時，還規定公訴人可以建議被告與證人對質，即采證人作證與對質的二元處理方式，其理由無疑就是證人出庭作證代替不了對質。

筆者認為，在設立對質制度的時候，不僅認可共同被告之間的對質，而且認可被告與證人的對質似乎更為合理。筆者引我國臺灣學者黃東熊先生在其著述《對質與交互詢問》中曾引用一日本對質詢問的案例，說明對質程序讓證人反質詢被告所能產生的積極功效：

辯護人問：“你后來在警察局也見過被告，對不對？”

證人答：“不，不能說是見過。在我報案后經過5天，警察局通知我說，‘捉到犯人’，所以我就到了警察局。到了警察局后，警察就叫我從犯人所在的房間的隔壁房間的玻璃窗來指認犯人。”

辯護人問：“你所說的玻璃窗，是不是像咖啡館的玻璃那樣，從里面可以看到外面，但從外面就看不到里面的玻璃窗？”

證人答：“是的。”

辯護人問：“從玻璃窗看了以后，你認為怎么樣！”

證人答：“我認為沒有錯，就是那個人。”

辯護人問：“但是，你以前所看的，是他的背后，而在警察局所看到的，是他的正面，所以你怎么能夠斷定就是他？”

證人（傾斜著頭）答：“對，你說得對，怎么能夠那么容易就認得出來就是他。不過，在感覺上，我認為好像很像。”

辯護人（追問樣地加重語氣）問：“不要隨便亂認人。你因為聽警察說捉到犯人，所以就先入為主地認為被捉到的人一定是犯人，所以就使你在感覺上認為很像。對不對？”

證人傾斜著頭而不回答。

于此時，被告加入辯護人之反對詢問。

被告問，“你看到犯人時，在附近有沒有路燈？”

證人答：“沒有路燈，但因為遠方的霓紅燈的反射光，以及附近的店的燈光，所以我記得當時在那個地方是相當光亮的。”

被告問：“當時你可以看到多遠？”

證人（傾斜著頭而注視被告的臉）答：“我想大概可以看到20、30公尺遠。”

被告問，“剛才你說，當時你看到犯人面對著電線桿自言自語，你記不記得他在說甚么？”

證人（在努力著欲復記憶似地傾斜著頭）答：“當時我也相當醉，所以記不清楚……”（稍為思索之后），“噢，對了，想起來了。那個人做著要擊打電線桿的姿勢，而說‘他媽的’，‘混蛋’等，諸如此類的話。”

被告問：“是大聲地說，或者小聲地說？”

證人答：“是小聲。”

被告（反射性的）問：“小聲地說‘他媽的’，‘混蛋’，是不是？”

證人（突然改變態度）答：“審判長，就是這個聲音。那一天晚上我所聽到的，就是這個聲音。當時我所看到的就是這個人。”

被告（著急似地加強語氣）問：“你只要回答我的詢問就可以，不必要多說。”

審判長：“斟酌詢問證人情況，依據刑事訴訟規則第124條之規定，命證人與被告進行對質。任何一方都可以先發問。”

證人問：“你就是當時我所看到的醉漢，不是嗎？為什么不坦白說，就是你所放的火？”

被告（臉上發青，而以顫抖聲音）答：“不要亂說，……我不愿意跟你多說。”

證人（更加得勢地）問，“我是現在聽了你的聲音，看了你的臉以后才想出來的。你當時面對著電線桿而自言自語之后，點燃了香煙，對不對？”

被告（更加恐慌似地）答，“我不必要回答你。你所說的，是跟我無關的。”

證人問，“你一面點燃香煙，一面自言自語地說，‘真不甘心’，‘可惡’，對不對？”

被告低著頭，默不作答。

……[17]

試想，如果只有證人出庭作證的制度，沒有被告與證人進行對質的規定，上例中證人記憶清晰并揭穿被告謊言的效果是不能達到的。而且與我國法律制度相類似的各國（尤其是歐陸國家），規定對質制度時通常也將被告與證人對質作為對質制度的重要內容。因此，筆者主張我國對質制度不應限于共同被告，也應當包括被告與證人的對質。

證人與被告的對質成立，那么，證人間的對質也應當能夠成立。而且因為證人間對質涉及利害關系較少，更容易恢復事實真相。

其二，被害人是否應當作為對質主體。如果證人作為對質主體，被害人似乎也應為對質主體。因為被害人是犯罪行為的受害者即親歷者，往往是除被告以外最直接感知犯罪事實的主體，因此，讓被害人與被告對質，容易產生揭穿謊言，以及（或者）幫助事實判斷者辨析真偽的效果。而且被害人因情緒偏激而提供的對被告不利的陳述，因可能通過雙方的對質而消除或被發現。而被害人實質上就是證人，不過是因直接承受犯罪危害而成為有一定特殊性的證人。在各國法律制度中，被害人即為證人，其作證適用證人的法律規范。[18]正是由于被害人與證人在證據性質上的一致性，主張證人作為質證主體的通常也將被害人列為質證主體。[19]

對此，筆者的看法是，既然證人應當作為對質主體，那么等同證人的被害人當然也應當作為對質主體。但是，應當注意的是，在我國刑事訴訟法中，被害人居于一種與證人不同的特殊法律地位，設計對質制度，也不能簡單將被害人等同于證人，不加區分地納人對質主體，賦予對質義務。

所謂被害人的特殊法律地位，是指被害人作為證據來源，其作證確實在一定意義上等同于證人。盡管受害因素而在作證時的感情因素應注意鑒別，但在適用取證方法時與證人并無本質區別。然而，根據1996年修改的我國《刑事訴訟法》第82條第2項的規定，被害人與被告人同為訴訟當事人，也許是與修法后被害人地位的變化相適應，刑事訴訟法在法庭審判一節中，規定了訊問被告人的程序（第155條），卻并未規定詢問被害人的程序。有被害人陳述的程序卻無訴訟各方詢問被害人的程序設置，要安排被告人與被害人的對質似乎就喪失了法律上的依據。既然沒有規定法官、檢察官和辯護律師等詢問被害人，怎么能安排其對質并讓被告人當面質詢被害人呢？

對這一問題，筆者的看法是，對質制度應當確立被害人為對質主體，這與被告和證人應當作為對質主體同理，因為有利于查明事實真相。即使被害人作為訴訟當事人，在法理上也不妨礙其對質，因為被害人也同樣是證據來源，這與被告作為訴訟當事人同時作為證據來源應當接受對質安排同理。然而，困難在于現行法缺乏詢問被害人的規定，[20]這又有待于下一步修法時予以完善。在法律修改以前，只能采用一種“相對合理”的方式處理，即規定被害人可以作為質證主體，但安排被告人與被害人對質，應當征得被害人本人同意。這樣被害人沒有對質義務而有對質權利，這種加強被害人權利而未增加其義務的安排，符合現行法保護被害人權益加強被害人地位的立法精神，與有關法律條文也不矛盾。

此外，證人與被告對質應當成立，那么在必要時證人與證人對質也應當認可。

其三，審前程序中的對質有無必要？目前刑訴法未規定審前程序（主要指偵查程序）的對質，如實施，確有合法性問題，而作為取證方法，而涉及對質結果的證據能力，因為刑訴法規定的訊問被告與詢問證人，均應個別進行，而對質則與個別詢問相悖。依程序法定原則，沒有法律規范作為依據不宜實施。

然而，這里要討論的是，我們是否應當修改刑事訴訟法，允許實施審前程序的對質。

不能否認，審前程序的對質，可能產生某些負面的效應：1．對質可能使供詞或證言因對質另一方的強勢影響而不自然地改變，尤其是在對質一方容易被對方意志左右的情況下；2．共犯對質可能導致彼此串供。因為在共同犯罪案件中，如果采取了強制措施，嫌疑人被分別關押，分開詢問，相對封閉，而對質給了嫌疑人彼此交流信息的空間和渠道，如果控制不好，可能事與愿違，不僅未能有效打破謊言，而且還導致共犯間的串供。3．偵查中的對質不好掌握分寸，容易使偵查陷入僵局。對質往往是在犯罪嫌疑人處于抗拒心理狀態下進行，此時犯罪嫌疑人可能顧慮甚重，抗拒、狡辯、悔罪、坦白等多種心理復雜交織難以掌握，對質容易產生偏差意外，使偵查陷入僵局。也許正是這些原因，中紀委要求紀檢案件辦案中不得使用對質的方法。[21]

筆者認為，偵查中的對質確實存在一定的難度，如果掌握不好，可能產生負面的影響，甚至使偵查陷入僵局。在紀委程序中禁用對質的規定也并無不當，因為對質的技術性要求較高，而且紀檢程序告一段落后案件可能進入法律程序，還要經歷偵查、起訴、審判的階段，過早地使用對質，容易對后續程序產生不利影響，如在法律程序中當事人翻供或改變證詞即可能以紀檢程序中對質引導為由。

但以上顧慮并不能否認偵查程序對質本身的合法性，我們應當看到，對質是在個別訊問與詢問不能達到預期目的，偵查面臨困難的時候實施的，如果允許對質，則這種對質畢竟給偵查工作提供了一種解決難題打破僵局的一種可能性。而負面效應是否會產生，取決于我們如何設置與把握對質，包括對雙方性格、心理的準確把握，取決于對質條件、進程、方法的適當安排，取決于如何最大限度地防止及減少負面影響。據筆者了解，不僅不少國家的對質制度包含審前對質，而且我國刑事偵查實踐中，也有偵查人員在取證遇到困難，同時評估認為對質可能產生澄清事實效果時使用對質，雖然不能作為證據，但可以作為偵查的方法，作為打破對質一方（主要是嫌疑人）謊言的一種措施。[22]而在制度上確認審前對質，允許審前對質的記錄作為審判證據，將有利于偵查成效的取得。

我們還應注意，審前對質在我國還有特殊的意義：一方面對質權應當作為公民的一項重要權利，在英美國家早已確認對質權、歐洲法律制度也普遍確認對質權的情況下，我們沒有理由不承認這一基于人的本性要求的權利；另一方面，中國全面實施證人出庭的制度確實存在相當的困難。在一定時間內，我們雖然可以強化證人出庭，以保證被告人能夠面對和質詢反對自己的證人的權利，但由于實際條件的限制以及社會與文化的原因，證人出庭仍然是比較有限的。如果證人不能出庭對質，為保證對質權，庭前對質也不失為一種預防性救濟措施，畢竟這種對質使被告的對質權在一定程度上得到了保障。

庭前對質掌握不好更容易產生負面效應，這是事實，但對此也無須過慮。有經驗的偵查員一定會作出比較正確合理的評估同時比較妥當地掌握對質的條件以及對質的實施，因為這關系到能否有效地偵破和證實案件。由于可能產生負面效應而禁止庭前對質，似乎是因噎廢食之舉。四、對質的方式、程序以及對質制度的改革對質的操作涉及現行制度框架內的操作與制度改革后的操作規范設計兩方面問題：

（一）現行制度框架內的操作規范

現行制度中的對質，是根據最高人民法院關于執行刑事訴訟法的司法解釋第134條，在共同被告之間進行的對質。其操作包含以下幾個要點：

1．對質的使用前提是共同犯罪案件被告人口供有矛盾，如常見的是共謀與犯意的提出、犯罪行為實施及其各自擔當的角色，以及分贓的多寡說法不一等。可見這種矛盾是在重要的事實和情節上的說法相沖突，因此需要以對質的方式來暴露和解決矛盾，使法官能夠直接聽取矛盾中的供詞及其相互的質辨，并通過察言觀色辨別口供真偽。

2．對質的使用，應當是在分別詢問不能解決矛盾的情況下實施，并注意事先固定口供。同案被告的對質，應當作為口供調查的一種備用方式，只有在個別詢問和質證不能解決口供間的矛盾時才實施。因為對質使共同被告人能夠相互了解供述的內容，這種了解在有時可能會產生某種影響，使另一方違背供述自愿性原則而改變供詞。為避免和減少這種副作用，除了需首先獲得并固定供述者的單獨陳述外，還要求在其他調查方式不能解決矛盾時才使用對質。

3．對質是共同被告在場時的法官輪流詢問與相互質詢。對質的實施，要求對質人即共同被告同時到庭，然后由法官對他們進行輪流詢問。在被告陳述后，法官針對口供的矛盾之處對各共同被告進行質詢。根據調查需要，經審判長同意，也可以由對質人直接向他方對質人進行質詢。對質是雙方或多方作證人員到場的情況下，審判官主持進行的輪流詢問。由審判官詢問，可以避免對質人相互直接詢問所形成的情緒沖突和秩序混亂，避免質詢不得要領而達不到對質目的。但在某些情況下，對質人直接向對方質詢可能更具有尖銳性和揭露真情的能力，此時法官可以允許對質人相互間的直接質詢。

對質是由法官主持的直接調查對質人即共同被告的訴訟活動，在對質調查中，作為控訴方的檢察官以及被告人的辯護律師能否參與？筆者認為，檢察官和辯護律師經法官允許，可以向參與對質的被告發問。發問不當時，法官可以制止。

4．對質過程應當作詳細的記錄。對質是在一個特定空間中使言詞矛盾暴露并尖銳化，從而解決矛盾或使事實判斷者能夠辨析真偽，為使得對質過程具有可檢驗性和成果的可應用性，對過程的固定十分重要。因此要求對這一過程中的問題及其回答，以及對質中的有關情況進行如實記錄，有關記錄還要經對質人簽字認可。

在通過修訂刑訴法或者通過最高人民法院修改司法解釋、建立證人、被害人參加對質的制度后，對質方式、程序與被告人間的對質基本相同。

（二）對質制度的改革及其基本要求

如前所述，我國刑事訴訟法中缺乏對質條款，對我國刑事對質制度的建立和完善十分不利，因此應當通過修改刑事訴訟法，明確設定對質規范。在修法的基礎上，還可以通過司法解釋明確具體的操作方式。

通過修改刑訴法建立的對質制度，主要包括以下內容：

一是在“對質權”理念之下，建立決定對質與申請對質并存的制度。對質既是查明事實的一種方法，又涉及其中被指控者的一項重要權利。目前對質權已經成為國際刑事司法準則的一部分，[23]在憲法與法律中確認對質權，已經成為各國法制改革的普遍趨向。在我國建立法治保障人權的主流話語中，應當通過修訂法律確認對質權并完善相關制度。

將查明事實與保障權利的要求結合起來，在制度設計上，就有必要建立（司法機關）決定對質和當事人申請對質并存的對質制度。即一方面，司法機關認為必要時，有權決定相關人員對質；另一方面，被指控人要求對質的，應當準予對質，[24]除非有妨礙對質的因素存在，如對質時可能對參與的某一方產生不良影響導致證詞或供詞的扭曲、證人無法傳喚到庭或到特定場所對質。再如證人或被害人未成年，對質可能損害其身心健康，以及被害人受到嚴重精神損害，對質會加重這種損害等。

二是擴大對質主體，允許共同被告間的對質、被告與證人的對質、被告與被害人的對質、證人與證人以及證人與被害人的對質。實行傳聞排除規則，要求被害人、重要證人出庭作證。而在供述與陳述出現明顯矛盾有必要對質時，可以安排對質或應被告及其他主體的請求實行對質。[25]

三是建立偵查中對質的制度。偵查程序中有必要建立對質制度，用其為十分艱難的偵查工作提供一種可能有效用的手段。但也要做出一定的限制：首先，對偵查對質的啟動首先應當進行必要性評估。這種評估，一方面要從效用性（取證效能）考察安排對質有無意義。如果嫌疑人心理素質好，或者平時關系中該嫌疑人強勢而其共犯或證人比較弱勢，對質難以取得預期效果，就不應當安排，否則難以取得成效，甚至可能使偵查更加被動。另一方面要從負作用防止上做出評估。德國《刑事訴訟法》的對質條款（第58條第2項）規定，“認為相互對質對于以后的程序是適宜的時候，在偵查程序中準許與其他證人、被指控人相互對質。”這就是要求，安排偵查中的對質不至于對后續程序產生負面效應，如嫌疑人在對質中了解了共犯或證人的陳述內容，利用這些獲得的信息與偵查機關對抗，或者利用這些信息在法庭上進行狡辯等。

其次，偵查中的對質程序應妥善設置。俄羅斯刑事訴訟法對偵查對質的規定最為詳細清楚，值得我們借鑒；也可以像德國等國刑訴法那樣，做出偵查中對質的原則規定，然后由公安部在實施細則中做出具體的規定。

再次，偵查對質的開放性應當與刑訴法偵查訊問制度的規定相協調。偵查中安排對質，是封閉式還是相對開放式，可以有不同做法。有的國家明確規定律師應當在場，如法國《刑事訴訟法》第114條規定：“除當事人明確放棄之外，只有其律師在場或者按規定傳喚律師到場的情況下，才能聽取當事人陳述、進行訊問、令其對質。”對此，筆者認為，偵查中對質的開放性取決于審訊制度的開放性，如果我國刑事訴訟修改后明確規定訊問嫌疑人律師應當在場，除非嫌疑人自愿放棄律師在場權，那么，對質程序也應當做出同樣的規定。反之，如果審訊制度是封閉的，那么作為審訊方法的一種變形，對質也應當保持與審訊的原則和精神相協調。

【注釋】

[1]coyv．Iowa，487U．s．1019—1020（1988）。轉引自王兆鵬：《對質詰問權與強制取證權》，載王兆鵬：《刑事被告的憲法權利》，瀚蘆出版公司1999年版。第150頁。

[2]不過對此不能過高地估價。案例證明心理素質較好的人比較容易經受住“面對面”的考驗。

[3]RichardA．Posner，AnEconomicApproachtotheLawofEvidence，51stan．L．Rev．1477，1490（1999）

[4]布萊克法律辭典稱，“對質權的實質是交叉詢問權”（Infact，theessenceoftherightofconfrontationistherighttocrossexamination．Davisv．Alaska，415u．s．308，94S．ct．1105，39LEd．2d347）。引自BLACK’SLAWDICTIONARY，FIFTHEDITION，P27．

[5]DuttorIv．Evaas，400U．S．74，89（1970）；U．S．V．Inadi，475u．S；387，396（1986）．同前注[1]，王兆鵬書，第150—151頁。

[6]王梅英：《證據能力與嚴格證明之研究》，中國臺灣“司法E”2000年印行。第134頁。

[7]Craig，497U．S．at846；Leev．Illminois，476U．S．530，540（1986）．

[8]Coyv．lowa，487U．S．：1012，1019—20（1988）．

[9]Marylandv．Ceaig，497U．S．836，846（1990）．

[10]COyv．Iowa，487，U．S．1012，（1988）．轉引自陳永生：《歷史視野中的》，2008年3月20日訪問。

[11]如金庸著《倚天屠龍記》第4章“字作喪亂意彷徨”中載，當少林弟子慧風等指稱武當七俠之一的張翠山屠殺龍門鏢局數十口人而張不承認時，少林寺僧園音即叫出慧風等四人“跟張五俠對質”——“那法名慧風的僧人躬身道：‘啟稟師伯，龍門鏢局數十口性命，還有慧通、慧光兩位師弟，都是這姓張的惡賊下的手。’圓音道：‘你們可是親眼所見？’慧風道：確是親眼所見。若不是弟子等四人逃得快，也都已死在這惡賊的手下。’圓音道：‘佛門弟子可不能打誑，此事關連我少林和武當兩大門派，你千萬胡說不得。’慧風雙膝跪地，合十說道：‘我佛在上，弟子慧風所云，實是真情，決不敢欺蒙師伯。’圓音道：“你將眼見的情景。一一說來。”

這一對質有第三者（圓音）主持，主持人首先詢問是否親眼所見，然后又道明作證事由關系重大，以戒其偽證，對質者即以宗教宣誓方式保證陳述實情，然后主持人要求其將“眼見的情景，一一說來”，其操作方法與現代司法中對質程序相似。

而在充分反映民風、民性的施耐庵著《水滸》中，也不乏使用對質方法查清真相的例子。如第46回寫楊雄的妻子潘巧云與和尚私通，為石秀所覺察，出于對結義兄弟的負責，石秀向楊雄提醒了此事，不料反受到潘巧云的反誣，說是他調戲了自己。石秀為了自己聲譽，設計殺死了和尚，并在翠屏山和潘巧云對質，戳穿其謊言，激發楊雄殺了潘巧云。

[12]Coyv．Iowa，487，U．S．1012（1988）．同前注[10]，陳永生文。

[13]我國臺灣另一位學者王兆鵬經考察英美制度則稱，在17世紀后，對質詰問逐漸進入英國刑事訴訟的實際運作，并演變成被告權利。而美國憲法第六修正案中明確賦予被告與證人“面對面”對質的權利。這種面對面的權利包括兩個方面，其一是被告有權在審判中目視證人；其二是被告有權使證人目視被告本人。美國聯邦最高法院認為，任何人在面對刑事追訴時，要求指控者面對面對質，乃人類本能的反應，亦為確保審判公平的要素，故被告有與證人面對面對質的基本人權。同前注[1]，王兆鵬書，第146—149頁。

[14]BLACK’SIAWDICTIONARY，FIFIMEDITION，p．272．

[15]這與審判程序中對質的合法性問題不同，審判程序中共同被告均應出庭并做出供述，至于是分別供述還是（因相互矛盾）同時在場對質供述，是一個操作性問題，可以通過解釋相關法律條文的方式處理，因此并無違法之虞。

[16]楊濤：《同案犯罪嫌疑人不宜對質》，《人民檢察》1997年第3期。

[17]黃東熊：《對質與交互詢問》，《中興法學》1986年第22期。

[18]我國《刑事訴訟法》第100條也規定，偵查程序中詢問害人，適用詢問證人的有關規定。

[19]參見劉紅新、裴國強：《刑事訴訟中有關對質的幾個問題》，《江西農業大學學報（社會科學版）》第2卷第2期（2003年）。

[20]被害人當庭陳述后沒有進行詢問的規定，這應當說是現行法的一個疏漏。因為任何證據應當經過質證才能作為定案的依據。這是證據采納的基本法理要求。而缺乏詢問即質證被害人的規定，顯然違背了質證原則。

[21]《中共中央紀律檢查委員會關于查處黨員違紀案件中收集、鑒別、使用證據的具體規定》第15條規定：“對證人證言的鑒別，要注意審查證言的內容與案件事實是否有聯系，來源有無問題，是否受到外界不正常因素的干擾，是否屬實，證言前后是否一致，有無矛盾。不得采用對質的方法鑒別證言。”

[22]筆者的學生陳麒巍警官曾調研搜集了一批偵查中使用對質的案例，如涼山某地公安機關偵辦的“李某私藏槍支、彈藥罪”，偵查中購槍人與嫌疑人李某就交槍地點交待不一，在無其他證據證明的情況下。安排二人時質。廣安公安機關辦理“黃某商業受賄案”，偵查中，黃某與行賄人就行賄款的包裝供述不一，在無其他證據證明的情況下，安排黃某與行賄人對質。四川某公安局偵辦的趙某偽造人民幣案，偵查人員安排陳某（出租車司機），就公安機關當晚對制假窩點突襲檢查時。趙某是否租其車逃逸進行對質，等等。

[23]聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3項（戊）規定：“訊問或業已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問。”

[24]我國臺灣地區“刑事訴訟法”第97條規定：“被告有數人時，應分別訊問之，其未經訊問者，不得在場。但因發見真實之必要。得命其對質，被告亦得請求對質。對于被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕。”第184條第2項又規定：“因發現真實之必要，得命證人與……被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質。”

[25]可借鑒我國澳門地區《刑事訴訟法》的規定。該法第132條第1項規定：“各共同嫌犯之間、嫌犯與輔助人（即檢察機關的輔助人，一般是指被害人——引者注）之間、各證人之間或證人與嫌犯及輔助人之間可進行對質，只要各人所作聲明之間出現矛盾，且對質被人為對發現事實真相屬有用者”。