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本文作者：韓世強工作單位：浙江紡織服裝學院

一、農民工子女市民化及其市民權的實現

1.農民工子女市民化的內在本質農民工子女①的市民化，本質而言就是指獲得流入地戶籍兒童完整的市民權，進而實現“同城化”待遇的身份轉換。②通常認為，這一過程至少需要從兩方面來積極推進:一是外界賦予農民工子女完整的市民權進而實現相對公平的“同城化”待遇;二是農民工子女內在性地對新環境的接納與認同(對新文化的服從、同化與內化)。對于前者，主要依賴于制度的引導;而后一方面，則主要是主體的繼續社會化過程。相比之下，制度引導應當先行一步。這是因為，有效的制度設計，往往可以給每個公民帶來穩定的追求預期，非常有利于推動“繼續社會化”的健康環境快速生成。就此而言，即刻完善農民工子女市民化轉換的權利保障制度，是當下政府義不容辭的一項責任。不過必須注意的是，農民工子女群體由于受自身的年齡及成長特征決定，對市民權的實現內容及制度引導的要求，都有相當的特殊性。那么，這種“特殊性”有何特殊內涵?具體的表現形式有哪些?等等，也就成為了需要繼續深入研究的實質性問題，當然也是本文力求重點澄清的對象。2.農民工子女市民權的構成體系所謂“市民權”，就是指與公民、市民的資格相關的身份及權利。在我國，“市民權”概念因流動人口的大量涌現而產生。原初意義上，“市民權”被指外來農民工擁有居住地城市戶籍居民所享有的身份及相關權利，其內容主要包括居住權(如提供公益性住宅、廉價商品住房、住房補貼等等)、政治權(包括選舉權和被選舉權)、受教育權以及享受城市社會福利、社會保障、社會服務的權利，還有享受城市公共文化服務設施的權利等等。①從實踐層面看，農民工子女作為農民工群體的一個衍生類型，除政治權(包括選舉權和被選舉權)因年齡條件不符而無關聯外，其他諸如居住、教育、就業、福利、社會保障(主要包括醫療衛生和最低生活保障)及公共服務等，都是他們市民化演進中應當涵蓋的權利內容。其中，尤以“受教育保障權”、“最低生活保障權”和“醫療保障權”等權項，獲得市民化待遇的需要最為迫切。因為事實表明，這些權利內容的嚴重缺損狀態，已經直接影響到農民工子女群體的基本生存及未來發展，不允許再以“看著辦”的態度無限拖延了。3.農民工子女市民權的實現保障從權利的邏輯形態看，權利可以簡單地劃分為應有權利、法定權利和現實權利。通常認為:“要認真對待權利，就應關心應有權利，注重法定權利，著眼于現實權利，使權利內化為實現人的價值與尊嚴的普遍性力量。”②這就意味著，權利的最終歸宿在于權利的實現，應有權利、法定權利只有轉化為現實權利，才能成為或再現生活的事實，才對人具有實際價值，才是可求和完美的。否則，權利只能是一個“虛構的神話”，可望而不可即。問題在于，權利如何才得以付諸真實的生活世界呢?僅就表象層面看，權利實現總是遵循著“應然權利———法定權利———現實權利———應然權利……”這樣一種不斷滿足社會個體與社會集體發展需要而螺旋上升的遞進過程。即是說，某一具體權利的階段性實現一般分為兩步走，第一步是將應然權利轉化為法定權利，第二步再將法定權利轉化為現實權利。對于這“兩步走”的技術操作問題，近年來已經形成了比較成熟的看法，“應然權利”向“法定權利”的演進，“法律認定”發揮主導作用，是權利實現的奠基石;而“法定權利”向“現實權利”的演進，則“法律救濟”必不可少，這是權利實現的核心。③該觀點，筆者同樣持支持態度，這是因為，真正意義上的法律，作為一種權威性社會規范，具有普遍實用性、穩定持續性和明確規定性特征。“法律認定”如何實現權利?法律對權利的認定通常表現為兩種方式:一是最大化地將公民的權利納入立法規制范圍，二是最大限度地規范國家權力的運行。可以肯定的是，無論基于前者或后者，凡立法義務，均為當今政治國家必須積極履行之責。這是因為，立法承負了現代社會的資源配置、沖突協調等關系人們生活方方面面的特殊功能。正如有學者所言，要求國家提供立法給付，“是期望國家能讓人民的生活更加幸福和滿足……體現人們……‘從安全到完美’的變遷”④。如此“期望”與“要求”的真實動因在于，“國家對財政、經濟的投入有賴于立法機關參與外，利益分配和利益沖突的調和，這也都屬于國家政治決策的內容，行政機關受權限制約根本無能力作出這種判斷，立法機關無疑是天然的主導者”⑤。就此而言，致力于農民工子女的權利保障立法，通過“制度賦權”的外力推動模式促進農民工子女的市民化身份轉換，并非一種恩賜，實為各類國家和地方立法機關的分內職責。“法律救濟”如何實現權利?“有權利就必須有救濟，沒有救濟的權利不是真正的權利。”這就意味著，建立足夠完美的救濟機制，是權利從“應然”走向“實然”的必備性載體條件。通常認為，在現代法治社會里，權利救濟的主要方式就是法律救濟，“法律救濟總是站在權利救濟的第一線”⑥。從客觀上看，法律救濟大致表現為三種形態:一是恢復性救濟，即通過法律強制力的救濟干預，排除違法侵害行為，約束沖突主體繼續履行義務，促使原有權利得到恢復或者實現;二是替代性救濟，即在“恢復原狀”不能之情形下，通過補償或者賠償等救濟干預，保障法定權利或應有權利的替代性實現;三是具體化救濟，即在法律對于權利的規定過于抽象或過于原則而處于“難以操作”之情景下，以“權利具體化”的救濟路徑，讓一些必需的社會性權利走向人們現實生活中，如“平等受教育權”等。三種法律救濟中，前兩種已是通用的執法或司法行為，而第三種的“權利具體化救濟”，則還是我國現行法律實踐與法學理論研究的薄弱環節。需要高度重視的是，對于農民工子女的市民權實現而言，“權利具體化救濟”的重要價值將日漸凸顯出來，因為他們大量保障性權利的實現，正期待著依賴這種救濟方式來完成。

二、農民工子女法律保障機制的構建原則

必須明確，之所以主張即刻完善農民工子女市民權實現的法律制度機制，其基本要義在于，以期通過“法律力量”的外在推動，逐步消除農民工子女的過度弱勢處境，促進農民工子女的市民化轉換。所以，農民工子女市民權實現的法律保障機制構建，有著特殊的原則要求。1.完善立法與杜絕限權相統一受教育保障、最低生活保障、醫療保障等，都是農民工子女迫切需要市民化待遇的權利內容。這些權利應當有法律條文做逐一規定。從實踐運行層面看，我國政府十分重視農民工子女的生存與發展保障，近年來相繼出臺了一系列關于農民工子女的國家立法及支持政策。但是，這些立法及政策意見，或涉及范圍十分有限，難以全面保障農民工子女的基本權利，如2006年《義務教育法》，僅僅明確了平等接受義務教育機會權，無法解決他們的學前教育、義務教育后升學等困難;或過于原則、效力不高，難以付諸具體操作，如2006年《國務院關于解決農民工問題的若干意見》，盡管范圍甚廣，但沒有上升到法律強制力層面，從而給“上有政策、下有對策”的僥幸行為提供了寄生溫床，農民工子女不能真正受益。客觀而言，除“義務教育機會權”外，農民工子女接受學前教育、義務教育補償、義務教育后公平升學、醫療及最低生活保障等市民化過程中不可或缺的權利內容，至今為止大都還處于“立法真空”狀態。不言而喻，在國家立法嚴重滯后的前提下，農民工子女的市民化及其市民權實現進程，如果僅僅寄希望于地方立法或地方政策來做應對性干預，難有所建樹。因為，地方立法特別是地方政策，出于財政支出、資源供給及管理成本等因素考慮，“限權”沖動往往是無法得到有效克制的。從上述簡略的背景分析可看出，著眼于農民工子女市民權實現的立法完善進程，最起碼應當踐行“兩步走”戰略:一是要積極完善國家立法，即國務院行政法規以上效力等級的立法，應當逐步將農民工子女的受教育保障、最低生活保障、醫療保障等納入規劃范疇;二是要全面杜絕“限權”立法，即地方法規和部門規章以下效力等級的立法及規范性文件(即所謂的“政府紅頭文件”)，在“補缺”國家立法或具體化上位法的過程中，不僅有及時作為的義務，而且萬萬不能因顧及局部利益而限制甚至架空憲法原則乃至上位法賦予的權利范圍。2.積極執法與自主行權相統一從理論上講，在農民工子女的市民化演進中，必須盡快妥善解決的受教育保障權、最低生活保障權和醫療保障權，都屬于典型的行政受益權。①而行政受益權的實現，實踐中大都以政府提供必要的給付條件為基礎。并且，行政受益權對于受益人而言，主要意味著權利，對于行政主體而言，主要意味著義務。由此，促進農民工子女市民化的行政執法機制構建，并非以傳統意義上的“管理型”執法為主導，而應當以履行給付義務為基本方向的“服務型”執法占據中心地位。筆者認為，“服務型”執法的良好踐行，并非行政主體的單向壟斷行為可以包攬，必須有賴于“積極執法”與“自主行權”的高度統一。首先，行政主體要積極履行各類給付義務。政府的作為義務大致分為兩類:一類是不直接為給付請求對象，但應當積極進行相關制度建設，這類主體的義務在于根據憲法、法律及上位法的規定制定并解釋相關政策法規、轉移財政資金、提供信息和指導性建議等;另一類則是具體實施主體，直接為各種給付條件。這兩類主體中，前者兼有執法和立法的雙重義務，后者僅負有執法義務。目前看來，無論基于哪一類行政主體，其履行義務的情況，均與農民工子女的權利實現需要差距甚遠。其次，行政相對人要充分行使自主權利。行政受益權的實現，通常表現為依申請進行特定行為和依政府職權主動進行特定行為兩種。客觀上，農民工子女公平接受教育、醫療及最低生活保障等市民權的實現，顯然大都依賴于“依申請進行特定行為”的充分行使。這是因為，各項權利條件之滿足，往往會因為流入地公共財政、行政成本等方面的付出而加大行政給付啟動難度。因而，適當賦予農民工子女自主權行使空間，強化他們的程序發動權，不僅可以借此提升他們的法律地位，而且還能充分發揮他們有效監督行政主體的作用。①目前而言，此類自主權啟動程序的制度規范還表現得極端貧乏。3.便捷司法與救濟創新相統一如前所述，法律救濟是現代社會權利實現最為可靠的保障方式之一。不過，對于農民工子女群體而言，目前還至少面臨著“無力承擔高昂救濟成本”和“權利具體化救濟渠道不暢通”兩大現實難題。因此，完善農民工子女市民權實現的法律救濟機制，應當以“便捷司法”與“救濟創新”并重雙向推進。首先，應快速建立低成本高效率的救濟分攤機制。眾所周知，農民工子女群體無論在經濟能力還是其他社會資源擁有上，都處于絕對弱勢地位。因而，當他們的權益受損時，若按照傳統的救濟方式對待，往往都會因為“經濟負擔不起”或“時間消耗不起”而絕望放棄，進而最終會導致他們的權利實現陷入遙遙無期。所以，對農民工子女的權利救濟，需要探索費用減免、政府擔保、法律援助等多元整合的救濟分攤機制。目前，由于相應的配套制度不完善，這種救濟分攤的整合機制基本還沒有建立起來。“救濟分攤機制”應當如何建立?顯然，這無疑是構建農民工子女權利救濟制度急需解決的一道現實難題，本文將盡力作進一步闡述。其次，應創造性拓展權利具體化救濟的實現渠道。農民工子女市民化的本質就是實現“市民待遇”，而“市民待遇”的實現又必須以政府積極履行給付義務為前提。所以，對于政府的不作為侵權，必須得到有效的救濟防范。政府不作為，一般分為具體的行政不作為和抽象的行政不作為兩類，前者如不履行法定職責，后者如不履行上位法授權的立法義務。目前而言，對于抽象的行政不作為特別是“立法不作為”，在我國還是一個法律救濟的難題。恰恰因為“立法不作為”的普遍存在，致使農民工子女的大量應有市民權只能停留在“方針條款”層面，沒有獲得具體法律條文的明確規定。按我國現行的司法慣例，嚴格遵循法律條文是行使司法裁決權的必要條件。由此，農民工子女的應有市民權即便遭遇實現不能時，也因缺乏法律依據支持而根本無從得到有效救濟。這樣一來，可供選擇的破冰之策并不多，最為直接的辦法就是創造性地拓展傳統司法的實現方式，即在借鑒國外成功法制經驗的基礎上，深度結合國情實際，探索既可行又有效的權利具體化法律救濟機制，確保農民工子女市民化進程中必須擁有的市民權最終能走向真實生活。那么，“權利具體化救濟”應當如何開展?這在我國還是一個十分艱難的研究課題，盡管如此，本文也將做一些嘗試性探索。

三、農民工子女法律保障機制的框架體系

1.立法保障機制在權利實現的整個促進體系中，立法確認一般具有奠基石的作用，倘若立法滯后或立法偏差，無疑都將給公民的利益追求帶來致命阻礙。足見，為農民工子女積極立法，是推動他們實現市民化身份轉換的前提性工作。對于農民工子女而言，“基本生存保障”和“學習條件保障”無疑都是立法應當積極努力的方向。不過，本著“循序漸漸、突出重點、化解焦點”的常規性解決策略以及為了行文方便，這里主要就“教育保障立法”和“社會保障立法”兩大內容略做系統論述。(1)教育保障立法目前，在農民工子女的受教育權保障立法范疇，急需盡快有所作為并邁出實質性步伐的內容至少包括三方面，即“幼年”農民工子女的學前教育立法、“弱勢”農民工子女的義務教育補償立法及“大齡”農民工子女的升學保障立法。首先，農民工子女的學前教育立法。客觀上，農民工子女接受學前教育的主要困難，就是不能平等享有收費低廉、辦園規范的優質學前教育資源。大量的幼年農民工子女，只能被迫選擇一些師資水平、硬件設施和衛生保健均不佳的劣質幼兒園，嚴重威脅著他們的生命權與健康權。產生的原因大致有三方面:一是公辦的優質學前教育資源供給不足;二是農民工子女接受學前教育的制度保障缺失;三是政府的財政投入及服務管理不到位。顯然，這些障礙因素的排除，必須有明確的立法規制方能得到根本性解決。所以，我國應當即刻啟動農民工子女公平接受學前教育的立法進程，盡早將他們納入制度的有序保障范疇。立法的重點，關鍵在于明確“政府責任”和“自主行權”兩大核心內容。前者主要包括政府的財政投入責任、服務管理責任和公平保障責任等，后者主要包括就學機會申請、就學條件提供、自主權行使程序等。限于篇幅，詳細論述請參見愚作《農民工子女學前教育制度的完善》、《農民工子女學前教育公平的立法完善———以英國、美國、印度為例》。①其次，農民工子女的義務教育補償立法。義務教育是典型的公共產品，必須堅守“人人平等享有”的底線原則。而義務教育“平等”，不僅要求人人“有書讀”，而且同樣要求人人能“讀好書”。前者是指有免費接受義務教育的機會，后者則是指無差別、無歧視、無缺陷地完成完整的義務教育學業，強調整體上的學習過程平等。在我國，由于農民工家庭承擔子女教育的能力普遍不足，以他們自身實力很難彌合與戶籍學生受教育條件之間的巨大落差。其中，頻繁流動引發的中途學業耽誤、父母文化欠缺無法提供基本的課余輔導、經濟貧困不足以承擔起碼的學習及生活費用等等，客觀上都造成了農民工子女接受義務教育過程的實質不平等。所以，針對農民工子女的義務教育補償已經成為必須。至于立法的具體運作，筆者以為，從降低立法成本和增強立法統一性的角度考慮，適宜在繼續修改《義務教育法》的基礎上，增設“接受義務教育的弱勢補償”專門條款，主要就補償的基本原則、基本范圍、基本程序、基本標準等一一附帶作出規定，并同時授權制定和完善義務教育補償的單行行政法規或規章，進一步細化區域性義務教育補償的具體實施。限于篇幅，詳細論述請參見愚作《流動兒童義務教育補償的價值及法律性質界定》、《流動兒童:“課桌”外的義務教育補償及立法展望》。②再次，農民工子女義務教育后的升學保障立法。農民工子女的升學保障由于涉及眾多利益沖突，解決起來十分棘手。筆者認為，在充分顧及農民工子女“多元”升學需要和戶籍地就讀學生利益平衡的價值前提下，可以考慮整合構建“二路線、三延伸、三配套”(簡稱“二三三”)的立法體系。所謂“二路線”，即向農民工子女合理開放全日制中職教育和普通高中教育兩大就學路線。所謂“三延伸”，即農民工子女接受中職及普高教育后向高等職業教育、成人高等教育和普通高等教育延伸。所謂“三配套”，即為農民工子女提供“教育補償”、“特殊落戶”和“招生配額”三大配套制度，保障他們的升學需要得以全面實現。“二三三”立法體系的構建，其實際運作是一項非常復雜的宏大工程。比較理想的做法是，國家統一出臺《農民工子女義務教育后升學保障的實施辦法》，對農民工子女的升學保障制度進行整體性、綜合性和全局性規定。其中，對確定性事項，應當以具體規范明確下來;而對某些變化性事項，則《實施辦法》只規定指導原則，然后再通過地方政府及相關職能部門逐年的“工作意見”動態完善，形成《實施辦法》+X《工作意見》的制度規范體系。限于篇幅，詳細論述請參見愚作《農民工子女義務教育后的升學保障及制度完善———以寧波調查為例》。①(2)社會保障立法應當承認，我國農民工子女的社會保障權，幾乎還要從基本生存條件的滿足做起，政府的責任感和緊迫感有多大是完全可以想象的。現階段，尤其要盡快完善醫療保障立法和最低生活保障立法，將他們平等納入法律強制保障范疇。首先，農民工子女的醫療保障立法。從我國實踐看，農民工子女由于受戶籍限制，還無法享受城市居民醫療保險。另外，若回原戶籍地辦理農村醫療保險，看病報銷也面臨著許多困難。事實上，在全國范圍內尚未完成醫療保險“一卡通”的背景下，農民工子女已經成為了醫療保障的一大盲區。必須注意，醫療救濟是時時都可能發生的生活事件，國家應盡快推動“全民醫保立法”的實施進程。筆者認為，在國家推行“全民醫保”的大背景下，應建立“學生基本醫療保險全納模式”的立法體系。其中，國家層面的醫保立法，需要就全國范圍內各類全日制高等院校、中等專業學校、技工學校、普通中學(含職業高中)、普通小學、特殊教育學校等所有在冊就讀的學生(以下簡稱學生)，作出“一律強制參保”的明確規定。同時，為了破解農民工子女“人戶分離”與“頻繁流動”的客觀困難，還需授權地方立法進一步細化學前教育、中小學學生醫療保險費的繳納辦法、醫療保險的辦理程序等內容，強化以“學籍為中心”、“政府提供專項資金”、“學校承擔統一辦理責任”的模式。其次，農民工子女的最低生活保障立法。各級政府應當積極立法，最大化地實施人權保障原則，把農民工子女納入最低生活保障范疇，不能以種種借口推諉、擱置或消極不作為。目前，無論基于國家立法還是地方立法，最低生活保障對象僅涵蓋戶籍城鎮居民和農村居民，農民工子女則事實上仍處于被遺忘的角落。筆者以為，對農民工子女的最低生活保障，可以類同于“學生醫療保險”，選擇以在冊就讀學生為主要救助對象，建立“學生最低生活保障全納模式”的立法體系。如此主張，是基于以下幾點考慮:第一，就學農民工子女無法靠自身勞動獲取生活來源，一旦其父母喪失支持能力就會陷入生存絕境;第二，就學農民工子女處于學習階段，政府對其排除基本生存危機有利于他們成長成才，為未來社會減憂;第三，非就學農民工子女應當以提供就業機會為主，以“公共勞動”形式來解決他們的最低生活保障問題，進而節省公共財政成本。2.執法保障機制對于農民工子女而言，其市民權實現除必須依賴行政主體積極履行相應的給付義務外，同時還要廣泛賦予相對人自主的“事前發動權”。從這個意義上講，促進農民工子女市民化進程中的執法機制構建，應當同時注意三方面的內容，一是政府積極為給付義務，二是有效抑制行政不作為，三是充分發揮“自主權”行使空間。(1)積極為給付義務與有效抑制行政不作為國家和政府涉足社會關系的領域、階段性公共資源的擁有程度等，在整體上總是有限的。由此，面對無限增長的權利要求，積極為給付義務并非國家和政府“獨攬包辦”所能企及。筆者認為，在具體條件給付的途徑保障上，應本著“高效便民原則”探索多元化形式，除政府給付外，還可借鑒國外民營化和市場化等經驗，引入、推廣各類公共管理形式，如合同承包、社區服務等。在給付的啟動形式上，也應當完善多樣化的實現渠道，尤其是增加自主行權的比重。另外，對農民工子女實現各項市民權的條件給付，關鍵還要有效抑制行政不作為。行政不作為，必然會導致農民工子女的諸多應有權利陷于“虛置化”境地。抑制行政不作為可以從三方面來進行。一是完善法律法規。地方立法機關應及時出臺上位法授權的法律、法規，使農民工子女的各項市民權實現具有可操作依據。這樣，執行機關就會因法律威懾力及司法訴訟監督而盡力履行各種職責，至少可以大大減少頂風懈慢行為或故意瀆職行為的滋生蔓延。二是健全監督機制。首先，在明確農民工子女事項服務管理歸責主體的基礎上，積極推行上、下級機關同體間的行政問責制;其次，暢通執行機關與其他社會組織及個體間的異體監督機制，尤其是建立具體而明確的農民工子女自主性救濟監督機制。三是強化“授權”管理。農民工子女的大量市民權實現，直接的條件提供者并非政府，而是其他社會組織。例如，平等受教育權的條件給付，最終得依賴就讀學校的積極實施。因此，應當通過制度建設，將部分社會管理職能“授權”于社會，充分調動學校、社區及其他社會組織參與到服務于農民工子女市民化的促進活動中，并以完善的監督機制強化學校責任、社區責任或其他“第三方”組織責任。這樣，可以大大減少農民工子女市民權實現的中間環節，從而免于頻頻遭受行政不作為的困擾。(2)充分行使“自主權”與科學構建程序制度農民工子女迫切需要市民化待遇的受教育保障權、最低生活保障權和醫療保障權等，都屬于典型的行政受益權。現代公法理論普遍認為，在受益行政活動中，受益人并非全然為所有行政活動的客體，而也是大量行政活動中的主體之一。也就是說，行政受益權的實現，除行政主體有積極作為義務外，受益人本身也有勤于主張給付之責。那么，受益人如何能充分行使“自主權”?對此，西方行政過程理論認為:“給付行政行為是行政主體、行政相對人、行政相關人及沖突利益者協調互動之產物，因而，應當承認并依法確認各方在行政行為中的身份、地位、權利義務、可作出的行為等，特別是各方在時間和空間上的存在形式、運作過程以及完成行政行為所必需的階段性行為，都需要借助一套完善的程序制度來保障其實現。如果沒有這樣的程序規制督促，往往會因為國家利益、行政成本、國民收入等的付出而加大行政給付啟動難度。”①從這個意義上講，為了便于受益人事前啟動權的“自主”行使，應及時為其設定靈活而正當的“程序制度”，并最大化協調好公共利益、社會秩序維護與受益權人人格尊嚴、人權保障之間的價值平衡。目前看來，諸如農民工子女的學前教育、義務教育補償、義務教育后升學保障、醫療保障、最低生活保障等權利內容，國家立法層面均未涉及，進而根本談不上“自主權”程序制度。必須提醒的是，國家立法往往需要一個漫長的推進過程，而農民工子女的現實處境極不樂觀，他們顯然再已無法承受這種遙遙無期的艱難等待。權宜之計，各地方政府應當結合社會經濟發展水平先行先試，逐步將其納入立法及政策體系的通盤規劃范疇。例如，可以通過易于靈活操作的地方立法，將條件成熟的權利事項，設計便于農民工子女群體自行主張的申請程序、監督程序、救濟程序等。與此同時，在促進農民工子女“自主權”行使過程中，還要開展廣泛而深入的宣傳教育活動，讓他們充分知曉可享有那些“自主權”，行使各項“自主權”的待遇標準、基本流程和資格條件等。3.法律救濟機制有權利必須有救濟，否則，權利無法真正實現。如果說，立法活動、執法活動對權利實現扮演了“事前確認”和“事中促進”的角色，那么，法律救濟則是一種對權利瑕疵的事后彌補過程，是維護權利實現的終極防線。同時，法律救濟還兼有監督立法與執法的特殊功能，通過“事后補正”及“責任追加”的雙向防御，可以一定程度地威懾立法者與執法者的過度不盡職行為。對于農民工子女的權利救濟機制構建而言，目前有兩個最為突出的問題需要得到及時解決，一是救濟成本過高，二是權利“具體化”救濟障礙。(1)建立救濟成本的政府分攤機制所謂救濟成本的政府分攤機制，簡言之，就是政府代為承受農民工子女的法律救濟成本、促進他們市民權充分實現的公共職能性保障機制。農民工子女屬于農民工群體的一個衍生類型，由于整個農民工群體的經濟水平低下、社會地位弱勢和文化知識缺乏，決定了農民工子女對其權利救濟的能力極為有限。絕對多數農民工子女即便在應有權利遭遇侵犯時，也因需要履行嚴格程序、經歷較長時間和付出大量費用而很難通過正常的法律救濟途徑來解決，高昂的救濟成本，顯然大大超過了農民工子女群體的可承受范圍。所以，建立農民工子女法律救濟成本的公共職能性政府分攤機制已經刻不容緩。如何建立政府分攤機制?筆者以為，可以考慮設置“農民工子女權益保障基金”。農民工子女的法律救濟不完全等同于其他農民工群體，主要是針對“學習條件”和“生活條件”給付不能的救濟。由于這些權利實現多依賴于政府的積極作為，政府不履行、不完全履行或遲延履行，都會對農民工子女的基本生存與發展造成決定性影響。倘若對權利障礙因素的排除再經過法律救濟來解決，往往會因為漫長的時間等待而錯過最佳權利受益期，如接受教育。所以，凡涉及農民工子女受教育及社會保障等類似領域的權利實現，因法律糾紛引發經濟支持鏈條斷裂時，就事先應當從“農民工子女權益保障基金”中代為墊付，然后由相應行政機關通過執法或司法訴訟追回后予以補償。農民工子女權益保障基金墊付制度的實質，在于將農民工子女因政府行為侵權所引發的法律救濟成本轉移到公共財政負擔范疇。從總體上看，該制度不僅高度體現了公平正義，而且還可以便捷、有效、及時地保障農民工子女各項市民權的實現，同時也能一定程度地監督行政機關的行政不作為及其他違法行為。在具體操作上，為了體現便捷高效原則，防止“制度懸空”，適宜將“農民工子女權益保障基金”劃撥到縣、區、市社會保障中心專營管理，就學農民工子女憑學籍證明、身份證明和學校及法律援助機構出具的侵權證明即可領取“保障基金”，然后由社會保障中心履行追償職責。另外，還應當建立就學農民工子女的“法律援助卡”全覆蓋制度，即以學籍為中心，將司法救助與法律援助的對象延伸到所有農民工子女群體，其所在學校承擔辦卡責任，并無條件地按“人頭”發放，在“法律援助卡”的突出位置，明確告知申請法律援助的具體途徑及可享受的司法救助待遇等。顯然，“農民工子女權益保障基金墊付制度”和“就學農民工子女法律援助卡全納制度”，實質上都是政府分攤救濟成本的具體表現。值得高度重視的是，權利救濟政府分攤制度的有效實施，不僅需要制度設計本身科學、合理，而且還必須有農民工子女就讀學校、法律援助機構、社會保障機關等單位及個人的通力合作，否則操作難度相當大。由此，實踐中應當不斷探索合作機制的協調運行流程，并逐步上升到法律強制軌道。(2)推進權利具體化救濟的司法改革所謂權利具體化救濟，簡言之，就是未曾獲得法律規范具體化明確的憲法權利，通過司法改革納入可救濟范疇，進而讓原則性的權利轉化為公民可享受的現實權利。眾所周知，我國是嚴格奉行成文法的大陸法系國家，無論是行政訴訟還是民事訴訟，抑或其他訴訟，都必須以“法律明文規定”為前提，這是啟動司法救濟程序的依據條件。然而，農民工子女市民化進程中的應有“市民權”體系，除受義務教育機會權外，其他權利內容幾乎都沒有得到法律的明確規定。如此背景下，按傳統的司法路徑，很難以對農民工子女市民權的實現瑕疵提供有效救濟。所以，對于“權利具體化救濟”的實現路徑探索，應當盡快啟動并積極推進。“權利具體化”的法律救濟是一項艱難而偉大的法律實踐活動，必須對我國傳統司法障礙有一個實質性的跨越。關鍵在于，如何尋求這個突破口?筆者認為，原則立場上，可供選擇的路徑只能是既要正視國情傳統又需突破陳腐常規。相比較之下，德國的“衍生的給付請求權”理論和司法經驗較有可取之處。在德國，理論界把要求接受教育、提供醫療保健和生活救助等基本權利稱之為“給付請求權”，即要求國家對這些基本權利的實現積極為一定之給付。同時，對給付請求權是否享有可司法性又區分為兩種情況。如果是基于“平等原則”而“衍生的給付請求權”，即就現已存在的運作的公共教育、公共醫療等設施，民眾享有平等使用的權利，在遭遇不平等對待而缺少具體法律規范保障時，可以直接根據憲法及基本法律條款訴諸司法救濟。“衍生的給付請求權”是在現有的給付體系中，對于沒有受到給付或照顧的成員，與其他本質相同的受給付者相比，如果有受到不平等待遇的情形，便可依據憲法所保障的平等原則，推導出的一個平等分享給付的請求權。與“衍生的給付請求權”相對的是“原始的給付請求權”，即直接依據憲法權利條款規定推導出的給付請求權，如國家應提供條件保障國民能受到良好的教育和提供良好的醫療保健、生活救助條件。很顯然，盡管國家有義務為民眾提供良好的教育、醫療、生活救助等設施條件，但是，國家何時及以何種方式完成憲法設定的給付，絕非純法律問題，而與社會發展、政治狀況和經濟基礎密切相關，原則上應該委由立法者視各種因素自行立法裁量后，并且歸屬于相對獨立的行政機關付諸實施。出于權力分配與制衡需要，司法權對立法權與行政權應該足夠地尊重，“原始的給付請求權”一般不具有司法訴訟的效力。①無疑，德國針對“權利具體化”的司法救濟理論，的確有其合理之處。如果借用這一理論來判斷我國農民工子女的市民權實現保障，同樣可以顯現出其珍貴的借鑒價值。當農民工子女接受教育、醫療保健、生活救助等方面的條件給付不能滿足時，要求即刻重新建造一所學校、醫院等都是不現實的。但是，基于人人平等原則，督促政府在現有可能給付的教育、醫療、生活救助體系中，提供同等接受教育、醫療保健、生活救助的條件則是必要的，并且具有很強的可操作性。即可以賦予受益人直接為司法訴訟的權力。問題的關鍵是，受益人應當提出何種形式的訴訟?問題的解決只能基于可接受的訴訟方式。從權利具體化的實現邏輯看，其實現主要源于平等主體和行政主體兩類。如果出于前者，可通過民事訴訟來解決。若出于后者，我國現行的“具體行政行為”救濟模式卻只能望而興嘆。所以，變革傳統過于單一的行政訴訟實現模式方為上策。由于這里主要是針對具體權益而要求執政機關為一定“給付”之訴訟，所以完全可以歸屬于“給付行政訴訟”的類型之中。進而，并可在無需觸動原有國家權力結構體系的前提下，繞開傳統司法壁壘，實質性賦予農民工子女大量“權利具體化”救濟需要的有效解決路徑。在我國，“探討行政訴訟”僅僅停留在訴訟類型的學理主張上，明顯滯后于保障型社會已經到來這一客觀需要。就這個意義而言，及時修改現行“行政訴訟法”，將“給付行政訴訟”明確納入其中實為當務之急。