導(dǎo)語：法律發(fā)展的基本趨向探索一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：張廉工作單位：中共寧夏回族自治區(qū)委黨校

在第三次全球化的浪潮中,國際社會(huì)的每一個(gè)成員其法律發(fā)展都面臨著整合與重構(gòu)的戰(zhàn)略選擇。因?yàn)槿蚧陌l(fā)展必然要求將體現(xiàn)不同價(jià)值觀的相互沖突的利益轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)性的綜合體,從而使多元的價(jià)值主體在合作的基礎(chǔ)之上共存,并謀求共同發(fā)展和進(jìn)步。而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo),就必須促進(jìn)國際法在國內(nèi)切實(shí)履行,使國際法和國內(nèi)法成為促進(jìn)國際和國內(nèi)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的重要手段,這對于推動(dòng)人類文明與進(jìn)步具有重要的意義。據(jù)說一個(gè)國家的法律越來越國際化,國家間的法律與統(tǒng)治也變得更加重要,并且開始滲透到以前封閉的一國法律領(lǐng)域之中。歐洲舊大陸的法律發(fā)展模式已經(jīng)開始新的轉(zhuǎn)化,北美的法律領(lǐng)域正處于重構(gòu)進(jìn)程之中,而廣大發(fā)展中國家在全球化的刺激下正在加快法律改革的步伐,以期適應(yīng)新的全球經(jīng)濟(jì)與政治環(huán)境。[1]

一、整合與全球意識(shí)

在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中,確乎存在著體現(xiàn)人類法律文明共同屬性的普適性的構(gòu)成要素,而這些構(gòu)成要素被國際社會(huì)所認(rèn)同,并且反映在世界各國的法律制度之中。因此,在處理法制現(xiàn)代化的國際化與本土化的關(guān)系時(shí),首先要認(rèn)同并確立確乎存在的體現(xiàn)人類法律文明共同屬性的普適性的構(gòu)成要素。在此基礎(chǔ)上,才能實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的民族性,在普適性的共同構(gòu)成要素的實(shí)現(xiàn)方式上,打上鮮明的民族印記,從而獨(dú)具個(gè)性特征。[2]全球化首先表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)的全球性擴(kuò)展。早在15多年前,馬克思對世界經(jīng)濟(jì)全球化現(xiàn)象已經(jīng)深刻地分析和闡述,并提出了歷史成為世界歷史的重大命題。人類之間各個(gè)相互影響的活動(dòng)范圍在這個(gè)發(fā)展進(jìn)程中愈來愈擴(kuò)大,各民族的原始閉關(guān)自守狀態(tài)則由于日益完善的生產(chǎn)方式、交往以及因此自發(fā)地發(fā)展起來的各民族之間的分工而消滅得愈來愈徹底,歷史也就在愈來愈大的程度上成為全世界的歷史[3](P51)。在分析這一現(xiàn)象的動(dòng)因時(shí),馬克思指出:使一切社會(huì)狀況不停的動(dòng)蕩,永遠(yuǎn)的不安定和變動(dòng)的是資本的不停頓積累。作為資本的貨幣的流通本身就是目的,因?yàn)橹皇窃谶@個(gè)不斷更新的運(yùn)動(dòng)中才有價(jià)值的增殖。因此,資本的運(yùn)動(dòng)是沒有限度的。[4]正是這種沒有限度和無休止的資本運(yùn)動(dòng),帶動(dòng)了社會(huì)狀況的動(dòng)蕩和不安定或變動(dòng)。而把一切活動(dòng)都縮減為對金錢的追求和冷酷的計(jì)算則意味著對所有的社會(huì)關(guān)系和意識(shí)形態(tài)的重構(gòu)。重構(gòu)的基礎(chǔ)是資本的運(yùn)動(dòng),手段是不停的動(dòng)蕩,永遠(yuǎn)的不安定和變動(dòng),目的是為謀求價(jià)值的無休止的增殖或者說越來越多地占有抽象財(cái)富(貨幣)提供所需的社會(huì)基礎(chǔ)。不斷對社會(huì)關(guān)系和意識(shí)形態(tài)進(jìn)行重構(gòu)的根本目的是為資本主義不同的發(fā)展階段創(chuàng)造社會(huì)條件。在對商品交往的世界市場的形成歷史進(jìn)行深入考察的同時(shí),馬克思和恩格斯還初步確證了這種全球性的和共同性的法權(quán)關(guān)系及其對政治國家的制度建構(gòu)所產(chǎn)生的影響。馬克思和恩格斯在5共產(chǎn)黨宣言6中指出:資產(chǎn)階級(jí),由于開拓了世界市場,使一切國家的生產(chǎn)和消費(fèi)都成為世界性的了。,,過去那種地方的和民族的自給自足和閉關(guān)自守狀態(tài),被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了。物質(zhì)的生產(chǎn)是如此,精神的生產(chǎn)也是如此。各民族的精神產(chǎn)品成了公共的財(cái)產(chǎn)。民族的片面性和局限性日益成為不可能,于是由許多種民族的和地方的文學(xué)形成了一種世界的文學(xué)。[5](P276)正如馬克思所斷言的,全球化所產(chǎn)生的全球商品生產(chǎn)交換條件,影響和改變了眾多國家包括法律制度和法律意識(shí)的價(jià)值取向在內(nèi)的精神的生產(chǎn)。因此,各國要適應(yīng)全球化的發(fā)展趨勢,參與全球化的發(fā)展進(jìn)程就必須對其法律制度進(jìn)行整合和重構(gòu)。其二,法律作為一種文化現(xiàn)象和普適性的知識(shí),其發(fā)展和交流必然要突破國界并對其他國家產(chǎn)生相應(yīng)的影響。因?yàn)?文化雖然是民族的,但文化卻是沒有國界的。各民族就是在廣泛的文化交流中通過各種文化的沖突、競爭和篩選,尋找適合本民族發(fā)展的文化形態(tài)。[6]而人類的法律文明是社會(huì)主體在特定的社會(huì)歷史條件下創(chuàng)造和積累起來的,體現(xiàn)著不同的民族或國度獨(dú)特的法律精神、概念和規(guī)則。每一種法律文明的形式與實(shí)體、意義與價(jià)值,都自成一個(gè)特殊的系統(tǒng)。然而,處于不同的時(shí)間與空間條件下的法律文明系統(tǒng)之間無疑存在著某些共同性的因素。隨著人類社會(huì)交往的增進(jìn)與擴(kuò)大,潛藏在不同法律文明系統(tǒng)背后的共同性因素,必然要以各種方式和途徑顯現(xiàn)出來[7]。并為法律文化的交流與交往以及法律發(fā)展的國際化奠定基礎(chǔ)。同時(shí)隨著國際交流的日趨頻繁,世界各國之間在法律上的交流也以空前的速度向前發(fā)展,并對各國的法律產(chǎn)生了不同程度的影響。不同法系的法律,在表現(xiàn)形式和某些內(nèi)容上的趨同也就勢所必然。不同國家之間日益緊密的,在法律上的聯(lián)系與溝通,為不同法律價(jià)值觀的交流提供了便利;也為各國之間在法律基本價(jià)值觀上的認(rèn)同提供了條件與可能。[8]而這種認(rèn)同的過程實(shí)際上就是法律整合與重構(gòu)的過程。其三,在全球化背景下法律的發(fā)展應(yīng)是一個(gè)開放的過程。即以全球意識(shí)和全球思維審視全球化進(jìn)程中出現(xiàn)的各種社會(huì)現(xiàn)象和問題,并作出積極的法律回應(yīng)。這種意識(shí)和思維一旦形成,必然會(huì)對各個(gè)民族國家的法律發(fā)展產(chǎn)生深刻的影響,其中最重要的影響表現(xiàn)在各個(gè)民族國家的發(fā)展必須承認(rèn)、維護(hù)和促進(jìn)世界政治、經(jīng)濟(jì)體系的共同價(jià)值標(biāo)準(zhǔn),并以此為主導(dǎo)來構(gòu)建自己的法律體系。盡管不同的法律文明之間存在著個(gè)體差異,但不同民族或國度下的人們都會(huì)遇到一些共同性的自然的與社會(huì)的問題(盡管表現(xiàn)形式有差別)。而為了解決這些問題,生活在不同國度中的社會(huì)主體創(chuàng)造出相應(yīng)的調(diào)整規(guī)則,積累了有價(jià)值的調(diào)整經(jīng)驗(yàn)。這無疑體現(xiàn)了人類法律實(shí)際的普遍性的歷史規(guī)則,反映了人類的法律智慧和對理性的追求。[7]一國的法律發(fā)展如果背離這些價(jià)值和普遍性的歷史規(guī)則,它將為全球化進(jìn)程所拋棄。文明本來就是借鑒、積累和升華的發(fā)展過程,任何民族國家的法律制度絕不可能在世界法律文明的發(fā)展路徑之外產(chǎn)生和發(fā)展。因此,在全球化進(jìn)程日益推進(jìn)的過程中,法律發(fā)展只能在開放中尋求進(jìn)步的動(dòng)力。[9]其四,經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展必然要求建立新的國際經(jīng)濟(jì)新秩序,而新的國際經(jīng)濟(jì)新秩序的最終形成又必須依靠具有普遍約束力的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)則。近年來,在國際組織的主持下,大量的涉及生產(chǎn)、貿(mào)易、金融以及相關(guān)領(lǐng)域的、具有普遍約束力的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)則相繼問世,從而為國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)和新的國際經(jīng)濟(jì)新秩序的形成提供了有效的法律規(guī)則。特別是世貿(mào)組織在其相關(guān)文件中確立了非歧視原則、關(guān)稅減讓原則、市場開放原則、公平交易原則、透明度原則、權(quán)利與義務(wù)平衡原則、爭端協(xié)商解決原則等一系列原則。這些原則成為其成員整合和重構(gòu)其法律制度時(shí)必須恪守的基本準(zhǔn)則。總之,從國內(nèi)法層面看,經(jīng)濟(jì)全球化的影響主要體現(xiàn)在它對稅收法、企業(yè)法、貿(mào)易法、金融法、銀行法、商事仲裁法、海事組織法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等的影響。這種影響在某種程度上講是廣泛而深刻的,以至于我們已經(jīng)很難找到一個(gè)國家的國內(nèi)法律體系,完全是自己獨(dú)立創(chuàng)造的,而不吸收、借鑒他國法律的相關(guān)因素。[1]

二、整合與法律本土化

在全球化進(jìn)程中,法律重構(gòu)與整合的主旨似乎就是與國際規(guī)范接軌或保持一致,但一致并不意味著要求或?qū)е聜€(gè)性化的國家和民族的一致性。其目的在于通過整合這一手段,建立一個(gè)交流和合作的基礎(chǔ)和框架,促使不同的價(jià)值觀念或價(jià)值體系間不斷地交流,促成彼此理解和互補(bǔ),從而相互協(xié)調(diào)運(yùn)作,以促進(jìn)國際社會(huì)的整體性發(fā)展。這種整體性的發(fā)展尋求的是一種差異共存似的統(tǒng)一,而非類同似的一致。在這一整體性的結(jié)構(gòu)中,各民族國家在保持著自身特有的本土文化和價(jià)值觀念的同時(shí),以不同的主題相互作用和影響,其中一些彼此交融,而另外一些則彼此沖突和相互制約,如果沒有本土文化和價(jià)值觀念,那么,差異共存也就失去了其存在的基礎(chǔ)和條件。全球法律的發(fā)展進(jìn)程,實(shí)際上是法律變革進(jìn)程從民族國家走向國際社會(huì)的時(shí)空超越。在這一歷史進(jìn)程中,各個(gè)主權(quán)國家的法律制度必然要體現(xiàn)全球法律文明進(jìn)步大道上的共同的基本法律準(zhǔn)則,由此而逐步形成一個(gè)相互接近、相互認(rèn)同、相互聯(lián)結(jié)的全球法律機(jī)制和國際準(zhǔn)則。這一全球法律機(jī)制和國際準(zhǔn)則,乃是生活在不同國度中的社會(huì)主體所創(chuàng)造的調(diào)整規(guī)則和所積累的調(diào)整經(jīng)驗(yàn)之有機(jī)聚合,體現(xiàn)了人類法律實(shí)踐的普遍性的歷史定則,反映了人類的法律智慧和對理性的追求。但是,這一共通性的全球法律機(jī)制和國際規(guī)則,在社會(huì)歷史發(fā)展進(jìn)程中往往表現(xiàn)著自己不同的重點(diǎn),在不同的國家與民族生活中有著不同的表現(xiàn)形式,并且在各自的文化體系中起著各自不同的相應(yīng)的作用,因此,在這里就存在著一個(gè)國際規(guī)則本土化的問題。[1]可見,全球化決不是西方化。每一種生命形態(tài)及其文化的歷史都有其特殊性。因此,那種認(rèn)為所有的文化史都要經(jīng)過相同的階段或時(shí)期,在發(fā)展過程中,在某些特殊點(diǎn)上和結(jié)果形態(tài)上一定會(huì)是相似的觀點(diǎn)已經(jīng)過時(shí)。[11]人類歷史的發(fā)展不是同步的,并形成了各種不同的文明。15多年來,由于近代西方文明處于強(qiáng)勢,這些不同的文明在不同程度上都受到西方文明的沖擊。馬克思曾指出:不列顛人是第一批文明程度高于印度因而不受印度文明影響的征服者。[5](P768)在對不列顛對印度的統(tǒng)治及其后果進(jìn)行分析之后,馬克思認(rèn)為:英國在印度要完成雙重的使命:一是破壞的使命,即消滅舊的亞洲式的社會(huì);另一個(gè)是重建的使命,即在亞洲為西方式的社會(huì)奠定物質(zhì)基礎(chǔ)。[5](P768)顯然,按照馬克思的看法,西方文明對非西方文明的沖擊,乃是一種歷史的進(jìn)步,因?yàn)檫@是淵源于商品經(jīng)濟(jì)的新型文明體系對傳統(tǒng)的村社制度的古老文明體系的挑戰(zhàn),,同樣地,西方法律文化對非西方傳統(tǒng)社會(huì)及其法律文化的沖擊,無疑有著重要的意義。[7]但這并不意味著,西方法律文化對非西方社會(huì)法律文化的沖擊是其發(fā)展和轉(zhuǎn)型的唯一動(dòng)力,更不意味著西方中心論。馬克思晚年在其人類學(xué)著作中指出:東方社會(huì)的法律文化系統(tǒng)要獲得自由發(fā)展的正常條件,就必須肅清從各方面向它襲來的破壞性影響。對此,現(xiàn)在的一些西方學(xué)者也認(rèn)為,全球化不是西方化,譬如,德國政治學(xué)教授墨貝雷爾在5全球化不是西方化6一文中指出:各個(gè)國家和歷史的發(fā)展是極不相同的,因此簡單地將其兩極化、分為亞洲的和西方的價(jià)值觀的看法是膚淺的。因?yàn)闊o論在東亞還是在歐洲都不存在統(tǒng)一的、均一的價(jià)值觀。此外,價(jià)值觀不是靜止的,而是隨著經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)的變化而變化的。這就是說,在世界多樣化的情況下,全球化作為一種趨勢是各民族漸進(jìn)的交流、融合的過程,它不能違背各民族的意愿而強(qiáng)加在各民族的頭上。[12]雖然,亨廷頓的文明沖突論、第三波民主論等思維始終沒有偏離西方中心主義的軌道,但在其新著5文明的沖突與世界秩序的重建6中提出的一些觀點(diǎn)還是值得重視和研究的。他不贊成西方文化是適合全人類的普世皆準(zhǔn)的文化的說法,提出了西方文化是特有的,但不是普遍適用的觀點(diǎn)。認(rèn)為西方文化主軸的個(gè)人主義、自由主義、憲政體制、人權(quán)觀念、平等原則、自由思想、法治精神、民主政治、自由市場經(jīng)濟(jì),以及正教分離原則,在回教、儒家、日本、佛教或東正教文化當(dāng)中,卻幾乎沒有對應(yīng)點(diǎn)。因此,對于非西方國家來說現(xiàn)代化不一定是西方化,而西方也一定要更深入了解其他文化的宗教與哲學(xué)思想,并且要明白這些文化體系下的人民,如何看待自身的利益。他認(rèn)為,不同文化必須學(xué)習(xí)共存共榮,因?yàn)?人類仍然會(huì)生活在一個(gè)不同文化并存的世界。[13]全球化并不能改變各國已有的歷史、文化傳統(tǒng),也無法改變各國不盡相同的現(xiàn)實(shí)。那種打著文化普遍主義旗號(hào)的烏托邦主義顯然是文化霸權(quán)主義的表現(xiàn)。這種文化霸權(quán)主義是注定要失敗的。2世紀(jì)6年代由美國主導(dǎo)的法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)就是一個(gè)很好的例證。美國政府支持法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng),是為其外交政策服務(wù)的。在學(xué)術(shù)上,按照許多學(xué)者的意見,法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)沒有促進(jìn)發(fā)展,而是阻礙了發(fā)展。[14](P111)因?yàn)樵诜傻拈L期發(fā)展過程中,各個(gè)民族結(jié)合自身各方面的特點(diǎn)形成了一套適合自身生存和發(fā)展的法律文化機(jī)制,同時(shí)也使各自的法律生活具備了不同的民族個(gè)性。因此,在全球化背景下法律的整合與重構(gòu)必須反對西方中心主義的價(jià)值模式,拒絕文化霸權(quán)。整合與重構(gòu)并不意味著世界各國都要接受同一法律模式或在統(tǒng)一的世界法下生活。世界各國法律體系的豐富性在于,對同一問題,不同的國家往往有不同的解決方法。在一個(gè)國家用法律調(diào)整的問題,在另一個(gè)國家可能用其他社會(huì)規(guī)范、道德、習(xí)俗、社會(huì)團(tuán)體規(guī)范調(diào)整;在一個(gè)國家用一種法律方法調(diào)整的問題,在另一個(gè)國家可能用另一種法律方法調(diào)整。各有長處,也各有局限。面對全球經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn),各國也完全有不同的處理方法。認(rèn)為全世界只能遵循一個(gè)法律模式,只能沿著一條道路走,是法律帝國主義的表現(xiàn),是注定要碰壁的。把外國的法律模式生吞活剝地拿過來,不顧運(yùn)作的環(huán)境和人民是否易于接受,在國外再好的東西,在國內(nèi)最多不過是一張紙。問題在于尋找一條全球化的民族化途徑。[14](P118)即在全球化進(jìn)程中各民族國家,尤其是發(fā)展中國家,其法律的整合與重構(gòu)不應(yīng)該是西方國家法律發(fā)展的重演,純粹的照搬、模仿無法解決自身的發(fā)展問題,因?yàn)橹贫群托叛霰仨氃诒緡耐恋?才具有生命力。任何一個(gè)國家的法律發(fā)展必須能夠敏銳地、充分地體現(xiàn)、認(rèn)同和整合其國情和民情。如果立法者在目標(biāo)上犯了錯(cuò)誤,他所采取的原則不同于由事務(wù)的本性所產(chǎn)生的原則,,那么,我們便可以看到法律會(huì)不知不覺地削弱,體制便會(huì)改變,而國家便會(huì)不斷地動(dòng)蕩,終于不是毀滅便是變質(zhì)。[15]這一判斷已被世界現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程所證明,當(dāng)今全球化的發(fā)展同樣不會(huì)背離這一判斷。全球化正在沖破傳統(tǒng)的民族國家壁壘,隨之而來的是越來越多的國際性標(biāo)準(zhǔn)和國際性規(guī)范為世界各國所共同接納和遵守,-與國際接軌.已經(jīng)成為許多國家的共同口號(hào),許多國際通用的標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則直到現(xiàn)在才第一次獲得其真正的國際意義。但是,各國在接納和遵守這些普遍的國際準(zhǔn)則時(shí),始終沒有忘記其本國的傳統(tǒng)和本國的特征,而是將國際準(zhǔn)則與本國傳統(tǒng)結(jié)合起來,使國際準(zhǔn)則本土化。[16]但本土化并不意味著搞閉關(guān)自守和自我主義,而是在積極適應(yīng)全球化大潮的前提下,尊重自己的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)國情,整合和重構(gòu)自己的法制體系,以爭取和擴(kuò)大自己的生存和活動(dòng)空間。總之,對于隨著全球化而來的外國資本、技術(shù)、思想及其法制資源應(yīng)擇善而從,為我所用,把握好全球化與本土化的結(jié)合點(diǎn)和契機(jī),選擇正確的法律發(fā)展戰(zhàn)略。

三、整合與法律移植

在全球化進(jìn)程中,一國法律的發(fā)展無非是通過兩種途徑實(shí)現(xiàn)的:一是根據(jù)社會(huì)發(fā)展的趨勢和需求,對其法制本土資源進(jìn)行改造和改革;二是法律移植,即借鑒、吸收別國(地區(qū))的法律制度中對其有價(jià)值的因素,以促進(jìn)本國法律的發(fā)展。雖然在全球化進(jìn)程中,法律移植已成為發(fā)展的一種趨勢,并在不同國家、不同法律領(lǐng)域曾有過多次實(shí)踐。但是,如何界定、認(rèn)識(shí)和實(shí)施法律移植則是一個(gè)極其復(fù)雜的問題。對此,國內(nèi)外學(xué)者有著不同的見解和觀點(diǎn)。勒內(nèi)#達(dá)維德認(rèn)為:法律移植就是引進(jìn)外國的某項(xiàng)法律。[17]比較法學(xué)家埃爾曼則認(rèn)為:法律移植是將某些制度和規(guī)范從一種文化移植到另一種文化[18](P19)。我國學(xué)者認(rèn)為:法律移植所表達(dá)的基本意思是在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上,引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術(shù)規(guī)范、原則制度和法律觀念等),使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分,為本國所用。[19]法律移植具有四個(gè)要件:第一,被移植的法律應(yīng)當(dāng)是外國(或地區(qū))的法律,本國(地區(qū))的法律不在其內(nèi);第二,法律移植是將他國的法律吸收過來,再植入到本國法律之中,并將其視為本國法一并加以貫徹實(shí)施;第三,被移植的法律,不僅是法律的內(nèi)容,也包括法律的形式、法律的體系、法律的理論;第四,法律移植是一項(xiàng)人類活動(dòng),是一個(gè)實(shí)踐過程,因此,它并不只是消極的,也是人們一種積極的、主動(dòng)的、在一定程度上甚至是帶有創(chuàng)造性的工作;它不僅僅是簡單地模仿、借鑒他人的成果,也完全可以具有自己的原創(chuàng)性。[2]不同國家(或地區(qū))的法律相互間之所以能夠相互移植,首先是經(jīng)濟(jì)因素,尤其是市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所決定的。盡管市場經(jīng)濟(jì)在不同的社會(huì)制度下會(huì)呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn),但其運(yùn)行的基本規(guī)律及遵循的基本原則應(yīng)是相同的。這就決定了一國在建構(gòu)自己法律體系的過程中有必要而且有可能借鑒和吸收其他國家法律制度中的一些有益因素。凡是現(xiàn)代法律中已有的,反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)共同規(guī)律的法律概念、法律原則和法律制度,各國成功的立法經(jīng)驗(yàn)和判例、學(xué)說、行之有效的新成果,都要大膽吸收和借鑒。不必另起爐灶,自搞一套,人為設(shè)置藩籬和障礙。[21]其次,法律移植既是法律發(fā)展的規(guī)律之一,也是世界法律發(fā)展的一個(gè)基本歷史現(xiàn)象。自從人類進(jìn)入資本主義時(shí)代以來,當(dāng)代世界各國的法律制度都不是封閉地、不與其他國家的法律制度交往而自我發(fā)展的,,當(dāng)代世界法律制度中,法律移植不僅發(fā)生在同一法律集團(tuán)(無論指法的歷史類型還是法系)內(nèi)部,而且在大的法律集團(tuán)之間也發(fā)生相互吸收、借鑒的現(xiàn)象。比如,在資本主義社會(huì)與社會(huì)主義社會(huì)的法律制度之間相互借鑒、利用對方的某些制度、規(guī)則、經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)象是人所共知的。[22]再次,法律移植是實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的一種途徑。在人類社會(huì)發(fā)展過程中,各國的發(fā)展進(jìn)程和發(fā)展水平是不平衡的,它們或者處于不同的社會(huì)形態(tài),或者處于同一社會(huì)形態(tài)的不同發(fā)展階段。因此,發(fā)達(dá)國家在處理許多社會(huì)問題過程中積累的經(jīng)驗(yàn)以及形成的行之有效的法律制度對于發(fā)展中國家必然具有借鑒意義,這就為發(fā)展中國家移植發(fā)達(dá)國家的法律制度創(chuàng)造了條件。發(fā)展中國家通過法律移植不僅可以節(jié)約其法制建設(shè)的試驗(yàn)成本,而且可以大大加快其法制現(xiàn)代化發(fā)展的步伐。正如埃爾曼所說:當(dāng)改革是由于物質(zhì)的或觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策或僅能提供不充分的手段的時(shí)候,這種移花接木就可以取得完全成功或部分成功。[18](P14)最后,法律移植是參與全球化進(jìn)程的一種方式。在全球化背景下,不論是發(fā)達(dá)國家,還是發(fā)展中國家,也不論其意識(shí)形態(tài)是否一樣和經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度如何,都不可能置身于世界格局之外封閉發(fā)展。為了適應(yīng)當(dāng)今國際關(guān)系的變化,使國與國之間在各個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的相互交流順利進(jìn)行,協(xié)調(diào)和解決在交往過程中產(chǎn)生的沖突和矛盾,必須最大程度地參考國際慣例及各國的普遍做法,避免國際間不必要的個(gè)性差異而人為地增加交易成本。但法律移植,絕不是原封不動(dòng)地照搬照抄別國的經(jīng)驗(yàn)和模式,必須立足于本國的實(shí)際,對外來的法律發(fā)展經(jīng)驗(yàn)和模式進(jìn)行鑒別、取舍,并加以整合才能達(dá)到法律移植的目的和效用。在世界法律發(fā)展史上,完全依靠移植外國法律實(shí)現(xiàn)其法制現(xiàn)代化的成功范例鳳毛麟角,絕大部分都以失敗而告終,甚至導(dǎo)致本國的法律喪失其獨(dú)立的品格。因?yàn)?西方文明在科學(xué)、技術(shù)以及工業(yè)、商業(yè)方面也許卓越不凡,但是,這并不能證明將西方的某些價(jià)值和制度連同其權(quán)利樹立成一個(gè)普遍標(biāo)準(zhǔn)是正當(dāng)?shù)摹Ｎ鞣綄ξ鞣饺藖碚f也許是最好的,但以為它對人類的大多數(shù)來說是最好的,則沒有根據(jù)。[23]可見,世界上沒有普遍適用的法學(xué)理論、法律原則以及法律制度。因此,如何整合本國的歷史傳統(tǒng)、法律文化以及物質(zhì)生活條件同外來法律文明的關(guān)系,對于一個(gè)國家的法律發(fā)展來說具有重要的意義。首先,法律移植必須立足于本土資源,需要有一個(gè)本土化的過程。法律是特定的民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值和一般意識(shí)與觀念的集中表現(xiàn)。任何兩個(gè)基本國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現(xiàn)形式,如果不經(jīng)過某種-本土化.的過程,它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。[24]在法律移植過程中,通過本土化既可以縮短與先進(jìn)法律文明之間的差距,又可以減少本國傳統(tǒng)法律文化對外來法律文明的排除力,使移植的法律獲得再生。其二,對移植的法律進(jìn)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化。法律移植是異體移植,是在不同的歷史文化傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)條件下,特別是在不同法系之間的法律的借鑒、吸收、融合、同化以達(dá)到或?qū)崿F(xiàn)法制現(xiàn)代化乃至全球化的積極的互動(dòng)的雙向可逆轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)化過程。正如美國法學(xué)家哈扎爾德在5法律與變革中的環(huán)境6中所論述的:法律是環(huán)境的一個(gè)方面,法律可以創(chuàng)造環(huán)境,同樣重要的是,環(huán)境也可以創(chuàng)造法律。[25]如果簡單地把不同性質(zhì)的法律捏合在一起,那么,在器物、制度等淺層和中層的文化結(jié)構(gòu)上可以實(shí)現(xiàn)交融和調(diào)和,但是在法律意識(shí)、法律觀念、法律心理以及價(jià)值觀等深層次的文化結(jié)構(gòu)上,則必然會(huì)發(fā)生沖突,從而延緩甚至阻礙這一過程的完成,造成南橘北枳的局面。因此,只有對移植的法律進(jìn)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化,使其與移植國的文化在深層次上融合,并以民族法律形式出現(xiàn)即真正融化在新的法律環(huán)境之中,法律移植才能取得成功。其三,在法律制度移植的過程中,必須注重觀念和意識(shí)的更新。因?yàn)榉杉仁俏镔|(zhì)的又是意識(shí)形態(tài)的,如果移植的法律不能與民眾的觀念和意識(shí)相適應(yīng),得不到民眾的認(rèn)同,那么,再先進(jìn)的法律制度也會(huì)在與之不相適應(yīng)的社會(huì)環(huán)境中發(fā)生扭曲。美國的聯(lián)邦憲法好像能工巧匠創(chuàng)造的一件只能使發(fā)明人成名發(fā)財(cái),而落到他人手中就變成一無用處的美麗工藝品。[26]對于移植的法律來說,除非人們覺得那是他們的法律,否則他們就不會(huì)尊重法律,但是,只有在法律通過其他形式與傳統(tǒng)權(quán)威與普遍性觸發(fā)并引起他們對人生的全部內(nèi)容的意識(shí)、對終極目標(biāo)和神圣事物的意識(shí)的時(shí)候,人們才會(huì)產(chǎn)生這種感覺。[27]