導(dǎo)語：版權(quán)公共視野下轉(zhuǎn)換性使用研究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：轉(zhuǎn)換性使用在我國著作權(quán)合理使用中并不存在，但司法實(shí)踐中卻已凸顯對其引入的需求。以版權(quán)公共領(lǐng)域的功利主義價(jià)值、責(zé)任豁免機(jī)制與創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)功能作為解構(gòu)基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)換性使用在價(jià)值目標(biāo)、運(yùn)行機(jī)制與制度功效上與版權(quán)公共領(lǐng)域存在多維度耦合。通過結(jié)構(gòu)性解釋，轉(zhuǎn)換性使用在我國雖呈現(xiàn)出雜糅式、混搭式的適用模式，但卻能借助版權(quán)公共領(lǐng)域在我國合理使用體系內(nèi)占有一席之地。展望生存路徑，《著作權(quán)法（修訂送審稿）》第43條第1款第13項(xiàng)應(yīng)修改為“其他特殊情形”，以便轉(zhuǎn)換性使用嫁接至合理使用體系并符合“三步檢驗(yàn)法”第一步的正當(dāng)解釋；同時(shí)，運(yùn)用“四要素判斷法”進(jìn)行解釋適用并輔以第2款進(jìn)行限定，以此排除轉(zhuǎn)換性使用的不當(dāng)擴(kuò)張，最終形成開放條款與限定條款統(tǒng)一的合理使用體系。

關(guān)鍵詞：版權(quán)公共領(lǐng)域；轉(zhuǎn)換性使用；合理使用；四要素判斷法；三步檢驗(yàn)法轉(zhuǎn)換性

使用濫觴于美國司法實(shí)踐的法官造法，其思想核心在于“使用者做出了某種引入注目且對社會(huì)有益的貢獻(xiàn)”[1]。Leval法官在批判“Sony”案時(shí)最早使用轉(zhuǎn)換性使用一語，經(jīng)美國聯(lián)邦最高法院在“Camp⁃bell”案中予以首次適用于滑稽模仿①，其后經(jīng)由挪用藝術(shù)、搜索引擎、網(wǎng)頁縮略圖等新型案件司法判例的發(fā)展，逐漸超越市場失靈理論[2]成為當(dāng)前判斷是否構(gòu)成合理使用的一個(gè)重要因素。轉(zhuǎn)換性使用在我國著作權(quán)合理使用類型中并不存在，但司法實(shí)踐中卻已出現(xiàn)對其予以適用的現(xiàn)象。目前，主要存在兩種適用路徑：一是將轉(zhuǎn)換性使用歸屬于我國《著作權(quán)法》第22條中“為說明某一問題進(jìn)行適當(dāng)引用”的合理使用類型②；二是突破現(xiàn)有法律規(guī)定直接認(rèn)定對原告作品的二次使用構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用③。同樣，學(xué)者們對于是否借鑒轉(zhuǎn)換性使用存在兩種觀點(diǎn)。主張借鑒的意見中有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)合理使用一般條款為其適用提供空間[3]，或者增設(shè)美國合理使用“四要素判斷法”作為原則性標(biāo)準(zhǔn)為其適用提供法律空間[4]；有的認(rèn)為將其納入“評論或說明問題”的類型之中，并在滿足適當(dāng)引用的前提下，進(jìn)一步輔以“三步檢驗(yàn)法”中的正常使用和不合理損害進(jìn)行限定，在解釋論語境下引入[5]。而反對的意見卻認(rèn)為轉(zhuǎn)換性使用在我國發(fā)展并不成熟，存在解釋困境，作為源起國的美國對其界定依然存在分歧，并已開始反思對其濫用所造成的沖擊，我國可以尋求市場因素作為判定依據(jù)[6]。以上關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用的理論與實(shí)踐爭議，均是采取從轉(zhuǎn)換性使用到合理使用的自下而上的路徑對同一困境的不同處理模式，而本文的研究方法則是從版權(quán)法這個(gè)宏觀基點(diǎn)出發(fā)，借助版權(quán)公共領(lǐng)域的價(jià)值、機(jī)制與功能論證轉(zhuǎn)換性使用究竟是否有其生存空間，從更為宏觀的層面為反思和解構(gòu)轉(zhuǎn)換性使用提供一個(gè)嶄新的視角。

一、版權(quán)公共領(lǐng)域的多維度構(gòu)造

版權(quán)公共領(lǐng)域的多維度構(gòu)造貫穿其全過程，具體涵蓋建構(gòu)在何種哲學(xué)基礎(chǔ)之上、如何運(yùn)行，以及發(fā)揮何種功效三個(gè)層次。經(jīng)提煉和抽象可概括為版權(quán)公共領(lǐng)域具有促進(jìn)科學(xué)文化技術(shù)發(fā)展的功利主義價(jià)值、免除創(chuàng)作者彼此間侵權(quán)責(zé)任的運(yùn)行機(jī)制、發(fā)揮驅(qū)動(dòng)公眾創(chuàng)新潛力的生產(chǎn)性功能。從版權(quán)公共領(lǐng)域的價(jià)值、機(jī)制與功能的多維角度出發(fā)，借此明晰版權(quán)公共領(lǐng)域作為轉(zhuǎn)換性使用的解釋基礎(chǔ)具有的邏輯必然性，并進(jìn)而以此解構(gòu)轉(zhuǎn)換性使用，最終實(shí)踐于留存豐富公共領(lǐng)域的政策考量之中。（一）功利主義價(jià)值。近代版權(quán)制度系“功利主義”的產(chǎn)物，而版權(quán)公共領(lǐng)域中的功利主義最早誕生于1709年的《安妮法》。該法是一部以鼓勵(lì)學(xué)術(shù)之法律，因?yàn)樗媪税鏅?quán)公共利益層面的出現(xiàn)，其前言部分將版權(quán)與“鼓勵(lì)研究學(xué)問”相聯(lián)系，確認(rèn)版權(quán)的作用在于鼓勵(lì)創(chuàng)作[7]，是促進(jìn)知識和學(xué)習(xí)的工具，并首次以制定法的形式規(guī)定了作者和出版商的權(quán)利需受時(shí)間限制的保護(hù)期制度，使得受版權(quán)保護(hù)的作品以回歸公共領(lǐng)域的方式服務(wù)于鼓勵(lì)研究學(xué)問的大目標(biāo)。以此觀之，版權(quán)公共領(lǐng)域自產(chǎn)生之初已經(jīng)內(nèi)含功利主義理念。然而，該理念付諸實(shí)踐卻直到后來的“Millarv.Taylor”和“Donaldsonv.Becket”案才得以實(shí)現(xiàn)[8]。這兩個(gè)案件所爭論的中心問題是作者以及書商是否享有一種在他們作品上的永久性普通法復(fù)制權(quán)，或者他們的權(quán)利是否被限定在由《安妮法》所規(guī)定的法定期間內(nèi)[9]，該問題恰是直接涉及公共領(lǐng)域的。在這場爭論中，法院需要解決的問題是版權(quán)保護(hù)的依據(jù)是什么，而該問題的回答使得爭論不得不進(jìn)入哲學(xué)領(lǐng)域中版權(quán)自然權(quán)利觀與功利主義觀之間的論戰(zhàn)。盡管“Millarv.Taylor”案確立了普通法中存在一種永久性版權(quán)，但在作為其上訴審理的“Donaldsonv.Becket”案中，上議院做出的終審判決否定了普通法上永久版權(quán)的主張。因此，“Donaldsonv.Becket”案不僅確認(rèn)了《安妮法》中公共領(lǐng)域的功利主義理念，更是在司法實(shí)踐中對此理念予以適用，并影響了美國版權(quán)制度的發(fā)展，由此開啟了版權(quán)法歷史上一段新的重要時(shí)期。美國版權(quán)法來源于《安妮法》，其對經(jīng)濟(jì)性版權(quán)的強(qiáng)調(diào)以及注冊和提交樣書的規(guī)定，對美國版權(quán)法產(chǎn)生了極大影響，如美國獨(dú)立初期的13個(gè)州中有12個(gè)州都參考《安妮法》頒布了自己的版權(quán)法[10]。美國1787年憲法中“版權(quán)與專利條款”的規(guī)定，以及1790年第一部版權(quán)法中為“地圖、圖表和圖書”提供為期14年的保護(hù)，并在期滿后還可續(xù)展一次的規(guī)定，均反映了美國的版權(quán)制度自其確立之初就已經(jīng)蘊(yùn)含了公共領(lǐng)域的功利主義理念。此后，該理念在美國取得了長足的生長，逐漸發(fā)展成為一項(xiàng)十分重要的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)政策。自1945年至2002年以來，美國聯(lián)邦法院裁決的知識產(chǎn)權(quán)案件中，有2079個(gè)判例援引了公共領(lǐng)域或相關(guān)術(shù)語[11]，且多是隱藏在利益平衡、公共利益等裁判理念之中。同樣，我國的知識產(chǎn)權(quán)立法因從一開始也是像美國那樣選擇了功利主義的立法思想[12]，故而也不乏有公共領(lǐng)域的功利主義理念影子，這可以從我國《著作權(quán)法》的立法目的中略見一斑。遺憾的是，我國著作權(quán)司法實(shí)踐中卻未堅(jiān)持以功利主義理念作為指導(dǎo)，借以維持公共領(lǐng)域的開放。一言以蔽之，經(jīng)由對版權(quán)公共領(lǐng)域和功利主義結(jié)合起來的發(fā)展歷程考察，可以認(rèn)為，公共領(lǐng)域自其誕生之時(shí)，功利主義思想已經(jīng)蘊(yùn)含其中，并在司法實(shí)踐中取得了長足發(fā)展，其為社會(huì)公眾創(chuàng)造出豐富而有價(jià)值的知識產(chǎn)品提供了能夠自由使用的元素，凸顯了公眾作為公共領(lǐng)域的利益主體價(jià)值，為整個(gè)社會(huì)的繁榮與進(jìn)步提供了獨(dú)特的激勵(lì)機(jī)制。（二）責(zé)任豁免機(jī)制。伴隨著版權(quán)公共領(lǐng)域理念的興起，學(xué)者們試圖將分散于版權(quán)體系下的公共領(lǐng)域集中起來構(gòu)建一套公共領(lǐng)域理論，以此作為抑制版權(quán)擴(kuò)張的理論依據(jù)。這一努力主要反映在對公共領(lǐng)域的概念界定上，對此學(xué)者們有從其本身正面描述的，亦有從其反面描述的[13]。盡管關(guān)于公共領(lǐng)域的界定有多種，但多屬于靜態(tài)層面的而非動(dòng)態(tài)層面的描述，都未涉及到內(nèi)含于公共領(lǐng)域中的核心機(jī)制，最終無法有效地遏制版權(quán)擴(kuò)張。因此，欲實(shí)現(xiàn)遏制版權(quán)擴(kuò)張之目的，需從動(dòng)態(tài)層面去發(fā)掘版權(quán)公共領(lǐng)域?yàn)樯鐣?huì)和其他作者在創(chuàng)作中提供的責(zé)任豁免機(jī)制。公共領(lǐng)域的責(zé)任豁免機(jī)制可從創(chuàng)作中垂直軸線的傳承性和平行軸線的交互性去發(fā)掘。具體而言，在利用已有資料進(jìn)行創(chuàng)作的垂直軸線方面，任何作品的創(chuàng)作都離不開對人類文化的繼承和發(fā)展，都不能說是個(gè)人單打獨(dú)斗的行為，都或多或少的借用了先前材料，這表明了創(chuàng)作過程對傳統(tǒng)的服從；在相互借鑒作者之間的平行軸線方面，不同作者之間通過相互交往行為獲得知識互補(bǔ)，表明了創(chuàng)作過程中對他者的依賴。換言之，任何作品的創(chuàng)作都是一個(gè)“繼往開來、共享共用”的過程?；趧?chuàng)作中垂直軸線的傳承性和平行軸線的交互性，每一作者既需要補(bǔ)償前代人和同代人的智力成果，也需要由后續(xù)者和其他同代人對其予以補(bǔ)償。質(zhì)言之，也正是允許作者從早期作者和傳統(tǒng)中的借用以及與后續(xù)作者的共享，使他們相互之間形成的“連帶債務(wù)”得以借由版權(quán)公共領(lǐng)域而相互免除[14]，且免除過程實(shí)現(xiàn)了作者在創(chuàng)作過程中與其他作者和社會(huì)公眾在思想、觀點(diǎn)和信息等方面的資源交換和利益對價(jià)，并平衡了整個(gè)創(chuàng)作生態(tài)。由此可見，作為一個(gè)動(dòng)態(tài)層面的描述，創(chuàng)作活動(dòng)的社會(huì)性與相互交織性使得作者對其他作者和社會(huì)公眾負(fù)有的侵權(quán)連帶債務(wù)責(zé)任得以在資源交換和利益對價(jià)的動(dòng)態(tài)過程之中豁免。版權(quán)公共領(lǐng)域正是憑借這樣一套運(yùn)行機(jī)制，為留存豐富的公共領(lǐng)域空間，以便創(chuàng)作群體之間相互影響、互相交換思想、觀點(diǎn)和信息，實(shí)現(xiàn)人類創(chuàng)作元素的靜態(tài)集合和動(dòng)態(tài)豐富，并為最終激發(fā)作品的創(chuàng)作提供了交易通道。（三）創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)功能。在創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展已上升為國家發(fā)展戰(zhàn)略的背景下，基于創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)制度的緊密聯(lián)系，創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的科技創(chuàng)新擴(kuò)展至知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新和制度創(chuàng)新便是其必然要求。為實(shí)現(xiàn)驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新這一總體目標(biāo)，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度和公共領(lǐng)域制度以各自不同的方式發(fā)揮作用。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度以直接保護(hù)權(quán)利人創(chuàng)造利益的方式實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)創(chuàng)新發(fā)展的目標(biāo)，而公共領(lǐng)域則以間接提供智力資源激發(fā)公眾創(chuàng)新潛力的方式實(shí)現(xiàn)驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新的目的。然而，在知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)趨勢下，盡管知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度和公共領(lǐng)域制度二者在驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新的功能指向上具有同質(zhì)性，但相較于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的簡單、強(qiáng)勢、直接，公共領(lǐng)域間接驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新的作用往往被人所忽視。公共領(lǐng)域始終著眼于從長遠(yuǎn)角度鼓勵(lì)更多智力成果生產(chǎn)，以潤物細(xì)無聲的柔性浸潤著文化的可持續(xù)發(fā)展，循序漸進(jìn)式地?cái)U(kuò)大他人進(jìn)行創(chuàng)造的機(jī)會(huì)，使創(chuàng)新有了更大的空間，從而增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新發(fā)展的適應(yīng)性。因此，既要將公共領(lǐng)域的創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)功能置于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域推動(dòng)國家創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的體系之中，以此與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度相聯(lián)系，又要保持公共領(lǐng)域制度的獨(dú)立創(chuàng)新品格，以此區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。就版權(quán)領(lǐng)域而言，版權(quán)公共領(lǐng)域制度具有驅(qū)動(dòng)公眾創(chuàng)新能力的重要功能，是促進(jìn)知識創(chuàng)新、遏制版權(quán)過度擴(kuò)張的最佳制度安排。在作者因經(jīng)濟(jì)利益激勵(lì)不足、驅(qū)動(dòng)力不夠而怠于創(chuàng)新時(shí)，版權(quán)公共領(lǐng)域通過讓渡出處于公共領(lǐng)域范圍的元素，為知識創(chuàng)作提供養(yǎng)料和原材料輸入，使其得到專有權(quán)利的保護(hù)并驅(qū)動(dòng)作者創(chuàng)新；在版權(quán)不合理擴(kuò)張和過度保護(hù)而導(dǎo)致創(chuàng)新激勵(lì)失效時(shí)，版權(quán)公共領(lǐng)域可使社會(huì)公眾自由和不受限制的吸收、借鑒他人作品中的知識、信息等，促進(jìn)創(chuàng)新成果的傳播和利用。再者，創(chuàng)新是一個(gè)循序漸進(jìn)且不間斷的過程，而這依賴于對已有智力成果充分吸收和有效借鑒的知識共享[15]，版權(quán)公共領(lǐng)域制度就是在保障知識創(chuàng)造者合理權(quán)利的基礎(chǔ)之上，促進(jìn)知識在最大范圍內(nèi)的共享和利用?？傊?，版權(quán)公共領(lǐng)域?qū)?chuàng)新的涵養(yǎng)作用及其推力主要表現(xiàn)在為知識創(chuàng)新提供養(yǎng)料、促進(jìn)創(chuàng)新成果的傳播和利用、促進(jìn)知識共享和后續(xù)創(chuàng)新三個(gè)方面[16]。

二、多維度耦合：制度解構(gòu)

版權(quán)公共領(lǐng)域提供了一套認(rèn)識和評價(jià)版權(quán)的獨(dú)特規(guī)則體系，使其改變了過去以版權(quán)保護(hù)為中心，轉(zhuǎn)向以一種外在的視角審視版權(quán)機(jī)制，最終達(dá)到利用公共領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)遏制版權(quán)專有權(quán)擴(kuò)張之目的。以版權(quán)公共領(lǐng)域的視角審視轉(zhuǎn)換性使用，兩者在價(jià)值、機(jī)制與功能上呈現(xiàn)出多維度耦合的態(tài)勢。因此，借助版權(quán)公共領(lǐng)域的功利主義價(jià)值、責(zé)任豁免機(jī)制和創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)功能，分別從價(jià)值目標(biāo)、動(dòng)力機(jī)制和制度功效三個(gè)方面解構(gòu)轉(zhuǎn)換性使用的理解與適用，正是發(fā)揮版權(quán)公共領(lǐng)域遏制版權(quán)專有權(quán)擴(kuò)張之目的的最好詮釋。（一）轉(zhuǎn)換性使用的價(jià)值目標(biāo)。在轉(zhuǎn)換性使用理論緣起的“Sony”案中，對個(gè)人用戶為了改變觀看時(shí)間的復(fù)制行為是否構(gòu)成合理使用產(chǎn)生的爭議，聯(lián)邦最高法院雖然最終以家庭錄制行為的非商業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)推定屬于合理使用④，但在二審和終審中均出現(xiàn)了反對意見。聯(lián)邦第九巡回上訴法院二審判決認(rèn)為，家庭錄制行為因其不屬于創(chuàng)造性使用而不具有合理使用的性質(zhì)，創(chuàng)造性使用是后續(xù)作者基于創(chuàng)作新作品的目的使用在先作者作品的行為⑤。聯(lián)邦最高法院的終審中持反對意見的Blackmun法官用創(chuàng)造性使用統(tǒng)攝美國1976年《版權(quán)法》107條所列舉的“批評、評論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)研究”等，認(rèn)為這些方式?jīng)]有哪一種屬于單純?yōu)榱耸褂萌死娴那樾危M(jìn)而認(rèn)為合理使用行為應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)造性使用，創(chuàng)造性使用主要表現(xiàn)在創(chuàng)作一個(gè)新作品的行為上，是基于社會(huì)贊許的目的使用作品⑥，具有超越先前作品而為公眾提供更多利益的功能，這是符合版權(quán)法“促進(jìn)科技與有用藝術(shù)進(jìn)步”的功利主義目標(biāo)。追根溯源，“Sony”案中提出的創(chuàng)造性使用已基本蘊(yùn)含轉(zhuǎn)換性使用的實(shí)質(zhì)理念，甚至在某種程度上成為轉(zhuǎn)換性使用的代名詞。在正式提出轉(zhuǎn)換性使用理論的《論合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)》一文中，Leval法官基于“Sony”案終審判決對合理使用行為創(chuàng)造性要求忽略的批判，提出轉(zhuǎn)換性使用是符合版權(quán)法價(jià)值目標(biāo)的。Leval法官首先從版權(quán)的目標(biāo)著手，認(rèn)為版權(quán)法的構(gòu)造“是為了豐富公眾的知識而激勵(lì)藝術(shù)上的創(chuàng)作和進(jìn)步”，進(jìn)而指出合理使用是版權(quán)制度設(shè)計(jì)中必不可少的部分，并且此種使用“必須具有能在刺激公共知識積累的同時(shí)還不會(huì)削弱創(chuàng)新激勵(lì)的特征”。緊接著在論及合理使用的“使用目標(biāo)與特征”這一判斷要素時(shí)，Leval法官認(rèn)為問題的實(shí)質(zhì)就是要解決“后續(xù)使用是否符合版權(quán)法的目標(biāo)？”，而解決的答案就是需要判斷“受質(zhì)疑的后續(xù)使用行為是否并且在多大程度上具有轉(zhuǎn)換性”。因此，Leval法官最后認(rèn)為若要構(gòu)成合理使用，在對原作進(jìn)行后續(xù)使用時(shí)，后續(xù)使用必須是在原作的基礎(chǔ)上添加新的信息和美感、新的認(rèn)識和理解，此種使用才是為增進(jìn)社會(huì)福祉而值得保護(hù)的，即轉(zhuǎn)換性使用行為具有“豐富社會(huì)”的屬性[17]。故而，促進(jìn)社會(huì)效益和二次創(chuàng)新當(dāng)然是一個(gè)值得稱贊的目標(biāo)，這與英美版權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)相一致⑦。在司法判決首次引入轉(zhuǎn)換性使用的“Campbell”案中，聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào)在分析合理使用的“使用目標(biāo)與特征”這一首要判斷要素時(shí)“要牢牢記住版權(quán)法的目標(biāo)”，并認(rèn)為該要素的審查主要在于判斷第二使用是否具有“轉(zhuǎn)換性”；對于“轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)指出“雖然轉(zhuǎn)換性使用并不必然構(gòu)成合理使用，但轉(zhuǎn)換性作品的創(chuàng)作卻有利于版權(quán)法促進(jìn)科學(xué)和使用技術(shù)進(jìn)步”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)⑧?；７聭?yīng)當(dāng)被允許借用更多的東西，且應(yīng)該獲得足夠大的空間。通過這種方式可以創(chuàng)作出更多不同于原作的優(yōu)秀作品，有益于社會(huì)文化數(shù)量與質(zhì)量的豐富。同時(shí)，其具有的社會(huì)批判功能使保護(hù)言論自由的人權(quán)價(jià)值目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。著作權(quán)的目標(biāo)，即促進(jìn)科學(xué)和技術(shù)的進(jìn)步，一般是因?yàn)檗D(zhuǎn)換性作品的創(chuàng)作而得以實(shí)現(xiàn)的。因而，滑稽模仿是一種轉(zhuǎn)換性使用。綜上，從轉(zhuǎn)換性使用的價(jià)值目標(biāo)看，其理論緣起及發(fā)展適用均是以功利主義為基礎(chǔ)的制度設(shè)計(jì)，其所蘊(yùn)含的促進(jìn)科學(xué)文化技術(shù)發(fā)展的功利主義價(jià)值觀體現(xiàn)了版權(quán)公共領(lǐng)域的功利主義理念。如此，轉(zhuǎn)換性使用具有的功利主義價(jià)值，使其與公共領(lǐng)域之間達(dá)致的價(jià)值契合具有邏輯的必然性，這為我們在版權(quán)公共領(lǐng)域視野下解構(gòu)轉(zhuǎn)換性使用提供了一個(gè)合理的切入點(diǎn)。（二）轉(zhuǎn)換性使用的運(yùn)行機(jī)制。縱觀轉(zhuǎn)換性使用的適用領(lǐng)域，其由最初的滑稽模仿逐步拓展至挪用藝術(shù)、重混創(chuàng)作、搜索引擎、游戲直播等文化藝術(shù)和科技領(lǐng)域，但無論如何變化，轉(zhuǎn)換性使用的運(yùn)行機(jī)制自始至終都有效運(yùn)行著。在文化藝術(shù)領(lǐng)域，作為一種新的藝術(shù)創(chuàng)作手法，滑稽模仿和挪用藝術(shù)等作品使用行為無法為建立在傳統(tǒng)藝術(shù)觀基礎(chǔ)上的版權(quán)法所涵容，甚至還可能因其會(huì)對原作品造成負(fù)面評價(jià)而遭到原作品權(quán)利人的拒絕許可；同時(shí)，滑稽模仿、挪用藝術(shù)等使用作品的行為因難以滿足研究性、評論性或批判性和少量使用規(guī)則的需要而無法為有關(guān)引用的合理使用規(guī)則完全涵蓋，致使這些創(chuàng)作形式面臨著版權(quán)法上的困境，而對此類使用行為轉(zhuǎn)換性的認(rèn)定使創(chuàng)作中遭遇的版權(quán)法困境發(fā)生轉(zhuǎn)向。同樣，在科技領(lǐng)域，技術(shù)的市場化不單單影響當(dāng)事人之間的權(quán)利配置，更能決定某類技術(shù)的市場前景。顯然，轉(zhuǎn)換性使用的引入使得文化藝術(shù)和科技領(lǐng)域中的作品使用行為免除侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，這無疑契合了文化發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步的公共政策。然而，盡管轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍發(fā)展到了創(chuàng)造者從未設(shè)想過的諸多領(lǐng)域，但原作品與后續(xù)使用的關(guān)系始終是其存在的場域，且此種關(guān)系彰顯了作者與未來作者之間的資源交換和利益對價(jià)關(guān)系。正是早先作者與后續(xù)使用人處于“創(chuàng)作鏈”上的前后關(guān)系和循環(huán)往復(fù)，使得原作品對未來作者開放，從而豐富了創(chuàng)作作品的數(shù)量與質(zhì)量，并間接的增進(jìn)與擴(kuò)大了公共領(lǐng)域要素。在版權(quán)公共領(lǐng)域的語境中，原作品作者因借用了先前材料進(jìn)行創(chuàng)作，故而其對后續(xù)使用人負(fù)有容忍義務(wù)，原作品對后續(xù)使用人自由開放，允許后續(xù)使用人對其作品予以借用，此時(shí)原作品作者成為后續(xù)使用人的早先作者。同理，后續(xù)使用人經(jīng)由創(chuàng)作后成為原作品作者的后續(xù)作者。故此，每位作者都可能是那個(gè)借用前人作品的后來人，也可能是那個(gè)被后來人借用的前人，他們相互之間就創(chuàng)作的信息資源進(jìn)行交換，交換的前提就是相互間“連帶債務(wù)”的免除，而免除的直接結(jié)果就是促進(jìn)后續(xù)創(chuàng)作。（三）轉(zhuǎn)換性使用的制度功效。當(dāng)前，伴隨著新數(shù)字傳播技術(shù)擴(kuò)大作品的使用方式和途徑，復(fù)制手段也隨之變得簡單而更有效率。大量傳統(tǒng)作品被數(shù)字化，現(xiàn)有合理使用制度已無法有效應(yīng)對新數(shù)字傳播技術(shù)的沖擊，并逐漸彰顯驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新的能力不足。隨著轉(zhuǎn)換性使用引入合理使用制度中，其已為二次使用提供創(chuàng)作元素、促進(jìn)知識產(chǎn)品的傳播和利用、促進(jìn)再創(chuàng)新的方式激發(fā)公眾創(chuàng)新潛力，并成為破除制約合理使用驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新能力不足的重要推力，這與版權(quán)公共領(lǐng)域驅(qū)動(dòng)公眾創(chuàng)新能力的功能不謀而合。在為二次使用提供創(chuàng)作元素方面，轉(zhuǎn)換性使用為二次使用的正當(dāng)性提供了辯解，使之免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，使對受版權(quán)保護(hù)材料的自由接近和使用成為可能。如此，也才會(huì)有可供創(chuàng)作的元素源源不斷的供給二次使用。滑稽模仿具有轉(zhuǎn)換性使得使用者獲得足夠多的創(chuàng)作空間，即應(yīng)當(dāng)被允許從原作品中借用更多的東西，這就需要對原作品進(jìn)行某種程度的復(fù)制，以此解決新創(chuàng)作作品的原材料輸入問題。鑒此，轉(zhuǎn)換性使用為使用者更便捷地、自由地、創(chuàng)造性地使用原作品提供了充分有力的支持，同時(shí)避免了繁瑣的許可過程和版權(quán)所有者仍可能任意拒絕許可的風(fēng)險(xiǎn)，彰顯了基礎(chǔ)性作品對于使用人而言所具有的原材料輸入價(jià)值。在促進(jìn)知識產(chǎn)品傳播和利用方面，轉(zhuǎn)換性使用在原作品基礎(chǔ)上添加的創(chuàng)造性輸入內(nèi)容，將新作品帶入某個(gè)新領(lǐng)域或新市場，充分促進(jìn)了新知識產(chǎn)品的傳播和利用，極大地增強(qiáng)了相關(guān)市場的競爭性。尤其對于技術(shù)創(chuàng)新而言，新技術(shù)的傳播和利用對新知識產(chǎn)品和創(chuàng)新成果的推廣至關(guān)重要。在“Field”案中，得益于網(wǎng)頁快照技術(shù)的應(yīng)用，Google公司提供的網(wǎng)頁快照服務(wù)具有的復(fù)制件檔案功能、網(wǎng)頁比較功能和檢索詞識別功能極大地方便了用戶，并提高了檢索效率⑨。搜索引擎對版權(quán)作品的復(fù)制充分發(fā)揮了數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合的技術(shù)優(yōu)勢，對這些使用行為的轉(zhuǎn)換性認(rèn)定為克服知識產(chǎn)品傳播和利用中的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)提供了豁免，在司法實(shí)踐中實(shí)際上發(fā)揮了促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的功能。在促進(jìn)再創(chuàng)新方面，版權(quán)人在向未來作者開放的過程中以知識產(chǎn)品和創(chuàng)新成果的共享共用的方式擴(kuò)大了使用人進(jìn)行創(chuàng)作的機(jī)會(huì)，而使用人則以版權(quán)人未曾預(yù)料的某種方式或者目的使用版權(quán)作品，實(shí)現(xiàn)所添加價(jià)值的最大化，為新的創(chuàng)新提供了持續(xù)性驅(qū)動(dòng)。轉(zhuǎn)換性使用疏通了版權(quán)人與使用人之間的創(chuàng)作壁壘，暢通了創(chuàng)新渠道，促進(jìn)了大量有益于社會(huì)的創(chuàng)造力迸發(fā)，使創(chuàng)新不斷地輸入和輸出，如此源源不斷地循環(huán)往復(fù)，進(jìn)而促使再創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)。

三、結(jié)構(gòu)性解釋：現(xiàn)象揭示

結(jié)構(gòu)性解釋是一種體系解釋的方法，對轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行結(jié)構(gòu)性解釋旨在明晰其在合理使用體系內(nèi)是否具有生存空間，并為其找尋制定法上的存在依據(jù)?；隗w系性的要求，既將轉(zhuǎn)換性使用置于與其他合理使用判斷要素之間的橫向?qū)用孢M(jìn)行具體分析，又將轉(zhuǎn)換性使用置于合理使用體系的縱向?qū)用孢M(jìn)行抽象分析，為使其成為合理使用體系內(nèi)的一項(xiàng)司法判定標(biāo)準(zhǔn)掃清體系上的障礙。（一）橫向式揭示轉(zhuǎn)換性使用自其首次適用時(shí)，雖是作為合理使用第一要素下的考量因素，但歷經(jīng)發(fā)展，其不僅在判定總體合理使用結(jié)果方面發(fā)揮著重要作用，而且在法院判定其他合理使用要素方面也逐漸成為最常見的因素。現(xiàn)如今，司法實(shí)踐中已不再過于拘泥轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)本身特定的適用或理解，而是演變?yōu)橛酶饕亻g的分析來充實(shí)轉(zhuǎn)換性使用的概念。即便如此，各要素對轉(zhuǎn)換性使用的影響也并非同等重要。整體觀之，通過此種方法有效地綜合了其他各要素來決定這些要素的整體影響，某種程度上造就轉(zhuǎn)換性使用與合理使用在認(rèn)定結(jié)果方面具有高度一致性。在轉(zhuǎn)換性使用引入第一要素之前，起主導(dǎo)作用的考量因素是“Sony”案提出的二次使用是否具有“商業(yè)性/非商業(yè)性”的二分標(biāo)準(zhǔn)⑩，但轉(zhuǎn)換性使用在“Camp⁃bell”中的首次引入?yún)s推翻了該標(biāo)準(zhǔn)。此外，法院也會(huì)在第一要素中考慮被告是否有不誠信行為，但其影響微乎其微。因此，在第一要素的結(jié)果認(rèn)定方面，轉(zhuǎn)換性使用顯然比商業(yè)性和不誠信行為兩個(gè)子因素發(fā)揮了更大作用[18]。由于第二要素對合理使用的認(rèn)定結(jié)果影響并不大，通常情況下，法院會(huì)在該因素下考慮版權(quán)作品是創(chuàng)造性的還是事實(shí)性的以及版權(quán)作品是否發(fā)表兩個(gè)子因素。但鑒于創(chuàng)造性作品或未發(fā)表的作品受版權(quán)保護(hù)的程度更高，留給合理使用的余地也更小􀃊􀁉􀁓，故此，在基于轉(zhuǎn)換性使用目的使用創(chuàng)意作品的情形下，轉(zhuǎn)換性使用對第二要素的認(rèn)定影響非常有限􀃊􀁉􀁔。轉(zhuǎn)換性使用在第三要素中也有著運(yùn)用。源于“Sony”案為移動(dòng)錄像建立的一個(gè)狹窄例外，“即使復(fù)制作品整體也不一定否定合理使用的認(rèn)定”􀃊􀁉􀁕。因而，轉(zhuǎn)換性使用不再限于部分復(fù)制，而一些情形下的完全字面復(fù)制，特別是在具有轉(zhuǎn)換性目的的條件下，完全復(fù)制也是必要的。自“Campbell”案將轉(zhuǎn)換性使用與第四要素市場影響聯(lián)系起來􀃊􀁉􀁖，此后諸多案例都將市場影響因素納入考量，甚至發(fā)展出“轉(zhuǎn)換性市場”來分析第四要素。在“BillGrahamArchives”案中，法院認(rèn)為當(dāng)某一使用行為落入轉(zhuǎn)換性市場時(shí)其不應(yīng)成為版權(quán)權(quán)利人喪失授權(quán)費(fèi)的市場性損害原因􀃊􀁉􀁗。至此，轉(zhuǎn)換性使用在第四要素中有著重要運(yùn)用。與美國系統(tǒng)性的使用四要素驅(qū)動(dòng)轉(zhuǎn)換性使用的適用方法不同，目前我國僅限于司法實(shí)踐中的零敲碎打，一邊借鑒著美國合理使用中的“四要素判斷法”，另一邊仍固守“三步檢驗(yàn)法”的傳統(tǒng)模式，呈現(xiàn)出雜糅式、混搭式的適用模式。但無論在現(xiàn)有條件下怎樣適用，都會(huì)存在體系性障礙且難以消解。例如，有的法院將轉(zhuǎn)換性使用歸屬于“為說明某一問題進(jìn)行適當(dāng)引用”的合理使用類型，在具體認(rèn)定時(shí)還綜合考慮引用目的、引用比例、市場影響、是否影響權(quán)利人正常使用、是否對權(quán)利人造成不合理損害等因素􀃊􀁉􀁘。這種做法排除了完全復(fù)制的情形，因?yàn)橐恍┣樾蜗碌耐耆珡?fù)制，特別是在具有轉(zhuǎn)換性目的的情形下，完全復(fù)制也具有必要性。有的法院甚至是直接突破現(xiàn)行法律規(guī)定，將轉(zhuǎn)換性使用直接放入我國《著作權(quán)實(shí)施條例》第21條提供的兩個(gè)一般判定標(biāo)準(zhǔn)中進(jìn)行宣示性適用􀃊􀁉􀁙，并同樣輔以引用作品目的、市場影響等因素的考察，但此種判決不符合我國現(xiàn)行法律體系下的“三步檢驗(yàn)法”傳統(tǒng)，切斷了轉(zhuǎn)換性使用嫁接到合理使用類型的聯(lián)系。鑒此，要想形成一套獨(dú)立體系的轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，立足于我國既有立法和司法傳統(tǒng)下的修補(bǔ)借鑒不失為可取之道。（二）縱向式抽象合理使用是在版權(quán)專有權(quán)范圍內(nèi)以特定使用方式形成的特殊公共領(lǐng)域空間，它不同于公共領(lǐng)域中不受版權(quán)限制的信息，它是從版權(quán)專有權(quán)范圍內(nèi)切割出來的一個(gè)不受時(shí)間限制的公共領(lǐng)域，它使公共領(lǐng)域具有了動(dòng)態(tài)豐富性[19]。正是合理使用在版權(quán)公共領(lǐng)域中的特殊存在，才使其能與版權(quán)公共領(lǐng)域在多維度中實(shí)現(xiàn)無縫對接。其一，合理使用通過允許公眾自由接近在先作品，以使任何人都可以通過合法的形式使用作品，吸收其中的知識和體會(huì)作者的思想，甚至為自身的創(chuàng)新提供養(yǎng)料并打下基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作上的借用和共享。換言之，合理使用使公眾可以隨時(shí)地從既有的作品當(dāng)中汲取必要的文化遺產(chǎn)，以實(shí)現(xiàn)主體之間跨文化的對話和人類知識體系再創(chuàng)新這一功利主義價(jià)值目標(biāo)[20]。其二，合理使用使作品的使用行為在法定情形下可以排除權(quán)利人的權(quán)利主張，它授權(quán)法院就某些對享有著作權(quán)材料的引用或者復(fù)制給予免責(zé)，即便從《著作權(quán)法》的字面用語上看，是禁止此類行為的[21]。合理使用負(fù)有使公眾免于侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)義務(wù)，為留存豐富的公共領(lǐng)域空間以便公眾和其他作者創(chuàng)造作品。其三，合理使用為驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新和持續(xù)創(chuàng)新留足了空間，它有利于實(shí)現(xiàn)公眾對知識的接觸和學(xué)習(xí)，進(jìn)而確保公眾可以自由利用作品的公共領(lǐng)域，為后續(xù)的創(chuàng)作行為提供充足的創(chuàng)作素材，有效地刺激了創(chuàng)新，為創(chuàng)新提供了養(yǎng)料和條件。換言之，合理使用能在刺激公共知識積累的同時(shí)還不會(huì)削弱創(chuàng)新。簡而言之，合理使用與轉(zhuǎn)換性使用在版權(quán)公共領(lǐng)域視野下所服務(wù)的預(yù)期價(jià)值、機(jī)制和功能是相一致的。不僅如此，轉(zhuǎn)換性使用與合理使用在解決二次使用的問題上均包含著對版權(quán)公共領(lǐng)域因素這個(gè)最大公約數(shù)的考量。因此，透過版權(quán)公共領(lǐng)域發(fā)揮的樞紐作用，不僅使轉(zhuǎn)換性使用成為合理使用中的一種特定使用方式有了著力點(diǎn)，也使其進(jìn)入合理使用體系有了生長空間。

四、實(shí)踐運(yùn)用：生存路徑展望

轉(zhuǎn)換性使用在版權(quán)公共領(lǐng)域語境中的實(shí)踐運(yùn)用主要表現(xiàn)在立法路徑和司法運(yùn)用之中。立法路徑在于回應(yīng)如何正確找到轉(zhuǎn)換性使用嫁接至我國合理使用體系中的制定法依據(jù)，是我國引入該理論制度的突破口；司法運(yùn)用則是解決我國當(dāng)下司法實(shí)踐中出現(xiàn)的混亂局面，為統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)做出努力，同時(shí)防止轉(zhuǎn)換性使用適用中的不確定性。（一）轉(zhuǎn)換性使用的立法路徑。轉(zhuǎn)換性使用在我國司法實(shí)踐中的雜糅式、混搭式適用并不是偶然，其反映了固有的合理使用制度已無法有效應(yīng)對新數(shù)字技術(shù)帶來的沖擊?；谒痉ìF(xiàn)狀和社會(huì)需求，轉(zhuǎn)換性使用應(yīng)在我國合理使用制度體系內(nèi)有一席之地。因此，合理使用語境中采取寬泛性用語和開放性界定既能適用現(xiàn)有技術(shù)，又能適用于新數(shù)字技術(shù)，同時(shí)也可以擴(kuò)大合理使用范圍，從整體上實(shí)現(xiàn)版權(quán)公共領(lǐng)域的動(dòng)態(tài)平衡。引申之，我國《著作權(quán)法》應(yīng)建立合理使用的具體類型列舉加上兜底條款的立法方式，但是需對此種方式予以限定。具體而言，本文總體上贊成《送審稿》第43條的規(guī)定，但為使轉(zhuǎn)換性使用更好融入合理使用體系內(nèi)，也為遵守“三步檢驗(yàn)法”的國際義務(wù)和已有立法傳統(tǒng)，第1款中第（十三）項(xiàng)采取“其他特定情形”的規(guī)定更為合適，如此可使其作為“三步檢驗(yàn)法”中的第一步，并與第2款中的兩個(gè)“不得”條款銜接，最終形成完整體系。舉其要者如次。第一，從開放條款與限定條款的結(jié)構(gòu)功能來看，《送審稿》第43條對于合理使用的規(guī)定延續(xù)了“三步檢驗(yàn)法”的整體結(jié)構(gòu)，能夠回應(yīng)社會(huì)生活中復(fù)雜多變的作品使用情形，滿足多樣化的使用需求和技術(shù)進(jìn)步的挑戰(zhàn)，可以使法官更加靈活的應(yīng)對實(shí)踐中的新問題，彌補(bǔ)了立法上的空白。第二，從“三步檢驗(yàn)法”正逐漸往開放性方向發(fā)展的趨勢看[22]，采取“其他特定情形”的規(guī)定既兼顧了當(dāng)下增強(qiáng)開放性的趨勢，又避免了“三步檢驗(yàn)法”的口子開得過大，也更加符合國內(nèi)國外立法傳統(tǒng)，是一條適合我國現(xiàn)狀的中間路線。第三，從版權(quán)擴(kuò)張與維護(hù)公共領(lǐng)域的對立統(tǒng)一看，正如美國學(xué)者大衛(wèi)•蘭吉所說，“賦予任何新的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的前提是與之相對應(yīng)的公共領(lǐng)域也得到承認(rèn)”[23]。因此，根據(jù)權(quán)利賦予與留存公共領(lǐng)域的對等性原則，在著作權(quán)人權(quán)利享有的規(guī)定上采取具體類型列舉加上兜底條款的形式，作為權(quán)利限制的合理使用條款就應(yīng)當(dāng)對應(yīng)采取具體類型列舉加上兜底條款的形式。第四，從轉(zhuǎn)換性使用在立法中的生存空間來看，“其他特定情形”的開放設(shè)置使得合理使用制度具有了動(dòng)態(tài)調(diào)整性，進(jìn)而促進(jìn)了潛在公共領(lǐng)域要素的增進(jìn)與擴(kuò)大，而公共領(lǐng)域作為人類創(chuàng)作的外部自然環(huán)境，“其他特定情形”的兜底功能為文學(xué)和藝術(shù)創(chuàng)作保留了呼吸空間，版權(quán)公共領(lǐng)域視野下的轉(zhuǎn)換性使用恰具有此制度功效。（二）轉(zhuǎn)換性使用的司法適用。轉(zhuǎn)換性使用在我國已有判決中雖是借鑒美國“四要素判斷法”與我國“三步檢驗(yàn)法”進(jìn)行雜糅式、混搭式適用的一種怪像，但卻是不得已而為之的“法內(nèi)創(chuàng)新”，如果對之加以體系性整合，對轉(zhuǎn)換性使用甚至是整個(gè)合理使用的判定而言，不僅具有可行性，還具有合理性。在可行性方面，此種搭配模式已經(jīng)積累了一定的司法經(jīng)驗(yàn)，且已形成行之有效的適用方法可供司法審判借鑒，況且最高人民法院的意見也對此予以了肯定，實(shí)際運(yùn)行中還能節(jié)省立法與司法之間的轉(zhuǎn)化成本。在合理性方面，對此種“法內(nèi)創(chuàng)新”采取一種附條件的事后追認(rèn)，有助于統(tǒng)一合理使用的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，為當(dāng)事人提供明確可預(yù)期的行為指引。因此，體系性整合就是依據(jù)《送審稿》第43條開放條款與限定條款的結(jié)構(gòu)形成完整的“三步檢驗(yàn)法”體系。具言之，用第1款中修改后的“其他特殊情形”為轉(zhuǎn)換性使用提供適用空間，將其作為“三步檢驗(yàn)法”中的第一步，并用“四要素判斷法”對其進(jìn)行解釋適用。同時(shí)，用第2款中的兩個(gè)“不得”條款對其開放性進(jìn)行限定，以此排除轉(zhuǎn)換性使用范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。因兩個(gè)“不得”要件的解釋落腳點(diǎn)都是法定權(quán)利所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，受此約束，轉(zhuǎn)換性使用增進(jìn)社會(huì)知識財(cái)富的貢獻(xiàn)應(yīng)超過禁止此種使用所帶來的弊端。結(jié)語轉(zhuǎn)換性使用打破了傳統(tǒng)合理使用判定的固有模式，用版權(quán)公共領(lǐng)域的價(jià)值、機(jī)制與功能衡量二次使用，具有獨(dú)特的方法論意義。轉(zhuǎn)換性使用在司法實(shí)踐中的適用雖是應(yīng)對數(shù)字時(shí)代挑戰(zhàn)的應(yīng)急舉措，但其仍以旺盛的生命力發(fā)展至今，并已在域外積累了豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。從我國合理使用體系出發(fā)，應(yīng)借《著作權(quán)法》第三次修訂之契機(jī)，通過有條件的增強(qiáng)合理使用的開放性，將轉(zhuǎn)換性使用引入我國合理使用體系中，借以擴(kuò)大合理使用范圍，為留存豐富的公共領(lǐng)域提供足夠的解釋空間，但同時(shí)還需對其予以限定，切勿盲目擴(kuò)大適用。

作者:沈偉 單位:西南政法大學(xué)