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摘要:大陸與港澳的區際刑事司法協助雖然沒有形成位階較高的正式制度,但以個案協助為主要特點的刑事司法協助體現了雙方的高度信任。而海峽兩岸的刑事司法協助雖然在官方認可的民間組織的努力下,制定了正式的制度,但信任程度較低將會影響雙方的合作。從警務合作的角度來講,建立協調溝通機制和情報信息中心對于《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》的有效運行具有極為重要的現實意義。

關鍵詞:兩岸四地;刑事司法協助;信任

我國的區際司法協助最初是為了解決“一國兩制”背景下,大陸與港澳的司法沖突而產生的,并且從司法合作逐漸走向司法協助。從香港、澳門回歸至今,三地的法律機構和專家學者就沒有停止過有關三地如何進行司法協助的探討,在民事方面也取得了一定的成就。區際刑事司法協助在沒有成形法律文件指導的情況下,在實踐中已經取得了很好的成績。

2009年4月26日,大陸與臺灣方面簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》(以下簡稱《協議》),構建了當前兩岸刑事司法合作的基本框架。由于刑事司法協助中的刑事事務往往帶有較強的公權力色彩,且關涉公民權利保障問題,在海峽兩岸的現實狀態下,會有更多的不確定因素;加之《協議》僅是一個框架性協議,規定相對粗疏,原則性強而操作性弱,需要雙方根據實踐需要進一步協商,解決具體操作性問題。因此,借鑒大陸與香港、澳門刑事司法協助的經驗來展望海峽兩岸的刑事司法協助就具有極為重要的現實意義。

一、大陸與港澳區際刑事司法協助機制的建立與運行

如前所述,大陸與港澳地區目前還沒有建立起制度化的刑事司法協助機制。但民商事的司法協助已經為其提供了寶貴的經驗。

1.個案協助模式的建立與運行

從廣義上講,雖然已經回歸十余年,大陸與港澳的刑事司法協助目前仍主要局限于個案協助模式。這一模式主要是通過廣東省與港澳的刑事司法實踐而產生的,并經大陸方面一定形式的組織和制度化。改革開放以后,一些經濟犯罪分子逃往港澳,廣東檢察機關在查處貪污賄賂案件方面面臨著如何在港澳地區調查取證的問題。早期的合作,往往通過民間渠道甚至是秘密取證,極不規范。1986年,粵港兩地反貪機關開始積極接觸,以尋求在雙方之間建立一種對個案進行協查的調查機制,開展有關共同打擊職務犯罪的司法合作。1990年,廣東省檢察院和香港廉政公署的代表在珠海市舉行會晤,對雙方開展個案協查實踐的情況進行小結,并在香港共同簽署了《會晤紀要》,確定了開展個案協查的范圍、協查的方式、聯絡的渠道。并于同年11月20日經外交部、國務院港澳辦同意,最高人民檢察院決定在廣東省人民檢察院內設立“（整理）個案協查辦公室”,對外稱“廣東省人民檢察院個案協查辦公室”,規定今后凡是國內各級檢察機關同香港廉政公署、澳門反貪公署相互協助調查職務案件,都要通過廣東省人民檢察院個案協查辦公室進行聯系。

1993年2月6日,最高人民檢察院下發《關于同港澳地區司法機關進行案件協助調查取證工作程序的規定》(以下簡稱《個案協查工作程序規定》)將個案協查工作納入法制化的軌道。1995年,最高人民檢察院批準在珠海市檢察院和深圳市檢察院分別設立廣東省檢察院個案協查辦公室珠海辦事處和深圳辦事處,主要承擔本地涉港澳個案協查取證業務和協同出境調查任務。1999年4月12日,最高人民檢察院對1993年的《個案協查工作程序規定》作了修改和補充。最高人民檢察院下發了《最高人民檢察院關于進一步規范涉港澳個案協查工作的通知》,規定地方各級人民檢察機關辦理的案件需要請香港、澳門特別行政區有關部門協助的,須逐級報最高人民檢察院“個案協查辦公室”審批,香港特別行政區廉政公署、澳門特別行政區反貪公署辦理的案件需請內地有關檢察機關協助的,直接與最高人民檢察院個案協查辦公室聯系安排。2000年最高檢察院外事局葉鋒與香港廉政公署副專員郭文偉在深圳會晤,對內地與香港地區區際司法協助問題進行了有益的探討并形成了《備忘錄》。2002年廣東省人民檢察院在總結多年個案協查實踐經驗的基礎上,為進一步規范個案協查的程序,下發《關于職務犯罪涉港澳個案協查工作程序的規定》,對于廣東省各級檢察院向香港、澳門特別行政區有關部門提出個案協查的請求及為香港、澳門特別行政區有關部門進行個案協查規定了具體程序。

2.個案協助模式的特點

顯然,個案協助模式是建立在雙方高度信任基礎之上的一種臨時性活動。經過多年的實踐,內地與港澳檢察廉政機關就如何協助調查取證、追逃、追贓、證人出庭、預防犯罪以及司法協助本身的有關原則、主體、范圍、方式、聯絡途徑等方面進行了有益的探索,其機制日趨完善,協查的內容也從單一的調查取證發展到查詢銀行資料、追繳贓款贓物、情報交換、聯合行動等更多方面,合作層面有了較大的提升,為我國不同法域間的司法協助創設了一種行之有效的運作方式,具有較大的靈活性。實踐已經證明,這是一種行之有效的區際刑事司法協助的實踐和創舉。

但需要指出的是,雖然在港澳已經回歸祖國和簽訂《關于建立更緊密經貿關系的安排》的背景之下,兩岸三地在彼此信任上幾乎不存在任何問題,但畢竟合作沒有上升為位階較高的制度層面,許多深層次問題的適用不可避免地面臨一些困難和問題。例如,有學者認為個案協助活動屬于三地之間的官方活動,因而帶有明顯的政治敏感性;三地依不同法系的法律制度進行個案協查說明法律性突出;同時也表現出時間性緊迫和取證難度大的特點。

二、海峽兩岸的刑事司法協助機制

到目前為止,海峽兩岸刑事司法協助方面的實踐還處于零星、分散的狀態,其內容主要表現在協助緝捕與遣返案犯方面。協助途徑主要包括通過第三方進行合作、國際刑警組織和民間組織三個途徑。

1.海峽兩岸刑事司法協助機制的建立

隨著海峽兩岸關系的積極變化,被官方認可的民間組織之間達成的刑事司法協助協議在兩岸的刑事司法協助中起著越來越重要的作用。例如,海峽兩岸的紅十字會組織于1990年9月12日在金門簽署的《海峽兩岸紅十字會組織有關海上遣返協議》(以下簡稱《金門協議》),本著“人道精神與安全便利”原則,確定了以民間組織為中介機構負責遣返偷渡者、刑事嫌疑犯或刑事犯的間接合作方式,并且規定了遣返交接地點和程序。《金門協議》開兩岸直接進行刑事司法協助之先河,并開展了卓有成效的實踐。大陸的“海協會”與臺灣的“海基會”成立后,兩岸紅十字會終止了其主持的兩岸刑事司法協助的任務,將移送遣返業務交給兩岸中介團體“海協會”與“海基會”。“海協會”與“海基會”在平等的基礎上,于1995年達成《兩岸劫機犯等遣返事宜》和《違反有關規定進入對方地區人員遣返及相關問題》的合作備忘錄。通過這種方式,兩岸相互遣返一些犯罪分子和居留人員。2009年4月26日“海協會”和“海基會”簽訂的《協議》雖然只有24條,卻構建了當前兩岸刑事司法合作的基本框架。但需要注意的是,《協議》的簽署并不意味著《金門協議》已經無效。由于《金門協議》并不是純粹的兩岸“司法合作”協議,還包括對非法進入對方區域的“私渡人員”的遣返。而事實上,從近20年的遣返實踐上看,被遣返人員主要還是這部分人員,刑事犯或刑事嫌疑犯只占少數,不足10%。

2.海峽兩岸刑事司法協助的特點

與港澳不同,由于特殊的政治原因,海峽兩岸的刑事司法協助在制度化方面遠遠走在港澳的前面,但并不能因此說海峽兩岸的刑事司法協助走在前面。在信任程度較低及其他相關背景的制約下,海峽兩岸刑事司法協助的最大特點是以官方認可的民間組織參與為主,相關制度的原則性強。

在官方認可的民間組織參與方面,無論是紅十字會還是“海協會”和“海基會”,它們經過特別授權進行實質性商談時,具有一定的權威性,達成的協議對雙方司法體制的運作具有相當的約束力。同時,在目前雙方司法機關還未正式接觸的情況下,民間組織的參與是最好的途徑,可以避開較為敏感的政治問題,為刑事司法協助關系的建立消除一些障礙。

在相關制度的內容方面,由于多種原因的影響,相關制度的原則性非常強。例如,《金門協議》所涉及的范圍僅限于遣返與緝捕犯罪嫌疑人的個案協商,并沒有形成制度化的協助途徑。由于其條款過于原則,導致實務中對協議某些具體內容的理解產生歧異,如對劫機犯是否屬于該協議規定的遣返范圍,大陸與臺灣則各持己見。同樣,“海協會”與“海基會”簽訂的《協議》也僅僅是一個框架性協議,其規定相對粗疏,原則性強而操作性弱,需要雙方根據實踐需要進一步協商,解決具體操作性問題。

海峽兩岸刑事司法協助之所以具有上述特點,其中一個重要原因是雙方缺乏足夠的信任,再加上相關政治因素,增加了刑事司法協助的難度。因此,如何在現在框架和制度的基礎上,通過刑事司法協助提高雙方的信任程度,是一個非常值得重視的問題。

三、《協議》的性質與內容

與《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第95條和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第93條以根本大法的形式規定了大陸與港澳的司法協助并且具有高度的信任與合作不同,海峽兩岸的刑事司法協助還處于信任程度較低和相關制度過于原則的狀況。因此,《協議》未來的運行必須在雙方對打擊犯罪等基本問題取得共識的基礎之上,根據相關規定,按照人道和互惠的原則,卓有成效地開展刑事司法協助。

1.刑事司法協助的內容

《協議》第2章以具體條文規定了共同打擊犯罪事項,其具體內容可以歸納為三個方面:(1)在共同打擊犯罪范圍方面,以“雙重犯罪”為原則,以“非雙重犯罪”為例外。協議第4條第1款規定:“雙方同意采取措施共同打擊雙方均認為涉嫌犯罪的行為”,并于第2款規定了可進行合作打擊的具體犯罪種類。從這兩款規定看,在共同打擊犯罪的范圍上,協議采取的基本立場是“雙重犯罪”原則。不過,作為例外,協議第4條第3款規定:“一方認為涉嫌犯罪,另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害,得經雙方同意個案協助。”(2)協助偵查事項原則而廣泛。協議第5條規定:“雙方同意交換涉及犯罪有關情資,協助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯,并于必要時合作協查、偵辦。”(3)遣返方式更為多樣,遣返限制較為嚴格。協議第6條在《金門協議》基礎上,根據形勢需要做了更為妥當的規定。第6條第1款首先強調了遣返的基本原則,即人道、安全、迅速、便利原則。第6條第2、3、4款還規定了遣返的限制條件,其中第2、3款規定事項可能成為拒絕遣返的理由。這三項限制條件包括:(1)遣返程序（整理）后置于受請求方已經開始的司法程序。(2)存在與受請求方重大關切利益等特殊情形時,受請求方根據情形決定是否遣返。(3)請求方原則上只能就遣返請求中的行為對遣返對象進行追訴。

2.《協議》的性質

如上所述,《協議》是在保留了《金門協議》遣返刑事犯和刑事嫌疑犯的主要內容的基礎上形成的兩岸區際司法協助協議,該協議第6條除繼續保留《金門協議》有送遣返作業原則、遣返對象、遣返地點、遣返交接程序等方面的規定外,增加了“人員遣返”的“迅速”原則,增加了空運和其他海運的遣返方式。因此,《協議》是在《金門協議》的基礎上,由兩岸官方授權機構簽署的綜合性區際司法合作協議,極大地突破了原兩岸司法合作模式。《協議》改變了海峽兩岸依據《金門協議》開展單一遣返犯罪人合作的模式。

四、《協議》的運行展望

如前所述,與港澳相比,海峽兩岸區際刑事司法協助的信任程度相對較低。究其原因,相關政治因素是影響未來海峽兩岸刑事司法協助運行的關鍵因素。同時,對相關原則性規定如何在實踐中得到共識也是決定海峽兩岸刑事司法協助有效運行的重要因素。由于相關政治因素超出了本文的論述范圍,筆者僅從警務工作實際,結合港澳警察刑事合作的經驗,從警務合作的角度對如何有效運行《協議》,提出個人的見解。

1.從急迫事項入手,逐漸健全區際刑事司法協助制度

在兩岸四地還沒有建立一個完整有效的區際司法協助制度的現實情況下,要在已有的制度基礎上,總結相關的經驗。針對兩岸四地共同面對和需要優先打擊的犯罪(如電信詐騙犯罪、洗錢罪、犯罪等),先簽訂分項區際刑事司法協助協議,之后以這些分項協議所獲取的合作經驗和實務習慣為基礎,逐步制定針對其他犯罪的刑事司法合作協議,最終構建一個完整有效的區際刑事司法協助制度。HTtP//:

2.建立制度化的協調溝通機制

應當成立由警務職能部門行政長官組成的協調溝通機制,通過定期的會晤具體安排有關的警務合作,商討解決有關問題,達成相應的共識。從而在增加相互了解的同時,有效地解決溝通、協調以及執行過程中的具體問題。

3.構建兩岸犯罪信息交流反饋機制

海峽兩岸的各類跨境刑事犯罪活動是互有關聯、互相影響的,對方法域和地域所出現的跨境刑事犯罪活動的危害涉及雙方。當前刑孝情報在刑事偵查工作中起著非常重要的作用,情報主導刑偵是現代刑事偵查工作的主要發展方向,因此有必要加強情報信息的交流與反饋。不同的執法區域之間堵截漏洞的有效辦法之一是及時互通情報,及時通報各地涉及犯罪的活動情報,以便其他地區及時掌握犯罪動態。通過刑事情報的搜集、分析和運用,掌握刑偵工作的主動權,在此基礎上采取有效措施對各類刑事犯罪進行遏制和打擊,把各類犯罪,特別是有組織犯罪消滅在萌芽狀態或摧毀于犯罪之初。因此,兩岸警務部門要適時開通對口加密刑事情報信息交流反饋專用通信通道,建立犯罪信息交流反饋機制。

4.完善犯罪嫌疑人的通緝與遣返措施

目前,內地公安機關發出的通緝令在香港沒有執行力。筆者認為,內地公安、司法機關若發現犯罪嫌疑人、被告人已經逃往香港,即可在發出通緝令的情形下,向上級公安、司法機關匯報,并由專門機關向香港有關機關提出移交的請求。

5.構建突發性重大案件協作機制

眾所周知,簽訂司法協助協議是從根本上確立解決不同法域之間的法律沖突和司法協助的方式,而個案協查可以說是實現刑事司法協助的一項具體制度。海峽兩岸警務部門應該借鑒個案協查這種協作機制,構建突發性重大案件協作機制,在建立雙方警務部門互信的基礎上開展突發性重大案件個案協查協作,提高共同打擊犯罪的效能。

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