導(dǎo)語：符號(hào)敘述學(xué)虛假廣告法律認(rèn)定一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]隨著人們對(duì)物的消費(fèi)由“功能”到“意義”的消費(fèi)價(jià)值觀轉(zhuǎn)變，廣告從著重講述商品功效轉(zhuǎn)換為創(chuàng)設(shè)商品的符號(hào)意義，這一變化為認(rèn)定虛假廣告制造了新的障礙。從符號(hào)敘述學(xué)視角來看，此種人為創(chuàng)造的意義指向?qū)嶋H上已脫離了真假的界線，不再為《廣告法》中“虛假廣告”的范疇所涵蓋。因此，《廣告法》宜對(duì)“功效型廣告”和“意義型廣告”進(jìn)行區(qū)分，對(duì)前者應(yīng)著重審查商品功能是否與廣告宣稱相一致，對(duì)后者應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注廣告背后隱含的價(jià)值理念。

[關(guān)鍵詞]符號(hào)敘述學(xué)；虛假廣告；意義聯(lián)結(jié)

自工業(yè)革命以降，人類借由飛速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)日漸邁入一個(gè)物質(zhì)豐裕的時(shí)代。在物質(zhì)極其豐盛的基礎(chǔ)上，消費(fèi)被獨(dú)立出來，成為整個(gè)社會(huì)運(yùn)行的核心[1]。為刺激大眾消費(fèi)、展示商品價(jià)值，“廣告”這一營銷利器受到了諸多廠商的青睞。正因?yàn)閺V告對(duì)消費(fèi)的神奇作用，部分廣告主為吸引更多消費(fèi)者的青睞從而攫取非正常利潤(rùn)，以虛構(gòu)商品成分、偽造商品功效等方式進(jìn)行廣告宣傳，不僅使消費(fèi)者利益受損，更讓廣告的可信度在全社會(huì)范圍內(nèi)不斷降低。據(jù)中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，近幾年，有關(guān)虛假廣告的投訴一直位列“消協(xié)十大投訴熱點(diǎn)”的前三[2]，且呈上升趨勢(shì)。在眾多虛假廣告糾紛中，像“吃了旺旺但沒有變旺案”①、“六個(gè)核桃虛假宣傳案”②這類“宣傳明顯不實(shí)”的廣告案例格外引人關(guān)注，而這些明顯虛假的廣告宣傳行為在法律上如何認(rèn)定也成為了社會(huì)大眾關(guān)注的焦點(diǎn)。依照《中華人民共和國廣告法》（以下簡(jiǎn)稱《廣告法》）第三、四條的規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法且不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者③。申言之，只要與客觀現(xiàn)實(shí)不符的廣告均能被解釋為違法廣告。但若照此實(shí)施，不僅會(huì)限制廣告產(chǎn)業(yè)的發(fā)展前景，而且篩選剩下的那些所謂的“合法”廣告將無異于死氣沉沉的“產(chǎn)品說明書”[3]。為解決此問題，雖然《廣告法》的第二十八條列舉了5款具體的“虛假廣告”①，但其規(guī)定仍只停留在“廣告不能造假”這一層面上，根據(jù)該款無法區(qū)分哪些部分可以虛構(gòu)，哪些部分不容有假，更無法區(qū)分藝術(shù)夸張和虛假宣傳的差異。如果我們采取諸如美國、德國“一般消費(fèi)者判斷水平”這樣的主觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷虛構(gòu)廣告，考慮到我國執(zhí)法和司法隊(duì)伍的基本情況，則又會(huì)出現(xiàn)法律實(shí)施的隨意性過大等問題，這不僅會(huì)使法律的權(quán)威受到影響，亦會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)。為解決此難題，筆者擬運(yùn)用符號(hào)敘述學(xué)之相關(guān)理論對(duì)虛假廣告的法律內(nèi)涵給出清晰、合理的界定，旨在有助于有關(guān)部門認(rèn)定虛假廣告行為，規(guī)制當(dāng)下的廣告業(yè)亂象。

一、意義型廣告的出現(xiàn)與虛假廣告主觀性判斷標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生

（一）消費(fèi)社會(huì)中廣告宣傳策略的改變。20世紀(jì)70年代，法國學(xué)者鮑德里亞提出了“消費(fèi)社會(huì)”理論，即現(xiàn)代人購買商品的行為已經(jīng)從對(duì)“物”本身的消費(fèi)變成了對(duì)“意義”的消費(fèi)。“人們從來不消費(fèi)物的本身（使用價(jià)值）——人們總是把物（從廣義的角度）用來當(dāng)作能夠突出你的符號(hào)，或讓你加入視為理想的團(tuán)體，或參考一個(gè)地位更高的團(tuán)體來擺脫本團(tuán)體。”[4]精準(zhǔn)把握到現(xiàn)代社會(huì)大眾消費(fèi)觀念這一嬗變的廣告業(yè)很快開辟了一條新模式——不強(qiáng)調(diào)品質(zhì)，而是創(chuàng)造意境吸引消費(fèi)者。以柒牌男裝為例，借助其品牌代言人李連杰熒幕上的“硬漢”形象，柒牌男裝以“至尊、高貴”的形象塑造成功得到了大批消費(fèi)者的青睞。由此，作為使用價(jià)值的服裝之保暖和審美功能退居幕后，其意義價(jià)值凸顯為商家吸引消費(fèi)者的秘密武器。這樣的廣告設(shè)計(jì)在今日已屢見不鮮。十年前的洗衣粉廣告著重宣傳其產(chǎn)品“白衣亮白、彩衣鮮艷”的功效，而新近的洗衣粉廣告則將關(guān)注點(diǎn)從“洗衣潔凈”上移開，轉(zhuǎn)而通過一家人洗衣的溫馨畫面創(chuàng)設(shè)出“笑容印在你臉上”的溫情話語；無獨(dú)有偶，青島啤酒也將“百年酵母?jìng)魇利溝恪钡膹V告宣傳替換為“青島純生鮮活人生”這句看似與啤酒無關(guān)的話語表達(dá)。在這樣的宣傳策略下，蘋果手機(jī)成為時(shí)尚的標(biāo)志、星巴克咖啡化身小資休閑的選擇、香奈兒更是優(yōu)雅時(shí)髦女性的代名詞……諸如“孝敬爸媽就送腦白金”“鉆石恒久遠(yuǎn)，一顆永流傳”等廣告詞則似乎已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)人們選購商品的行動(dòng)指南。商品的“意義”更多地成為人們購買行為的目標(biāo)，廣告“通過他人來激起每個(gè)人對(duì)物化社會(huì)的神話的欲望，使消費(fèi)者在商品購買和消費(fèi)的過程中完成對(duì)自己的身份塑造”[5]。通過分析廣告模式的變換可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的廣告形象宣傳大多具有明顯的相似之處，即沒有或極少對(duì)使用價(jià)值的介紹，而是將重點(diǎn)移至對(duì)廣告情節(jié)的塑造之上，商品在廣告之中成為了脫離自身使用價(jià)值的藝術(shù)存在，由此帶來的“超現(xiàn)實(shí)感”無形中加強(qiáng)了消費(fèi)者對(duì)于商品的崇拜，強(qiáng)化了消費(fèi)者的購買欲望[6]。（二）意義虛構(gòu)的解釋困境與“引人誤解”標(biāo)準(zhǔn)的濫用。當(dāng)商品的效用已不再成為這類廣告宣傳的著眼點(diǎn)時(shí)，以“內(nèi)容虛假”的標(biāo)準(zhǔn)來衡量廣告虛假與否也就相應(yīng)地不再嚴(yán)謹(jǐn)。易言之，如今的廣告商更愿意在廣告中創(chuàng)設(shè)出某種“意義”，而這類意義卻往往與商品本身無關(guān)，但這些廣告的虛假性正是體現(xiàn)在此種對(duì)于意義的虛構(gòu)之中。通常情況下，人們可以將這種關(guān)于意義的講述簡(jiǎn)單理解為一種藝術(shù)表現(xiàn)的夸張和創(chuàng)新，且無關(guān)于產(chǎn)品的具體功效——如“運(yùn)氣”之于食品“旺旺”、“歡樂”之于洗發(fā)水“海飛絲”。然而目前實(shí)務(wù)界仍慣常使用虛假廣告的相關(guān)法條對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，此時(shí)未明確“虛構(gòu)意義”的《廣告法》無形中成為意義型廣告的天然保護(hù)傘，判別它們是否構(gòu)成虛假廣告的唯一方法就只能是相關(guān)公眾是否會(huì)產(chǎn)生誤解，即我國《廣告法》第二十八條提到的“以引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”。可以看出，我國立法中關(guān)于虛假廣告的判別標(biāo)準(zhǔn)僅僅著眼于商品效用這一層面，即立法者只詳細(xì)規(guī)定了廣告在所宣傳商品的質(zhì)量、功效等使用價(jià)值方面不能造假，而涉及其他與此商品應(yīng)有的使用價(jià)值無關(guān)的“虛構(gòu)”時(shí)就將判斷標(biāo)準(zhǔn)交給了相關(guān)公眾，對(duì)其是否虛假?zèng)]有給出明確、客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二、廣告的本質(zhì)與商品的符號(hào)意義

（一）作為紀(jì)實(shí)性敘述的廣告。依據(jù)符號(hào)敘事學(xué)對(duì)于敘述體裁的區(qū)分，廣告和新聞區(qū)別于以電影、小說為代表的虛構(gòu)性敘述，同屬紀(jì)實(shí)性敘述。關(guān)于紀(jì)實(shí)與虛構(gòu)的區(qū)分可從“是否可以問及事實(shí)”來做判斷。“紀(jì)實(shí)敘述體裁的本質(zhì)特點(diǎn)在于接收方式的社會(huì)文化的規(guī)定性：讀者可以要求紀(jì)實(shí)敘述的作者提供‘事實(shí)’證據(jù)”，如在新聞報(bào)道中，讀者有權(quán)就新聞中的一切信息提出質(zhì)疑，因?yàn)樾侣勈墙⒃诩o(jì)實(shí)的基礎(chǔ)上的。相反，在虛構(gòu)的文本體裁中，作者勾畫出一個(gè)虛構(gòu)的敘事者人格，同時(shí)期待受眾自己分裂出一個(gè)虛構(gòu)的接收人格。因這兩級(jí)傳達(dá)關(guān)系的展現(xiàn)，電影、小說等再次與經(jīng)驗(yàn)世界區(qū)隔開來，具有了“不透明”的效果，在此時(shí)追問真實(shí)也就失去了意義。如電影中的新聞已經(jīng)不在其真假的討論范疇中了，因?yàn)槠湔婕偈菍?duì)電影世界中的人而言的，即虛構(gòu)正因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)世界無法被追問真實(shí)與虛假才被稱之為虛構(gòu)[7]。廣告之所以被納入紀(jì)實(shí)性敘述的范疇，原因在于廣告作為商家面向消費(fèi)者展示商品用途及特色的渠道，理應(yīng)具有被問真的可能性。而現(xiàn)代廣告中虛構(gòu)成分的出現(xiàn)與廣告敘述的轉(zhuǎn)向密不可分：廣告誕生之初，受經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)能力的限制，商家在賣方市場(chǎng)中只需陳述有關(guān)商品的信息即可吸引消費(fèi)者。隨著生產(chǎn)力水平的提升與廣告?zhèn)鞑ッ浇榈淖兓瑥V告也經(jīng)歷了由“陳述”到“敘述”的轉(zhuǎn)向，廣告開始引入人物場(chǎng)景，并注重情節(jié)變化。由此，在一個(gè)個(gè)情節(jié)化的廣告之中，商品本身被不斷弱化，故事情節(jié)的精彩程度成為廣告商們追求的目標(biāo)。但縱然廣告中可以存在小到故事人物、大到故事情節(jié)等大量的虛構(gòu)性敘述，廣告也只能對(duì)不涉及商品功效的故事進(jìn)行虛構(gòu)敘述式的處理，廣告中商品的真實(shí)性始終需要被質(zhì)疑。也正是因?yàn)槠淇梢员粏栒妫摷購V告才會(huì)被受到制裁，因?yàn)槠溥`背了紀(jì)實(shí)性敘述真實(shí)的要求。如在現(xiàn)行廣告法中，商品的外形、功能如果與廣告所描述的不相符，則被認(rèn)為是虛假廣告。（二）從“物”到“符號(hào)”——廣告中商品角色的轉(zhuǎn)變。在消費(fèi)社會(huì)中，消費(fèi)已經(jīng)不再是對(duì)物的消費(fèi)，且不論戒指、項(xiàng)鏈等物品作為裝飾品的消費(fèi)空間被諸如幸福、高貴等情感感受擠壓，一貫強(qiáng)調(diào)實(shí)用價(jià)值的肯德基、可口可樂在近幾年也打起溫情牌。在其廣告中，商品常被用來表現(xiàn)家庭和睦、兒女孝順的表征，直接訴諸受眾的情感感受。在這一過程中，商品實(shí)現(xiàn)了從物到符號(hào)的跨越，換言之，商品越來越成為意義的承載物。對(duì)于商品與其承載的意義而言，盡管以任意性為主，但并非沒有理據(jù)性①，如珠寶廣告往往以鉆石的堅(jiān)硬象征愛情的長(zhǎng)久，通過感覺的相似建立起二者的聯(lián)系；又如將“孝敬父母”相聯(lián)系的腦白金，則構(gòu)建了符號(hào)與意義間的指示性，這樣通過廣告建構(gòu)出的具有特定意義的商品往往更容易被消費(fèi)者接受。在現(xiàn)代社會(huì)中，由于商業(yè)的推動(dòng)和媒介的發(fā)展，這種聯(lián)系能在最短的時(shí)間內(nèi)通過廣告這種方式被建立起來。恰是通過廣告敘述，商品的意義才能被解釋出來，然而對(duì)于意義的問真又不同于商品的功效：后者可以通過理性的分析而證明真?zhèn)危罢邊s恰似電影在虛構(gòu)故事中輸出價(jià)值觀一樣，由于其不可被追問真假所以無法被定義真假。人類乃是不折不扣的“意義動(dòng)物”，在今日的廣告中，直接告知受眾商品信息的方式已越來越少見，取而代之的是通過具體的情節(jié)故事來吸引消費(fèi)者。因此，有學(xué)者根據(jù)陳述和敘述的區(qū)別在廣告學(xué)中提出了靜力型廣告（不含意義指代）與動(dòng)力型廣告（包含意義指代）的二分法①，但不論是直接或是間接地參與廣告情節(jié)，動(dòng)力型的敘述式廣告正成為當(dāng)今廣告的主流。當(dāng)商品功效在廣告的情節(jié)中慢慢弱化而其符號(hào)意義逐漸凸顯之時(shí)，這種“不真實(shí)感”就會(huì)加強(qiáng)。例如在李易峰與楊穎拍攝的“德芙巧克力”廣告中，當(dāng)楊穎撕開巧克力的包裝后坐在長(zhǎng)椅另一邊的李易峰不由自主地滑向楊穎身側(cè)。這則廣告并未直接告知受眾——德芙巧克力有多么美味，而是在對(duì)青年男女戀愛浪漫氛圍的營造中植入德芙巧克力，顯然這已經(jīng)不屬于傳統(tǒng)注重宣傳產(chǎn)品功效的廣告，因此如果有人吃了德芙巧克力卻沒有發(fā)生和廣告一樣的“地面傾斜”時(shí)，不能據(jù)此認(rèn)定該廣告為虛假廣告。從這個(gè)意義上來講，廣告內(nèi)容的情節(jié)參與使得其具有了電影不可被問真的特性，無關(guān)真假也就不能定義為虛假，廣告的真實(shí)悖論實(shí)質(zhì)上也就是廣告體裁要求真實(shí)和廣告操作真假難辨的沖突[7]。

三、商品“意義”無法被傳統(tǒng)法律規(guī)范的困境

（一）虛假廣告的傳統(tǒng)法律規(guī)范思路。縱覽我國立法中關(guān)于規(guī)制虛假廣告的相關(guān)條款，從《廣告管理?xiàng)l例》到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》再到《廣告法》等一系列法律法規(guī)，可以發(fā)現(xiàn)如今立法者對(duì)虛假廣告的認(rèn)定大致形成了如下的判斷思路：一是廣告在客觀上存在虛假或引人誤解的內(nèi)容，二是廣告在主觀上欺騙或誤導(dǎo)了消費(fèi)者。這種思路清晰地體現(xiàn)在新《廣告法》第二十八條第一款關(guān)于虛假廣告認(rèn)定的一般性條款之中：廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告[8]。而考察歐美國家的虛假廣告判斷方法亦能發(fā)現(xiàn)，其依然吻合上述兩個(gè)步驟。如美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第十五條規(guī)定，“虛假廣告”是指在主要方面是欺騙性的宣傳，不是標(biāo)簽。認(rèn)定廣告的欺騙性時(shí)，既要考慮廣告說明、詞、句及設(shè)計(jì)、聲音或其組合本身，還要考慮其對(duì)相關(guān)事實(shí)的表述程度。英國《消費(fèi)者信用法》強(qiáng)調(diào)，廣告內(nèi)容在實(shí)質(zhì)性方面虛假或易引起人誤解的構(gòu)成違法[9]。德國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三條規(guī)定：禁止行為人在商業(yè)交易中，以競(jìng)爭(zhēng)為目的對(duì)其商業(yè)關(guān)系作引人誤解的宣傳，特別是禁止行為人對(duì)個(gè)別商品或服務(wù)以及整體供應(yīng)的性質(zhì)來源、制作方法或定價(jià)、價(jià)目表、商品采購方式或采購來源、獲獎(jiǎng)情況、銷售動(dòng)機(jī)或目的，或?qū)?chǔ)備數(shù)量等作引人誤解的宣傳[10]。根據(jù)上述法律規(guī)定可以看出，我國與歐美國家在司法實(shí)踐中的做法大同小異，即首先判定廣告內(nèi)容是否虛假，著重考察商品的外觀、質(zhì)量、產(chǎn)地、價(jià)格等是否和廣告中宣稱的一樣，如果廣告宣傳與真實(shí)商品不符，則可認(rèn)定此廣告為虛假廣告。如果廣告描述與商品特征一致，就要考慮廣告是否具備“引人誤解”的可能性，因此沒有造假卻“引人誤解”的廣告亦可能被認(rèn)定為虛假廣告。此種判定思路固然是司法實(shí)踐的一個(gè)進(jìn)步，但仍尚不足以完全解決個(gè)案中的難題：面對(duì)藝術(shù)與虛假常常“一體雙生”的現(xiàn)狀，如何判斷相關(guān)公眾對(duì)廣告內(nèi)容是否產(chǎn)生誤解？德國學(xué)術(shù)界和司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，只要相關(guān)交易中一部分人對(duì)廣告宣傳發(fā)生了誤解，該廣告宣傳即為引人誤解，其中誤解比例在德國法院的裁判中被逐漸確立為10%以上，德國法院通常會(huì)在1000名相關(guān)消費(fèi)者中進(jìn)行問卷調(diào)研，如果有超過100名消費(fèi)者為目標(biāo)廣告所誤導(dǎo)，該則廣告就極有可能被法院認(rèn)定為虛假廣告從而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。無獨(dú)有偶，20世紀(jì)30年代，美國法院確立了“愚人標(biāo)準(zhǔn)”以保護(hù)消費(fèi)者免受虛假廣告欺詐，即如果連一位不善思考的、輕信的、無知的、低于正常判斷能力的人都不會(huì)被某一廣告所欺騙，那么該廣告就不是虛假廣告。但這樣的規(guī)定由于對(duì)廣告主來說未免太過苛責(zé)而引發(fā)了大量爭(zhēng)議。半個(gè)世紀(jì)后，美國法院轉(zhuǎn)向從消費(fèi)者的立場(chǎng)上來重新審視這一標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為廣告所要傳遞的信息受眾是消費(fèi)者，只有從消費(fèi)者的角度出發(fā)，才能準(zhǔn)確地進(jìn)行判斷。基于這一理由，美國最高法院確立了虛假廣告認(rèn)定的三項(xiàng)原則：廣告的陳述或表示具有欺瞞消費(fèi)者的傾向或可能；廣告的陳述或表示能夠欺瞞相當(dāng)數(shù)目的消費(fèi)者；廣告的陳述或表示具有實(shí)質(zhì)重要性。原則中的“相當(dāng)數(shù)目”的消費(fèi)者也被確立為20%~25%，標(biāo)志著美國對(duì)虛假廣告判定從“愚人標(biāo)準(zhǔn)”向“理性人標(biāo)準(zhǔn)”的轉(zhuǎn)變。（二）“引人誤解”判斷標(biāo)準(zhǔn)的局限。上述虛假廣告的判斷方法并不能對(duì)我國的司法實(shí)踐產(chǎn)生較強(qiáng)的借鑒意義。較之英德，我國幅員遼闊；較之美國，我國各地的經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展又極不平衡。因此，若要通過隨機(jī)抽選千人消費(fèi)者判斷廣告是否涉及虛假宣傳的做法不僅會(huì)因人、因地而異造成同案不同判的結(jié)果，更會(huì)在個(gè)案中極大浪費(fèi)司法資源。而且，如果將判斷的權(quán)力交由不確定的消費(fèi)者，亦會(huì)讓理性的司法裁決變?yōu)榕既坏那榫w化判斷。如在“紅牛案”中，紐約一位名叫本杰明•卡瑞瑟斯的消費(fèi)者將紅牛公司告到法院，稱自己在過去10年中連續(xù)飲用紅牛，但“并未長(zhǎng)出翅膀”，因此紅牛“給你一雙翅膀”的廣告詞是欺騙消費(fèi)者虛假宣傳。這起紅牛“折翅”案迅速引發(fā)了全球消費(fèi)者的廣泛關(guān)注，雖然有諸多消費(fèi)者認(rèn)為紅牛公司不應(yīng)作此賠償，因?yàn)楹热魏物嬃隙疾粫?huì)長(zhǎng)出翅膀是常識(shí)。但英國《每日電訊報(bào)》發(fā)起的一項(xiàng)在線投票的結(jié)果卻讓我們意識(shí)到消費(fèi)者群體可能還尚未完全具有更理性的判斷能力。在“紅牛公司是否應(yīng)該就‘讓你有翅膀’涉及虛假宣傳進(jìn)行天價(jià)賠償”的調(diào)查中，23245名參與投票者有占比88.09%的20467名投了反對(duì)票，但如果按照德國的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有11.91%的消費(fèi)者認(rèn)為紅牛的廣告的確涉及虛假宣傳，就足以認(rèn)定紅牛的這則廣告為虛假廣告。因此，長(zhǎng)期以來各國都在尋找避免此項(xiàng)繁雜且極耗費(fèi)司法資源的替代做法。為改變我國行政執(zhí)法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期重視客觀標(biāo)準(zhǔn)而忽視主觀標(biāo)準(zhǔn)、許多藝術(shù)夸張廣告被訴至法庭的問題，2007年，最高人民法院了《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第八條第二款規(guī)定，“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為”。此次司法解釋固然承認(rèn)許多廣告的創(chuàng)意情節(jié)或藝術(shù)夸張并不會(huì)在現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)再現(xiàn)，因此宜結(jié)合兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)綜合審查，即如果廣告中的夸張情節(jié)沒有引起消費(fèi)者的誤解，就不應(yīng)被判定為虛假廣告，但其依然未觸及到夸張和虛假的本質(zhì)區(qū)別，也未界定清晰藝術(shù)夸張的邊界，實(shí)踐中更會(huì)因“明顯夸張”產(chǎn)生的適用問題而困難重重。一言以蔽之，在立法和司法實(shí)踐中，我國和美、英、德三國對(duì)于虛假廣告的認(rèn)定基本都包含了內(nèi)容虛假亦或會(huì)引人誤解，但判斷方法都只能判定傳統(tǒng)陳述式廣告的真假，若遭遇敘述式廣告時(shí)就陷入了解釋無力的困境。如有消費(fèi)者使用了海飛絲洗發(fā)水卻沒有“歡樂從頭開始”、入住號(hào)稱“您千里之外的另一個(gè)家”的柏林曼達(dá)拉酒店卻沒有家的感覺、喝了雪碧卻沒有“透心涼心飛揚(yáng)”的效果而起訴，法院固然可以以“藝術(shù)夸張”為由駁回。但如若法官在判決書中無法明確虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不能釋明夸張為何不涉及虛假，“紙面上的法律”將永遠(yuǎn)無法被安放在具體的生活情境之中。因此，盡快確立虛假廣告的判別標(biāo)準(zhǔn)、回應(yīng)現(xiàn)實(shí)中的司法難題迫在眉睫。

四、虛假廣告認(rèn)定的新思路

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮興盛與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高度發(fā)展為廣告業(yè)提供了絕佳的發(fā)展機(jī)遇，如何保護(hù)公眾在市場(chǎng)交易中免受違法廣告危害的同時(shí)而不挫傷廣告從業(yè)者的創(chuàng)作積極性是《廣告法》面對(duì)的持久挑戰(zhàn)。如果立法中關(guān)于虛假廣告的相關(guān)規(guī)定不能兼具周延性、前瞻性與可操作性，不僅會(huì)使消費(fèi)者的利益無法得到有效保障，也會(huì)使廣告“消除買賣雙方信息差”的初衷被淡化乃至難以實(shí)現(xiàn)。如前所述，隨著廣告的形式逐漸向電影靠攏，越來越多的商品在廣告中已成為虛構(gòu)世界中的特殊符號(hào)，不再具有被問真的可能。在廣告發(fā)展的新階段中，如何通過法律對(duì)廣告作出清晰合理的規(guī)制，引領(lǐng)廣告業(yè)良性發(fā)展應(yīng)當(dāng)受到學(xué)界的重點(diǎn)關(guān)注。筆者認(rèn)為，在區(qū)分功效型廣告和意義型廣告的同時(shí)，更應(yīng)注重對(duì)廣告中蘊(yùn)含的價(jià)值理念進(jìn)行審查。（一）區(qū)分功效型廣告和意義型廣告。廣告的目標(biāo)是傳遞商品信息，說服受眾購買商品或服務(wù)，因此廣告若要獲得受眾信任，內(nèi)容就必須真實(shí)可信。虛假廣告之所以為虛假，關(guān)鍵就在于其宣傳的商品并不具有廣告所宣稱的功效，也即虛假廣告的范圍僅限于功效型廣告。因此，相關(guān)行政審查部門或司法機(jī)關(guān)在判定一則廣告是否構(gòu)成虛假廣告時(shí)，首先要判斷廣告文本中的語言、畫面等究竟是在宣傳商品的質(zhì)量與功效或是在聯(lián)結(jié)某種意義上“打情懷牌”。例如，2015年被罰款603萬元的佳潔士雙效炫白牙膏在廣告中采取“使用佳潔士雙效炫白牙膏，只需一天，牙齒真的白了”的廣告詞，但卻沒有出具任何功效作用驗(yàn)證報(bào)告書，“一天就變白”沒有任何科學(xué)依據(jù)，就像從未進(jìn)行臨床試驗(yàn)、也未出具分子構(gòu)成圖的藥物可治療某種疾病的宣傳一般，這是對(duì)消費(fèi)者的欺騙。無獨(dú)有偶，2018年12月“瓜子二手車”也因“創(chuàng)辦一年，成交量遙遙領(lǐng)先”這句廣告詞被北京市工商行政管理局海淀分局罰款1250萬元。據(jù)該局調(diào)查，瓜子二手車2015—2016年度的成交量在全國范圍內(nèi)只排在第三，與其宣傳的“遙遙領(lǐng)先”嚴(yán)重不符，構(gòu)成虛假宣傳。而“薯片可比克，片片多歡樂”或“歡樂從頭開始，海飛絲”這樣的廣告語則是典型的意義型廣告，食品和日用品本身不能影響個(gè)人主觀上的情緒變化，此種宣傳策略將商品的本質(zhì)作用拋開不談，通過類似電影的方式虛構(gòu)情境以展現(xiàn)商品特殊的意義標(biāo)簽而無關(guān)商品的功效也就不能稱其為虛假。廣告本身的創(chuàng)意屬性決定了其勢(shì)必帶有夸張的成分。長(zhǎng)久以來，司法實(shí)踐中如何區(qū)分“夸張”與“虛假”是橫亙?cè)凇稄V告法》面前的一道鴻溝。國家工商行政管理局曾在批復(fù)中指出，關(guān)于虛假廣告，一般應(yīng)從以下兩個(gè)方面認(rèn)定：一是廣告所宣傳的廣告和服務(wù)本身是否客觀、真實(shí)；二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容（包括產(chǎn)品和服務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用、所使用的注冊(cè)商標(biāo)、獲獎(jiǎng)情況，以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務(wù)提供單位等）是否真實(shí)，凡利用廣告捏造事實(shí)、以并不存在的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事實(shí)不符的，均應(yīng)認(rèn)定為虛假廣告①。在廣告形式翻新多變的當(dāng)下，此批復(fù)中的“主要內(nèi)容”可解讀為商品的本質(zhì)功能，即只有在商品功效與宣傳文本不一致時(shí)方有可能構(gòu)成虛假廣告，與商品本質(zhì)功能無關(guān)的其他虛構(gòu)都可以被認(rèn)為是廣告制作者為商品尋求的意義聯(lián)結(jié)點(diǎn)，這一層面實(shí)則已脫離虛假廣告的規(guī)制范圍，主要應(yīng)考慮其背后蘊(yùn)含的價(jià)值倡導(dǎo)是否積極健康。（二）重視規(guī)范廣告宣傳背后的價(jià)值理念。隨著現(xiàn)代廣告中敘事情節(jié)的參與和商品符號(hào)意義的凸顯，這一嶄新的文本形式業(yè)已脫離傳統(tǒng)敘述學(xué)中“真或假”的界定范疇，因此含有情節(jié)參與的意義型廣告由于其區(qū)隔于現(xiàn)實(shí)本身不可能構(gòu)成虛假廣告。但我國司法實(shí)踐尚未意識(shí)到廣告發(fā)展的這一轉(zhuǎn)向，對(duì)于那些有爭(zhēng)議性的廣告常常以“虛假”二字蓋棺論定，使得《廣告法》在具體判決中的適用往往顯得“文不對(duì)題”，亟需學(xué)界在理論層面給出此類廣告的規(guī)制方法。對(duì)此，宜通過厘清《廣告法》的立法目的，擺脫傳統(tǒng)以“真假”為廣告違法與否唯一標(biāo)準(zhǔn)的思維定勢(shì)，才能充分發(fā)揮《廣告法》對(duì)此類廣告的規(guī)制作用。雖然依照敘述學(xué)的理論，如今盛行的廣告模式已脫離了真假的范疇，但并不意味其可以脫離《廣告法》的規(guī)制范圍，廣告的合法與否也決不應(yīng)僅停留在“真假”這一個(gè)層面之上。1994年《廣告法》第三條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求。”2015年新修訂的《廣告法》將這一條文修改為：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。”可見，廣告需展示健康文明價(jià)值觀的要旨一以貫之地體現(xiàn)在我國立法之中。以敘述學(xué)的視角來看，雖然廣告常常“非真非假”，但其意義的指向卻是清晰透明。以雕牌洗衣粉20世紀(jì)90年代膾炙人口的“媽媽，我能幫您干活了”這則廣告為例，鏡頭中的單身母親為找不到工作而發(fā)愁，女兒和母親相依為命，想幫她干點(diǎn)家務(wù)活減輕母親的負(fù)擔(dān)。畫面中的旁白是女兒的心聲：“我要給媽媽一個(gè)驚喜……看我洗得多干凈。”雕牌洗衣粉在女兒洗衣服的時(shí)候巧妙地出現(xiàn)在了畫面之中，最后母親回來看到女兒寫在本子上的“媽媽，我能幫你干活了”這句話后不禁熱淚盈眶。這則出現(xiàn)在國企裁員的背景之下的廣告運(yùn)用了訴諸情感的說服手法，許多消費(fèi)者因此感同身受，46秒的鏡頭中洗衣粉不過出場(chǎng)了寥寥幾秒時(shí)間就打動(dòng)了觀眾的心。廣告中的雕牌洗衣粉被賦予了“親情”的意義指向，是母慈女孝、家庭和睦的象征，作為商業(yè)廣告亦具有一定的教育意義，足以稱為制作精良。同理，如果廣告的意義指向違背了公共道德和善良風(fēng)俗，就理應(yīng)向廣告業(yè)主、廣告制作人等相關(guān)責(zé)任人追責(zé)。例如國產(chǎn)化妝品牌“法蘭琳卡”為強(qiáng)調(diào)其品牌產(chǎn)品無多余化工添加劑，拍攝了一則以“我們恨化學(xué)”為主題的廣告，畫面中的梁靜茹眼含熱淚，大喊著“我們恨化學(xué)！我們恨化學(xué)！”，雖然其初衷是為了展現(xiàn)企業(yè)“天然無刺激”的設(shè)計(jì)理念，但客觀上確實(shí)對(duì)化學(xué)行業(yè)產(chǎn)生了“污名化”的作用，對(duì)年齡較小的兒童來說亦難免會(huì)讓他們對(duì)化學(xué)產(chǎn)生排斥和抗拒心理。北京大學(xué)化學(xué)系教授周公度在其公開信上稱“這是一則壞廣告，毫無基本科學(xué)素養(yǎng)，反科學(xué)、破壞化學(xué)教育”。又如山東衛(wèi)視曾播出的一則飽受批評(píng)的“陳李濟(jì)舒筋健腰丸”廣告，丈夫?qū)φ趶N房忙碌的妻子說“做飯、拖地、洗衣服，我老婆又能把家務(wù)活全包了”。此廣告通過物化女性、貶低女性人格尊嚴(yán)的敘事手法展現(xiàn)該藥品的良好療效與男女平等的價(jià)值觀相悖，有礙社會(huì)良性價(jià)值觀的建立。此外，許多互聯(lián)網(wǎng)廣告更會(huì)在廣告中采用性暗示、增加暴力元素等不健康的手法加深受眾對(duì)其商品的注意，這樣的意義聯(lián)結(jié)應(yīng)該是廣告創(chuàng)作的禁區(qū)所在。廣告制作人希望擴(kuò)大廣告影響力、提高商品知名度的想法本無可厚非，但廣告是在大眾傳媒上廣泛存在的文本形式，其受眾是不特定的多數(shù)群體，這就為廣告創(chuàng)造商品與意義之間的聯(lián)結(jié)劃定了范圍。有學(xué)者通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，我國的廣告大致經(jīng)歷了一個(gè)由功能主義訴求主導(dǎo)的價(jià)值取向到現(xiàn)代性與個(gè)人主義主導(dǎo)的價(jià)值取向的轉(zhuǎn)變[11]，廣告對(duì)中國的文化和價(jià)值觀念具有迅速而長(zhǎng)足的影響，且現(xiàn)代性和個(gè)人主義的價(jià)值觀主導(dǎo)了目前的中國廣告。這就要求相關(guān)行政部門在審查廣告之時(shí)更注重考查廣告背后蘊(yùn)含的價(jià)值倡導(dǎo)與意義塑造，引領(lǐng)廣告制作符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)，傳遞社會(huì)主義健康文明價(jià)值觀念，為青少年的身心發(fā)展和社會(huì)風(fēng)氣的良性塑造提供助力。

作者:何昊洋 單位:西南政法大學(xué)