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本文作者：魏世梅工作單位：河南科技大學

在我國目前體制轉軌的過程中，由于立法的滯后、法律體系的不健全，使得一些腐敗分子紛紛鉆取法律漏洞，將手中的權力作為可以投資升值的法寶，改頭換面采取各種方式為自己謀取私利。極具隱蔽性、欺騙性、危害性的期權腐敗就是其中的一種重要表現形式。針對此種愈演愈烈的新的腐敗形態，很多地方和單位相繼出臺了一系列新舉措，但收效甚微。因此，有效防治期權腐敗，仍將是當前乃至今后很長一段時間內我們黨和人民必須研究的重要課題。

一、期權腐敗的概念界定及其特征

期權腐敗，是把經濟學中的期權概念引用來解釋權力腐敗問題。即指官員將手中掌握的公共權力作為一種資本進行投資，違規向請托人（企業或個人）提供某種便利，為其謀得非法利益，此后請托人在某個時期按照事前的約定將“投資收益”回報給該官員或者其親屬等利益相關人。這樣一來，腐敗分子既能謀取私利，又可逃避紀檢、監察部門的監督和查處，降低腐敗成本和風險。在這里，掌握公共權力的官員在位時為他人謀取不正當的利益，但并不要求立即兌付回報，而是約定待其離職后（退休或者辭職從商）再予以套現。在實踐中，凡是與公共職權或職務行為直接相關的以權謀私并期待獲得預期利益的行為，均屬于期權腐敗行為。期權腐敗區別于其他腐敗的一個最本質的特征，在于它是現權與期利之間的一種交易。行為人不是像有些貪官那樣一手要錢一手辦事，而是像期貨交易那樣，先投入后求回報，整個尋租過程都是在貌似合規合法的情況下進行的，見不到赤裸裸的現金交易，也不留任何把柄給他人，只有當事人雙方心知肚明。其要害在于通過延展權力尋租后果發生的時序，為其權錢交易加上層層掩人耳目的遮蔽。期權腐敗即屬權力在時間維度上的尋租和擴張。這種尋租模式具有相當的遮蔽性和欺騙性。行為人利用尋租后果發生時序的延展性，故意使損害公眾利益的后果發生在前，謀得個人私利后果發生在后，打一個時間差，模糊兩種后果發生之間的關聯性，借以障人耳目、瞞天過海，達到規避風險、逃避打擊的目的。由于期權腐敗實施過程十分隱秘，較之傳統腐敗手段更為高明，“期貨”效應增加了腐敗的時空跨度，因此安全系數更大，加上政策法律在這方面的規定還不完善，所以逐漸成為愈演愈烈的腐敗難點問題。筆者以為，對付期權腐敗必須完善相關法律、法規，構建嚴密的法律防治機制，既要筑就一道牢固的法律防火墻，又能為有效懲治期權犯罪提供必要的法律依據，真正做到“有效預防”和“嚴厲懲治”的有機結合。

二、進一步完善《公務員法》相關規定，加強對公務員離職從業的法律監管

我國自2006年1月1日起開始施行《公務員法》。令人矚目的是，為了防止一些公務員在位時利用特權給予被管理對象種種好處，以達成一種謀求所謂“期權”的默契為離職后大肆謀取私利做鋪墊的期權腐敗行為，《公務員法》明確規定：“公務員辭去公職或者退休的，原系領導成員的公務員在離職三年內，其他公務員在離職兩年內，不得到與原工作業務直接相關的企業或者其他營利性組織任職，不得從事與原工作業務直接相關的營利性活動。”這是對我國公務員離職從業作出的立法限制。此外，《公務員法》還明確規定了對違反離職從業禁令者的處罰措施：“由其原所在機關的同級公務員主管部門責令限期改正；逾期不改正的，由縣級以上工商行政管理部門沒收該人員從業期間的違法所得，責令接收單位將該人員予以清退，并根據情節輕重，對接收單位處以被處罰人員違法所得一倍以上五倍以下的罰款”。筆者認為，這兩項規定存在以下缺陷：一是“三年”、“兩年”的規定時間過短。對有“領導身份”的公務員和一般公務員所做的“三年”、“兩年”的從業限定，顯然是通過拉長時間距離以逐漸冷卻權力的余熱來防止權錢交易。然而一方面原國家公務員在離職后的“三年”、“兩年”的時間段內，是不是與既得利益的原被管理者私下里藕斷絲連、來往不斷、余溫綿綿卻很難得知。如果答案肯定的話，“三年”、“兩年”之后的公權與私利的利益鏈條仍然會進一步延長。另一方面在中國現行政治體制下擁有重權的公務員在任時極有可能通過提拔自己的親信形成了一定的勢力范圍。在位官員與他提拔的干部之間，往往并不存在什么契約，但在權力轉讓過程中，彼此形成某種“心理默契”。隨著時間推移，在官員退休或離任后，當年投桃，今日報李，最終完成公權與私權的交易。在離職“三年”后領導干部到公司擔任經理、顧問等職時，依然可以充分利用這些權力資源。這種期權腐敗是以離職官員為中心把一些在任官員與企業老板聯成一體，形成了利益三角鏈條。二是對違反離職從業法律限制者的處罰力度過小。對違反規定的當事人要么責令限期改正，要么沒收違法所得并責令接收單位將該人員予以清退。這樣的處罰措施對違法的當事人毫發無損，怎能達到威懾犯罪的預期效果？三是《公務員法》只是單方面對公務員離職從業作出了立法限制，并沒有對相關接納離職公務員的私營企業等單位作出限制性規定，因此不能有效防止作為既得利益者的一些企業或單位利用其他方式給予有關當事人以大量的回報。因此，筆者提出以下建議：

（一）應進一步拉長公務員離職從業的時間距離，延長公務員職務犯罪的追溯力。必須從時間上更嚴格地禁止國家工作人員離職以后在其原先管轄區域的企業里從業。在這方面，許多現代法治國家都有相關立法。例如加拿大規定，“在任何情況下，前公職人員均不應改變立場，在任何正在進行的活動、交易、談判或以政府為一方而前公職人員曾代表政府或任政府顧問的案件中代表任何個人、商業實體、協會或聯合會”。美國《佛羅里達州公務官員和雇員的道德法》要求，公務員“在離職后兩年內不得代表他人或實體向他曾經工作的機構提出補償要求”，違者將予以處罰[1]。鑒于我們國家的法律制度還不健全，權大于法的現象還大量存在，更容易滋生期權腐敗的關系網、人情鏈。因此，相對于發達國家而言，必須把離職從業限令的時間加長，規定為“五年”、“八年”或者更長一些為適。此外，對原系領導成員的公務員，不論離開原崗位有多長時間，只要發現期權式受賄現象，都要依法追究相關責任。

（二）應對相關企業、單位等作出限制性規定，明確規定有關企業不得聘用原先管轄過該企業的原國家公務員擔任任何職務，也不得以任何方式“無償”給予相關公務員一定的好處。一經發現，均以行賄罪論處。同時，對離職后已經到相關企業從業的的國家公務員應獲報酬，要以他人同等勞動的收入水平為參照作出一般性規定，超出規定部分均以違法所得作出相應處罰[2]。

（三）進一步加大對違反公務員離職后行為限制規定的處罰力度，加強對公務員離職從業行為的監管。防治期權腐敗必須對公務員進行監督管理，體現在法律上就要盡量細則化、透明化，以利于更好的操作執行。盡管《公務員法》對公務員離職從業行為和違反規定的就業行為的處罰都作了明確規定，但是卻過于籠統，范圍明顯偏窄，對離職后的原公務員能否認定“職務犯罪”、在退休后所從事的工作是否能認定權力“期權化”等，都很難把握，《紀律處分條例》在這方面至今沒有相關解釋性操作規定。加之相關監管機制的缺失，對這種行為的監管在實踐中還很難操作。建議在制定《公務員法》的實施細則時，進一步增強針對違規離職公務員個人的處罰措施和力度，包括與其違法所得相適應的經濟處罰和情節嚴重情形下的刑事處罰。

（四）明確規定公務員離職經商必須要經過嚴格的離職審計，一步到位地與原單位、原職務徹底脫鉤。有了完備的《公務員法》，還必須加大執行力度，真正落到實處，尤其要嚴格執行有關公務員離職從業限制的規定和處罰規定，讓《公務員法》成為遏制“期權腐敗”的法寶。

三、盡快出臺《公民舉報法》，織就全民參與反腐的恢恢天網

期權腐敗的發生，一個重要原因就是人民監督權得不到充分行使，導致權力逐漸蛻化變質。信訪舉報是人民參與監督最經常、最直接的方式。自2009年6月22日全國檢察機關統一開通12309舉報電話后的一年多來，最高人民檢察院共受理網上舉報案件近30萬件。但由于現階段舉報制度的不完善，現實生活中舉報人遭受打擊報復的現象還大量存在。相關材料顯示，在那些向檢察機關舉報涉嫌犯罪的舉報人中，約有70%不同程度地遭受到打擊報復或變相打擊報復。其中，各類“隱性打擊報復”舉報人的行為，因其手段“合法”，行為隱蔽，難以界定，一直處于法律救濟的“邊緣死角”。有關統計也表明：改革開放30年來評出的10個反腐名人中9人都遭到打擊報復。對舉報人的打擊報復大大加大了舉報代價、提高了舉報成本，造成我民主與法制DEMOCRACYANDLAW國舉報率和舉報成案率都較低的問題。我認為，我國對舉報人的保護在立法領域存在明顯的缺陷和疏漏。比如，我國《刑法》254條規定：“國家機關工作人員濫用職權、假公濟私，對控告人、申訴人、批評人、舉報人實行報復陷害的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處二年以上，七年以下有期徒刑。”?這就是人們通常所說的“報復陷害罪”，但它針對的只是國家機關工作人員，并沒有觸及到非國家機關工作人員，顯然是不全面的。我國《刑事訴訟法》第85條第3款規定：公安機關、人民檢察院或者人民法院應當保障報案人、控告人、舉報人及其近親屬的安全。報案人、控告人、舉報人如果不愿公開自己的姓名和報案、控告、舉報的行為，應當為他保守秘密。這也只是原則規定，同樣缺少可操作性。另外，《刑法》中還有一個大的空白，那就是它沒有對恐嚇行為進行法律界定，就目前的條文看，恐嚇行為在我國不被認為是犯罪，這或許就是一些人常常對舉報人有恃無恐地進行恐嚇的主要原因。必須盡快由全國人大常委會制定《公民舉報法》，保護公民的舉報信息，對舉報工作做出明確具體的規定，形成使舉報人理直氣壯、腐敗者人人喊打的局面。在《公民舉報法》中，除了對舉報人的權利和義務以及受理舉報機關相應的權利和義務、對舉報及處理程序做出明確的規定以外，為了更好地保護舉報人人身、財產安全等合法權，解除群眾的后顧之憂，筆者提出以下建議：

（一）改進傳統的匿名舉報制度，推廣密碼舉報和電話自動受理系統等相關制度。舉報人所提供的線索經查證屬實后，舉報人可憑自設的密碼領取獎金，“舉報電話自動受理系統”24小時工作。密碼舉報制度的實施不僅可以有效地提高線索的質量和立案率，還可以消除舉報人怕到檢察機關領取獎金暴露身份的后顧之憂，從而更好地保護舉報人的合法權益。上海檢察機關舉報網站在這方面已進行了有效嘗試，取得了一系列成功的經驗。

（二）創設舉報人補償基金、完善舉報獎勵制度，激發舉報人的舉報熱情。在舉報法中應規定有相應的國家專款用于作為舉報獎勵的資金來源，細化獎勵的對象、程序、標準、形式等具體實施辦法，對舉報人進行相應的物質獎勵和精神獎勵，使之形成具有可操作性的制度。河南省檢察機關決定從2006年起建立舉報獎勵基金，并且將為舉報人買保險。青島市黃島區檢察院與銀行合作，開通自動舉報獎勵系統，舉報人在舉報線索得到證實后，可以通過自行設置的密碼到銀行領取獎勵，而銀行也不會詢問舉報人相關身份，這大大調動了群眾舉報的積極性，舉報線索不斷增加。

四、進一步完善《刑法》，為有效的懲治“期權”式賄賂提供法律依據

《中華人民共和國刑法》第385條將受賄罪規定為：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”受賄罪具有以下特征：1.受賄罪的主體是國家工作人員；2.受賄罪的客體是國家的廉政制度；3.受賄罪的主觀方面是故意。4.受賄罪的客觀表現為利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。這里把受賄行為分為兩類：一類是受賄人主動、請托人被動的所謂“索取賄賂”；一類是受賄人被動、請托人主動的所謂“非法收受賄賂”。前者只要具備行為人主觀上的故意索要、客觀上的非法取得了賄賂便成為犯罪既遂；后者則雖沒有行為人的主觀意愿表示，但只要客觀上非法獲得了請托人的財物就構成犯罪。這兩種受賄行為在量刑上后者比前者處罰要略微輕一些，但本質上是完全一樣的，同樣起到嚴重危害社會的惡劣影響作用。當前，隨著我國反腐敗工作的不斷深入，腐敗領域出現了“道高一尺、魔高一丈”的受賄腐敗新變種，本文前面所說的“期權”腐敗即是一類。這種以離職后收受財物的腐敗方式，隱蔽性很強，時空跨度極大，在時間上可能是相隔數年，在空間上可能會跨出國界，因此查處起來難度相當大。為了懲治此種腐敗，最高人民法院法釋[2000]21號解釋對我國《刑法》第385條規定進行了補充：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪處罰。”這里就有了一些專家所說的第三種受賄行為類型，即受賄人和請托人均主動的“約定受賄”行為類型，這里的以受賄罪論處的主體實際上已增加了離退休后的部分原國家工作人員。他們在職時與請托人通過事先的約定并在離職后兌現賄賂。這無疑是為了應對期權式腐敗而在司法實踐中的一種延展性解釋。在這種形式中，原則上行為人雙方只要有賄賂上的“事先約定”就構成犯罪，兌現了賄賂的便是犯罪既遂。2007年7月8日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合了《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“意見”），其中第十條第一款明確規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。”我國近幾年來的司法實踐已將這一形式的受賄認定為犯罪，但尚沒有明確在刑法法律中。一些專家建議:在刑法中明確增加受賄罪的“約定”行為類型，認為這樣做有利于減少不必要的爭論并可以為懲治“期權”受賄犯罪提供有力的法律依據[3]。筆者對此持有不同的看法。我認為，在司法實踐中，應該撤銷“事先約定”這一限制性前提要件。理由有三：第一，增加“事先約定”這一受賄罪前提要件，在法理上是自相矛盾的。“事先約定”實質上仍然是根據我國《刑法》第385條受賄罪的規定做出的司法解釋，而且是對受賄罪法律規定的簡單變異，其本質仍是受賄罪的一種表現形式而已。這種形式的受賄罪應該是對前兩種受賄罪行形式的一種綜合，也就是把第一種受賄形式中的受賄人主動與第二種受賄形式中的請托人主動結合在一起的。本來受賄、行賄行為的發生，就是“周瑜打黃蓋”、雙方心知肚明容易達成默契的事情，因此沒有必要再畫蛇添足了。在司法實踐中，“約定”的規定會造成對司法實踐者的困擾，在一個罪行的外延內又規定了一個定罪標準，他是否應該具有完全排他性，沒有約定的離職后受賄屬于這兩個同心圓中的不重疊部分，這部分是否只要符合受賄罪的犯罪構成，仍然是可以以受賄罪論處的。同時，我們還注意到，《意見》對離職后受賄有“約定”的要求己經開始松動。《意見》第十項的第二段指出:“離職前后連續收受請托人財物的，離職前后收受部分均應計入受賄數額”。這里，我們可以看出是完全沒有“約定”條件的限制的。第二，“事先約定”將會造成司法實踐中具體操作上的難以取證和認定[4]。從司法實踐中的具體操作層面來看，將“事先約定”作為限制性的必要條件來衡量離職國家工作人員構成受賄罪是極其不合理的，因為“事先約定”是雙方的事情，所以主要靠雙方的口供來證明，缺少其中任何一方的口供皆難以認定。而國家工作人員是文化素質普遍較高的群體，其中的絕大部分都比較熟悉與職務犯罪相關的法律規定，規避法律責任的反偵查能力相對比較高，他們往往采用不加明確約定的較為隱蔽的方式進行期權式的權錢交易。此外，行為人雙方為了規避受賄罪、行賄罪的風險，內心容易形成攻守同盟，拒不承認當時有約定的事實，那么在司法實踐中就因無法查證而難以認定，容易使這種類型的受賄犯罪者成為漏網之魚。在司法實踐中，會因此導致相當部分犯罪分子逃脫其應有的懲罰。第三，“事先約定”與當前的刑事政策相背離。當前我國的刑事政策遵循寬嚴相濟的原則，即是說是要有針對性地區別對待不同類型的犯罪。國家工作人員“以公權謀私利，進行權錢交易”的受賄罪無疑應該是屬于從嚴懲處的范疇。因為其社會危害性極大，不僅表現在對公共財物所有權的侵犯、對公權利的濫用，而且嚴重破壞了國家工作人員在公眾心目中的形象，玷污了黨和政府的聲譽，嚴重侵蝕了黨和國家的健康肌體，威脅到國家政權存在的基礎[5]。因此，在黨的十七大報告中明確強調了懲治腐敗的重要意義。指出：“堅決懲治和有效預防腐敗，關系人心向背和黨的生死存亡，是黨必須始終抓好的重大政治任務全黨同志一定要充分認識反腐敗斗爭的長期性、復雜性、艱巨性，把反腐倡廉建設放在更加突出的位置，旗幟鮮明地反對腐敗。”從嚴懲處受賄犯罪，不僅是相關政策的要求，也是全社會的共識，更是寬嚴相濟刑事政策的應有之義。所以在此形勢下，仍將“約定”作為離職國家工作人員收受財物構成受賄罪的一個必要條件，必然會縮小受賄犯罪的打擊范圍和力度，與當前的刑事政策必然相背離。隨著社會的發展，立法方面的缺陷必然會逐漸顯現出來，這就需要我們通過此后的法律完善來加以彌補和解決。我認為，應進一步完善《刑法》中“受賄罪”的認定要件，以利于強有力地打擊期權式受賄行為。第一，對原刑法第385條規定應修訂為：“國家工作人員或者原為國家工作人員后離退休的人員，利用（或者曾經利用）職務上的便利，為他人謀取利益的，索取或者非法收受他人不當好處的，是受賄罪。”變化主要體現在兩方面。

（一）這里受賄罪的主體范圍擴大了，包括了部分離退休的國家工作人員，基于以下四點原因：1.符合退休國家工作人員在社會中的特殊地位。2.符合受賄罪的立法本意，與最高人民法院解釋相一致，與《意見》也相銜接。3.有利于全面打擊貪污賄賂犯罪，有效懲治期權受賄犯罪。4.從國際上其他國家的刑法立法情況來看，包括韓國、日本等國家都有此方面的合理經驗可以借鑒。韓國刑法關于受賄罪規定有單純受賄罪、事前受賄罪、事后受賄罪以及斡旋受賄罪等，每一種受賄罪類型中都包含收受、索取、期約三個階段。日本《刑法》也明確規定有事后受賄罪。日本《刑法》第197條規定：公務員或仲裁人關于職務上的事情，收受、要求或約定賄賂的是受賄罪。同時還規定:公務員或仲裁人就其職務接受請托，讓人將賄賂交付第三者，或者要求或約定如此交付的，處5年以下懲役；曾任公務員或仲裁人的人就其任職時接受請托所為不正行為或不為當為行為而收受、要求或約定賄賂的處5年以下懲役。

（二）這里的受賄罪的賄賂范圍由“財物”擴大為“不當好處”（或不當利益）。賄賂范圍的界定，直接牽涉對賄賂犯罪的打擊力度。我國《刑法》對受賄的范圍僅僅規定為金錢或可以用金錢計算的財物而不包括其他利益，這已遠不能適應新形勢下打擊腐敗的需要。做出這樣的修訂基于以下三方面的原因：1.懲治受賄犯罪的迫切需要。現實中賄賂標的物的外延已大大擴展。隨著市場經濟的逐步完善和物質、精神生活的變化發展，人們的需求日趨多元化和多層次，傳統意義上的賄賂的外延已大為擴展，請托人除了提供有價證券、支付憑證、黃金、珠寶等財物，提供免費勞務、住房裝修、住房使用權、車輛使用權、出國出境旅游等財產性利益者也不鮮見，更有安排高檔娛樂消費、休閑、健身活動、提供出國留學、性服務等非財產性利益者的與日俱增。如果將賄賂罪的范圍排除了非物質性利益的獲得，必然造成立法上的空白。在司法實踐中也會遇到此類情況：受賄人明明收受了非財物性利益、并且造成的后果很嚴重，卻因無明確的法律條文可以適用而最終逃脫法律的制裁。2.與《意見》的變化趨勢相一致，是對《意見》的進一步完善和發展。2007年7月8日，“兩高”聯合的《意見》，首次將賄賂的范圍由財物擴大至財產性利益，明確規定，以交易形式收受賄賂，以接受請托人提供的干股收受賄賂，以開辦公司等合作投資名義收受賄賂，以委托請托人、投資證券、期貨或者其他委托理財的名義收受賄賂，以受賄論處。但這一范圍的擴大并沒有包括與財物無關的非物質性利益，且沒有載入刑法。因此，迄今為止我國對賄賂內容和范圍尚無一個統一的界定。3.符合國際上通行的規則，有利于與國際法律的銜接。《聯合國反腐敗公約》第三章規定了腐敗案件的定罪和執法，其中第15條規定了包括行賄罪和受賄罪在內的“賄賂本國公職人員罪”。這兩種罪的特征是：提供不當好處，以使公職人員在執行公務時作為或者不作為。按照該《公約》的規定，賄賂的范圍是指“不當好處”，其范圍顯然不僅是財物，而是包括財產性利益和非財產性利益在內的一個很寬泛的概念。總之，科學界定賄賂的具體內容和范圍，關系到對賄賂犯罪有效懲治的廣度和力度，對此我們必須有清醒的認識并把它體現在新《刑法》的修訂之中。