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摘要:經濟犯罪中情節和數額的規定表現出不同的立法形式。情節和數額在我國犯罪構成理論中的定位應當是犯罪構成要件要素，而不是犯罪構成要件。規定概括性情節及數額的犯罪中，規定概括性情節的犯罪不存在犯罪未遂形態，規定數額的犯罪是否具有犯罪未遂形態應當具體分析。

關鍵詞:情節；數額；立法形式；犯罪構成要件要素；

犯罪未遂在經濟犯罪的刑法條文中，存在大量的情節和數額的規定。有的條文規定了“情節嚴重”這一概括性情節，有的條文規定了具體的情節，如結果、具體數額或概括性的數額。同樣是情節和數額的規定，有的是基本犯的成立條件，有的是法定刑升格的標志。

一、經濟犯罪中情節、數額的立法形式

經濟犯罪中，規定情節、數額的犯罪大量存在，就基本犯而言，主要有以下幾種立法形式。

（一）單一性規定

這類條文在描述了犯罪的行為類型后，僅僅規定某種情節或者數額，具體如下。

1、僅規定概括性情節。這類條文沒有規定具體情節的內容，而僅概括性地規定“情節嚴重”。例如，刑法152條第2款規定，逃避海關監管將境外固體廢物、液態廢物和氣態廢物運輸進境，情節嚴重的。又如，刑法第222條規定，廣告主、廣告經營者、廣告者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的。

2、僅規定概括性數額。這類條文沒有規定具體數額的內容，而僅概括性地規定數額，用語有所不同。有的規定“數額較大”，例如刑法第172條規定，明知是偽造的貨幣而持有、使用，數額較大的；有的規定“違法所得數額較大”，例如刑法第175條規定，以轉貸為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的；有的規定“銷售金額數額較大”，例如刑法第214條規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的；有的規定“違法所得數額巨大”，例如刑法第218條規定，以營利為目的，銷售明知是本法第217條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大的。

3、僅規定結果。這類條文僅規定結果這一情節，可以是造成某種危害結果及其可能性。前類條文規定為造成某種實害結果，表述形式不一。例如，刑法第142條規定，生產、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的；刑法第162條之二規定，公司、企業進行清算時，隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛偽記載或者在未清償債務前分配公司、企業財產，嚴重損害債權人或者其他人利益的；刑法第167條規定，國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的。后類條文表述為“足以”造成某種危害結果的，表示造成某種危害結果的危險。例如，刑法第141條規定，生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的。又如，刑法第143條規定，生產、銷售不符合衛生標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的。

4、僅規定具體數額。這類條文僅規定具體數額內容這一情節。例如刑法第140條規定，生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的。

（二）混合性規定

這類條文往往在描述了犯罪的行為類型后，將數額、結果或者其他情節以不同形式并列地規定，具體如下。

1、并列規定結果和其他情節。這類條文并列規定了結果和其他情節。例如刑法第175條之一規定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者具有其他嚴重情節的。

2、并列規定具體數額和其他情節。這類條文并列規定了具體的數額和其他情節。例如刑法第201條規定，納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大并且占應納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大并且占應納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數額較大的，依照前款的規定處罰。對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算。有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。

3、并列規定結果和概括性數額。這類條文并列規定了結果和概括性數額。例如刑法第186條規定，銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的。

4、并列規定概括性數額和其他情節。這類條文并列規定了概括性數額和其他情節。例如刑法第217條規定，以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的。

5、并列規定結果、概括性數額和其他情節。這類條文并列規定了結果、概括性數額和概括性情節。例如，刑法第179條規定，未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的。

二、經濟犯罪中情節、數額的性質辨析

鑒于概括性情節的代表性，本文主要論述概括性情節的性質，其結論適用于數額等其他“情節”。我國學者關于概括性情節的性質，主要有如下幾種觀點。第一，非構成要件說。該說認為情節并非犯罪構成要件。其代表觀點是，當刑法規定情節嚴重或情節惡劣才構成犯罪時，只是一種提示性的規定，而很難說是一種構成要件。理由是：（1）犯罪構成要件一般都提四個方面；（2）就刑法規定眾多情節來看，有的屬于客觀方面，有的屬于主觀方面，還有的屬于客體或對象，有的屬于主體，既然犯罪構成的四個方面都有情節，就不宜把情節作為一個獨立的要件；（3）刑法分則有的條款只把情節作為區分同一犯罪中的重罪與輕罪的標準，顯然不是構成要件。第二，構成要件說。該說認為情節是犯罪構成要件。（1）綜合說。該說認為，當刑法規定“情節嚴重”是構成要件時，只有情節嚴重的，才能認定為犯罪。刑法作出如此概括性的規定，表明它不是強調某一方面的具體內容；雖然“情節嚴重”可以還原到客觀構成要件與主觀構成要件之中，但在以情節嚴重為要件的犯罪中，又難以事先對情節嚴重作出具體限定。

結果是，情節是否嚴重，需要通過分析案件的全部情況進行綜合判斷。（2）量的構成要件說。該說認為，這些概括性的定罪情節是表明行為社會危害性的量的規定性，是量的構成要件。可以這樣認為，刑法規定構成要件反映的是行為的嚴重社會危害性，而嚴重的社會危害性是通過兩個方面來體現的，一是行為的質，一是行為的量。所有的行為都應該達到一定質和一定量的社會危害性，這是犯罪構成要件的本質。所以，犯罪構成要件是對一定行為嚴重社會危害性的性質和程度的規定和體認，只有質與量的統一才能表明某一行為的性質，達不到條文規定的行為的質和量的要求，一個行為就不能被認定為犯罪。因此，犯罪構成要件可以分為質的構成要件和量的構成要件。（3）“情節要件”說。該說認為，概括性定罪情節雖然與其他犯罪要件密切相關，但只是相關而不是重合，情節要件是評價其他要件之后剩余的綜合，是這類犯罪構成的具體要件之一。這正是這類犯罪不同于其他犯罪的最顯著的特點。還有論者指出，定罪情節是犯罪構成量的規定性，而犯罪構成要件是犯罪質的規定性。如果把“情節”與“構成要件”相提并論，則容易混淆概念，所以，把情節在犯罪構成中的地位重新界定一個名詞以區別于“構成要件”。

可見，非構成要件說的立足點是通說的犯罪構成四要件論。按照犯罪構成四要件理論，所有能夠決定行為的社會危害性及其程度的因素，都可分別歸屬于四個構成要件之一，除此沒有其他的構成要件。而賦予概括性情節以“構成要件”的體系地位，顯然與通說不相容。因此，在通說的體系內，概括性情節不是構成要件，是當然結論。

反觀構成要件說的三種觀點，雖然都認為概括性情節是構成要件，但是該說主張之“構成要件”顯然與非構成要件說的所謂的“構成要件”具有不同的含義。綜合說中所指的作為構成要件的概括性情節，不是強調某一方面的具體內容，即概括性情節并不僅僅歸于四個構成要件的某一要件，換言之，概括性情節是跨構成要件的，需要綜合判斷；量的構成要件說中所指的概括性定罪情節是量的構成要件，是立足于將犯罪構成要件區分為質的構成要件和量的構成要件的邏輯基礎上，進而主張概括性定罪情節是量的構成要件；“情節要件”說中的所謂“情節要件”則更是以區別概括性情節和四個構成要件為目的，直接表明“情節要件”不同于“構成要件”。綜上所述，構成要件說的三種觀點所認為的概括性情節是構成要件，并不是通說意義上的構成要件，而是具有其他含義的“構成要件”。因此，

筆者認為，非構成要件說和構成要件說并非肯定說和反對說的關系，相反，兩者都認為概括性情節并不是通說意義上的構成要件。筆者認為，關于概括性情節的性質應當注意以下幾點。第一，概括性情節不是通說的犯罪構成要件。把概括性情節稱為綜合性要件、量的要件或者“情節要件”容易造成概念上的混亂，好像在犯罪構成四要件外還存在其他要件，實際上此“構成要件”非彼“構成要件”。第二，概括性情節不僅僅表示量的因素。例如刑法162條之一規定，隱匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，情節嚴重的。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第7條規定該罪涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）隱匿、銷毀的會計資料涉及金額在50萬元以上的；（2）為逃避依法查處而隱匿、銷毀或者拒不交出會計資料的。因此，該罪的“情節嚴重”的內容，實際上包括了數額、犯罪目的和行為后的情節等，其中犯罪目的就難以被認為是量的因素。籠統地將概括性情節歸結為量的構成要件，恐怕不能反映概括性情節的全貌。第三，概括性情節不能作為單獨的“情節要件”。“情節要件”說正確地指出了概括性情節有別于已由刑法條文明文規定的構成要件內容，概括性情節只能包含這些要件要素以外的要素。例如刑法第223條第1款規定，投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的。此處的“情節嚴重”，就應當是“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益”所明文規定的要件內容之外的要素，如對其他投標人、招標人等投標活動的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的，就屬于該罪的情節嚴重的內容。而“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益”的行為，并沒有明文規定手段要素，這個手段要素正可以為概括性情節所包含。但是，認為概括性情節是評價其他要件之后剩余的綜合，而且要單獨作為一個“情節要件”，是值得商榷的。概括性情節不能抽象地作為犯罪構成要件之一，而只能還原為犯罪構成要件要素，置于某個或某幾個犯罪構成要件下，結合其他已由刑法明文規定的犯罪構成要件要素共同起到認定犯罪的作用。因此概括性情節不能說是剩余的綜合。第四，概括性情節不僅僅是一種提示性的規定。不可否認，概括性情節確實具有提示性的作用。但是，概括性情節并不僅僅是提示性規定，它對犯罪成立與否具有重要的作用甚至是決定性的作用，與犯罪構成具有千絲萬縷的聯系，不是可有可無的。

綜上，筆者認為，概括性情節既不是犯罪構成要件，也不是一種提示性的規定，而是犯罪構成要件要素。刑法條文規定了概括性情節，就表明了已由該條文明文規定的犯罪構成要件和要素并不完整，必須結合其他犯罪構成要件要素才能組成完整的犯罪構成要件，進而有機統一為完整的犯罪構成，并據此認定犯罪。這些概括性情節所包含的內容，可以是主觀構成要件要素或者客觀構成要件要素，也可以是表示質的犯罪構成要件要素或者表示量的犯罪構成要件要素，應視情況而定。但是，這些犯罪構成要件要素一旦確定，就歸屬于某個犯罪構成要件內，不可能具有獨立的犯罪構成要件地位。需要指出的是，概括性情節所包含的犯罪構成要件要素不是任意的，必須符合刑事政策的取向和刑法的目的及具體各罪的保護法益。數額等作為情節的一種形式，當然也是犯罪構成要件要素。

三、概括性情節、數額與犯罪未遂

（一）概括性情節與犯罪未遂概

括性情節的基本犯是否存在犯罪未遂形態，學者有不同看法。否定說認為，在具備實行行為的基礎上若又具備了法定的“情節”要件，不但標志著構成犯罪，而且也符合了犯罪構成的全部要件，達到了法定的完成犯罪的狀態。法定的“情節”要件既是構成這類犯罪的必備要件，同時又是其構成要件齊備的標志，所以以這類情節作為構成要件的犯罪無未遂存在的可能，不存在既遂與未遂之分6。肯定說認為，情節犯的未遂不是指“情節嚴重”要件是否欠缺，而是指在已經具備“情節嚴重”條件的情況下，行為人之犯罪實行行為的未能得逞。基于這種理解，該論者認為情節犯存在犯罪未遂7。筆者認為，規定概括性情節的基本犯不存在犯罪未遂。首先，僅從形式上看，規定概括性情節的基本犯似乎存在犯罪未遂，因為即使達到情節嚴重，行為也可以未完成或者法定結果未發生。應當指出，對我國的犯罪構成必須作形式與實質的統一理解，依據就是刑法總則第13條規定的“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。形式上符合犯罪構成，實質上不值得處罰的行為，應當認為不符合犯罪構成。因此，規定概括性情節的基本犯，達到“情節嚴重”時只能是成立犯罪并且既遂。其次，不處罰規定概括性情節基本犯的犯罪未遂是合理的。縱觀經濟犯罪中規定概括性情節的基本犯，大部分法定刑最高刑在三年以下甚至二年以下，只有少部分在五年以下，例如虛假出資、抽逃出資罪、欺詐發行股票、債券罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪、吸收客戶資金不入賬罪等。處罰法定刑最高刑在五年以下的基本犯的犯罪未遂，其宣告刑不會高于五年。我國刑法中沒有規定輕罪重罪，但一般認定法定最高刑在三年以下的犯罪是輕罪，輕罪一般不處罰犯罪未遂。從前述此類基本犯的法定刑看，這類犯罪都是輕罪，不處罰其犯罪未遂也是合理的。再次，經濟犯罪一般都是由于經濟違法行為具有嚴重的情節才上升為經濟犯罪的，這類犯罪的基本犯與經濟違法行為恰恰處在違法和犯罪的臨界點上，而經濟、行政法律法規一般不處罰未完成的經濟違法行為，刑法對這些犯罪規定概括性情節以限制處罰范圍，卻要處罰這類犯罪的未遂形態，難與相關經濟、行政法規相協調。公務員之家:

（二）數額與犯罪未遂

對數額基本犯是否存在犯罪未遂，學者意見也不一致。否定說認為數額基本犯不存在未遂形態，理由主要是：

（1）在基本犯中，數額的功能在于出罪，如果將不具備數額標準的行為作為未遂犯處理違背立法宗旨。

（2）承認數額基本犯處罰未遂行為，與我國刑法改革的方向也存在矛盾。

（3）僅從犯罪未遂的規定模式，不能得出我國刑法不分輕重一概處罰未遂行為的結論。

（4）作為結果犯的數額基本犯也不應當處罰未遂行為。肯定說認為有一部分數額犯存在犯罪未遂。其指出，數額犯是否存在犯罪未遂，不能一概而論。

如前所述，數額犯存在結果數額犯和行為數額犯兩類。其中，以法定的數額作為犯罪構成結果要件定量標準的數額犯，如非法經營同類營業罪、銷售侵權復制品罪等，由于只有發生符合法定數額標準的結果，犯罪才能成立，因而不存在犯罪的未完成形態。但是，以法定數額作為犯罪構成行為要件定量標準的數額犯，如金融詐騙罪、合同詐騙罪、敲詐勒索罪、盜竊罪、搶奪罪、生產、銷售偽劣產品罪等，則存在犯罪既遂與犯罪未遂之分：如果犯罪行為造成了標志犯罪完成的基本結果，屬于犯罪未遂；如果由于意志以外的原因未發生犯罪的基本結果，但行為數額達到法定的定罪標準的，屬于犯罪未遂。筆者基本贊同后者的觀點。必須指出的是，長期以來結果犯在不同意義上使用，是造成將犯罪結果作為犯罪成立要件和犯罪既遂條件混淆的原因。我國刑法理論通說認為，結果犯是指不僅要實施具體犯罪構成客觀要件的行為，而且必須發生法定的結果才構成既遂的犯罪，此處犯罪結果是區分犯罪既遂與未遂的標志；“以犯罪的成立是否需要發生侵害結果為區分標準，發生侵害結果才構成犯罪的，是結果犯，如過失致人死亡罪、濫用職權罪等；這種結果犯只有是否成立的問題，而不可能存在既遂、未遂、中止與預備之分；沒有發生侵害結果也構成犯罪的，就是行為犯，如故意殺人罪、搶劫罪，這種行為則存在犯罪既遂、未遂、中止與預備之分。根據這種標準所分出的行為犯，雖然不以發生侵害結果為必要，但行為也必須威脅了法益”。這里的犯罪結果則是區分犯罪成立與否的標志。肯定說將數額犯區分為行為數額犯和結果數額犯固無不可，但必須看到此處的結果數額犯并不是前者意義上的結果犯，而是后者意義上的結果犯。不然就會讓人疑惑，既然是結果犯，怎么又“由于只有發生符合法定數額標準的結果，犯罪才能成立，因而不存在犯罪的未完成形態”？雖然肯定說的結果數額犯是犯罪成立意義上的結果犯，但行為數額犯又是區分犯罪既遂和犯罪未遂意義上的行為犯。因此，筆者認為，規定數額的基本犯是否存在未遂，應區分為兩種情形：第一，規定數額的犯罪是發生法定結果才成立犯罪時，不存在犯罪未遂。例如刑法第175條規定，以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的。這里的數額較大是指違法所得的數額，沒有獲得違法所得，不能認為成立本罪，因此本罪不存在犯罪未遂。第二，規定數額的犯罪并非發生法定結果才成立犯罪時，存在犯罪未遂。例如刑法第172條規定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的。此處規定數額較大是指集資詐騙行為的標的數額，集資詐騙行為未完成的，應按犯罪未遂處罰。

注釋:

1高銘暄：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第83頁。

2張明楷：《刑法學（第3版）》，法律出版社2007年版，第108-109頁。

3劉艷紅：《情節犯新論》，《現代法學》2002年第5期。

4金澤剛：《論定罪情節與情節犯》，《華東政法學報》2000年第5期。

5李翔：《情節犯研究》，上海交通大學出版社2006年版，第113頁之注釋。

6高銘暄：《刑法學原理》（第二卷），中國人民大學出版社1993年版，第276頁。

7陳興良：《刑事司法研究———情節•判例•解釋•裁量》，中國方正出版社1996年版，第73頁。

8唐世月：《數額犯論》，法律出版社2005年版，第117-119頁。

9劉之雄：《數額犯若干問題新探》，《法商研究》2005年第6期。

10張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第155頁注釋[59]。