導(dǎo)語：當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)管理法律制度的建設(shè)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：李秋高工作單位：廣州大學(xué)法學(xué)院

在風(fēng)險(xiǎn)社會與法治社會雙重理念的影響下，依法風(fēng)險(xiǎn)管理的呼聲在現(xiàn)代社會開始響起。法律制度作為一種事后救濟(jì)機(jī)制為人們廣為接受。當(dāng)某種權(quán)利受到侵害，法律介入的主要目的在于使受侵害的權(quán)利得到救濟(jì)，或恢復(fù)權(quán)利，或賠償損失。所以，有人把法官比作社會醫(yī)生，“當(dāng)人生病了再給人看病治療”。在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會，一旦風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為災(zāi)難，將是人類社會不可承受之重。1管理風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防災(zāi)難成為人類社會的必然選擇。法律也加入到了風(fēng)險(xiǎn)管理的建設(shè)大軍之中。依法的風(fēng)險(xiǎn)管理就是依照法律管理風(fēng)險(xiǎn)，管理風(fēng)險(xiǎn)的目的在于預(yù)防災(zāi)難的發(fā)生。預(yù)防功能在法律制度中的引入，將法律防衛(wèi)線向前推置，對傳統(tǒng)法學(xué)理論與法律制度將產(chǎn)生巨大的沖擊以及挑戰(zhàn)，以至于有學(xué)者認(rèn)為，“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論是反法治的。2為應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會的挑戰(zhàn)，化解傳統(tǒng)法律理論與制度所具有之“風(fēng)險(xiǎn)”，建構(gòu)與風(fēng)險(xiǎn)社會相適應(yīng)的法學(xué)理論與法律制度為法律學(xué)人的共同責(zé)任。風(fēng)險(xiǎn)法律制度的正當(dāng)性在化解現(xiàn)代社會之風(fēng)險(xiǎn)與傳統(tǒng)法學(xué)理論與制度之“風(fēng)險(xiǎn)”中得到雙重證明。

一、風(fēng)險(xiǎn)社會：依法風(fēng)險(xiǎn)管理的時代背景

在農(nóng)耕文明與科技不太發(fā)達(dá)的時期，人類社會的行為對整個世界的影響極為有限。也就是說，人類行為所產(chǎn)生的不利后果并不是整個社會不可承受之重。在此種情景下，人類行為導(dǎo)致不利后果后，法律再介入對行為之調(diào)控，或賠償損失、或恢復(fù)原狀等，為時并不太晚，正義可以得到實(shí)現(xiàn)。但是，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類行為的影響力日益巨大，甚至其影響力足以毀掉整個地球，如核爆炸、溫室效應(yīng)等。正如阿爾溫•托夫勒所說：“工業(yè)社會生態(tài)污染和資源利用所出現(xiàn)的問題，已經(jīng)達(dá)到與從前根本不同的新水平。”3正是基于對現(xiàn)代社會中風(fēng)險(xiǎn)的直覺感知及風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知能力的不斷提高，當(dāng)?shù)聡鴮W(xué)者烏爾里希•貝克提出“風(fēng)險(xiǎn)社會”的概念，立即引起人們的廣泛共鳴。風(fēng)險(xiǎn)社會已經(jīng)來臨，吉登斯所謂的“失控的世界”和波斯納所說的“災(zāi)異”不再是人類社會的“例外”，而是“日常”。風(fēng)險(xiǎn)無處不在、無時不在。然而，一旦風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為災(zāi)難，對人類社會將產(chǎn)生極為嚴(yán)重的不利影響。傳統(tǒng)法律事后救濟(jì)的方式已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代社會的需要。在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會，管理風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防災(zāi)難成為人類社會的必然選擇。風(fēng)險(xiǎn)不是災(zāi)難，風(fēng)險(xiǎn)是災(zāi)難的預(yù)感，災(zāi)難是風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)。風(fēng)險(xiǎn)之影響后果具有延展性，4即風(fēng)險(xiǎn)與災(zāi)難之間具有時間間隔。從理論上說，可以通過管理風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到或減少風(fēng)險(xiǎn)、或消滅風(fēng)險(xiǎn)、或分散風(fēng)險(xiǎn)的作用，以最終實(shí)現(xiàn)預(yù)防災(zāi)難發(fā)生的目的。在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會，防止風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為災(zāi)難成了各學(xué)科共同關(guān)注的熱門話題。法學(xué)界也加入到了這場風(fēng)險(xiǎn)管理與災(zāi)難預(yù)防的建設(shè)大軍之中。我國法學(xué)學(xué)者在近幾年提出，“我們有必要把風(fēng)險(xiǎn)管理納入法學(xué)研究的范圍內(nèi)，把所謂‘風(fēng)險(xiǎn)社會’的現(xiàn)實(shí)化作為全面落實(shí)依法治國基本方略的一個前提”；5“風(fēng)險(xiǎn)屬于不可能預(yù)先防止，卻可以事后歸責(zé)的范疇，具有侵權(quán)行為法的意義，需要檢查履行注意義務(wù)的程度，與法律制度的條件設(shè)定有著極其密切的關(guān)系。”6法律介入風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，對傳統(tǒng)法律理論與制度的挑戰(zhàn)是巨大的。“由于風(fēng)險(xiǎn)所帶來的不可預(yù)知性和不確定性,導(dǎo)致了因果關(guān)系鏈在經(jīng)驗(yàn)世界中斷裂”。7由于風(fēng)險(xiǎn)社會中責(zé)任聯(lián)系的間接化、責(zé)任后果的潛在化、責(zé)任的分散化使得按照傳統(tǒng)法律責(zé)任理論無法確定具體的責(zé)任主體。8盡管如此，法律不能對風(fēng)險(xiǎn)無動于衷。面對風(fēng)險(xiǎn)，一種直觀的、質(zhì)樸的且無需置疑的預(yù)防理念進(jìn)入法學(xué)的視野。預(yù)防理念的規(guī)范化，預(yù)防原則在法律中的引入是法律介入風(fēng)險(xiǎn)管理的重要標(biāo)志。

二、預(yù)防原則：規(guī)范化、爭論及其超越

在全世界，人們對管制風(fēng)險(xiǎn)的一個簡單觀點(diǎn)越來越感興趣：當(dāng)存有疑問時，遵守預(yù)防性原則。9預(yù)防理念貫穿人們?nèi)粘Ｉ畹拿總€行動。在過馬路前，要先看看是否有車輛通過，以防止發(fā)生交通意外；每天出門前，想想是否要帶雨傘，以防止因下雨而被淋濕。預(yù)防理念的核心思想就是指在安全沒有得到完全保障的情況下，行動前請保持謹(jǐn)慎。該思想暗含兩個基本要素：一是預(yù)見，只有在預(yù)見了不利情況下才需要保持謹(jǐn)慎，而預(yù)見中就包含有不確定性，即不利情況出現(xiàn)的可能性；二是責(zé)任，要防止不利情況的出現(xiàn)，在行動前保持謹(jǐn)慎就是一種必要的責(zé)任。盡管預(yù)防原則是人們?nèi)粘Q策的基本指導(dǎo)原則，但是，預(yù)防原則能否及如何作為法律的一項(xiàng)基本原則在世界范圍內(nèi)還是值得探討的問題。

（一）預(yù)防原則的規(guī)范化

一般認(rèn)為，法律中首次采納一般預(yù)防性原則的是1969年的瑞典環(huán)境保護(hù)法。10在某種意義上說，預(yù)防原則是英國普通法中“注意義務(wù)”概念的延伸。注意義務(wù)起源于19世紀(jì)后期伊舍大法官的一個判決：“當(dāng)一個人身處這樣的一個環(huán)境，即基于普通人的思維意識，他能夠立即意識到，如果他在行為上不能盡其注意及其技能，他將引起危險(xiǎn)或傷害對其他人或其財(cái)產(chǎn)。那么，為了避免這樣的危險(xiǎn)，在行為上盡其注意及其技能的義務(wù)就產(chǎn)生了。”在這個“注意義務(wù)”中，主要保護(hù)的是人身及其財(cái)產(chǎn)權(quán)利。預(yù)防原則后來在環(huán)境保護(hù)方面得到了積極響應(yīng)并獲得了極大發(fā)展，但遺憾的是后來法律上的預(yù)防原則卻較少使用在人身及其財(cái)產(chǎn)保護(hù)方面。1982年，《聯(lián)合國世界自然憲章》對這一原則首先給予承認(rèn)，提出“在負(fù)面影響未完全理解前，活動不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)”。1992年的《里約宣言》中預(yù)防原則的界定具有廣泛影響力：“為了保護(hù)環(huán)境，各國應(yīng)該根據(jù)它們的能力廣泛采取預(yù)防性措施。凡是可能造成嚴(yán)重的或者不可挽回的損害的地方，不能把缺乏充分的科學(xué)肯定性作為推遲采取防止環(huán)境退化的費(fèi)用低廉的措施的理由。”預(yù)防原則甚至出現(xiàn)在歐盟憲法草案之中：“聯(lián)盟環(huán)境政策的目標(biāo)是高度保護(hù)，兼顧各地區(qū)情況的多樣性。它建立在預(yù)防性原則、環(huán)境損害應(yīng)當(dāng)從源頭優(yōu)先予以糾正原則和污染者付費(fèi)原則之上。”11盡管預(yù)防原則在許多國際條約及國內(nèi)法中被宣示，但是，它并沒有成為真正具有普遍約束力的強(qiáng)制性法律原則。世界科學(xué)知識與技術(shù)倫理委員會關(guān)于預(yù)防原則的報(bào)告指出:“盡管該原則在國際條約中得到了廣泛認(rèn)可，各國際法院（國際法院、國際海洋法法庭、世界貿(mào)易組織上訴機(jī)構(gòu)、歐洲人權(quán)法院）卻仍然不愿意采納預(yù)防原則。”美國也曾經(jīng)反對在國際性文件中使用預(yù)防原則。其認(rèn)為在法律語言中，“原則”一詞有著特定的含義。法律原則是法律淵源之一，這意味著其具有強(qiáng)制性，法院能夠通過這個原則的援用來撤銷或確證一個案件。因此，認(rèn)為用“預(yù)防方法”替代“預(yù)防原則”更為恰當(dāng)。也許，認(rèn)為預(yù)防原則是貫穿我們制定與實(shí)施法律過程中人們必須遵循的具有普遍性和穩(wěn)定性的基本準(zhǔn)則還為時過早。但是，預(yù)防原則所具有的重要意義及其在部分法律領(lǐng)域所具有的開創(chuàng)性貢獻(xiàn)還是對傳統(tǒng)法學(xué)理論及法律制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。人們對預(yù)防原則的態(tài)度是曖昧的。一方面，認(rèn)識到預(yù)防原則對我們進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)決策時所具有的積極指導(dǎo)意義，在歐盟對轉(zhuǎn)基因食品、美國對恐怖分子的相關(guān)決策中都可以看出預(yù)防原則的影響，以至于美國《紐約時代》雜志將預(yù)防原則列為2001年最重要的思想之一；另一方面，又不太愿意將預(yù)防原則理解為具有強(qiáng)制力的法律原則，主要因?yàn)槲覀儸F(xiàn)有的法律理論與制度給予預(yù)防原則的生存空間極為狹窄。當(dāng)然，隨著社會的發(fā)展，法律也需要不斷發(fā)展以迎合社會的需求。“當(dāng)下的制度安排或社會秩序———無論是國內(nèi)的還是國際的———都不是人類的終極性制度安排或社會秩序，因此任何阻礙或反對制度創(chuàng)新或秩序重構(gòu)的主張或視角都應(yīng)受到反思和質(zhì)疑；與此同時，任何支持或捍衛(wèi)制度創(chuàng)新或秩序重構(gòu)的主張或視角也同樣是一個必須接受審查或反思的開放性問題。”12歐盟法院正在謹(jǐn)慎擔(dān)負(fù)起這種秩序重構(gòu)者的重任，努力推進(jìn)預(yù)防原則司法化的步伐，在多個司法判決中都涉及到預(yù)防原則，其在“輝瑞案”中禁止動物飼料中使用抗生素維吉霉素的裁定中指出：盡管沒有證據(jù)表明因?yàn)樵趧游镲暳现惺褂每股鼐S吉霉素而產(chǎn)生的細(xì)菌抗體可能形成或證明對人類有害，但是，法院認(rèn)為，建立在預(yù)防基礎(chǔ)上的禁令是正當(dāng)?shù)摹?3預(yù)防原則作為一個具有普遍約束力的法律原則需要一個發(fā)展過程，而令人欣慰的是，人類社會正在大力推進(jìn)這個進(jìn)程的發(fā)展。預(yù)防原則在法律現(xiàn)實(shí)世界發(fā)展的曲折歷程表明，人們對預(yù)防原則并沒有取得相對一致的意見，有關(guān)其爭論與之相隨。

（二）預(yù)防原則：爭論及其超越

預(yù)防原則一直存在強(qiáng)式版本與弱式版本的論爭。強(qiáng)式版本的預(yù)防原則，又稱之為“不遺憾原則”，其要求在所有的決策行為中建立安全邊際，即要求“一旦存在可能發(fā)生損害的證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)采取行動糾正這一問題，而不是損害已經(jīng)發(fā)生之后”。1998年《溫斯布萊德聲明》對預(yù)防原則的界定是強(qiáng)式版本代表：“當(dāng)一項(xiàng)活動對人類健康和環(huán)境產(chǎn)生了威脅時，即使因果關(guān)系不能從科學(xué)上完全證明，也應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性的措施。在這里，應(yīng)當(dāng)由該活動的主張者，而不是公眾，承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。”14強(qiáng)式版本預(yù)防原則的核心要義是當(dāng)行為一旦產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，行為人就應(yīng)該終止該行為或采取措施控制該風(fēng)險(xiǎn)以防止風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為損害。弱式版本的預(yù)防原則并不要求一旦存在風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)該實(shí)施預(yù)防原則，而是只針對特定風(fēng)險(xiǎn)，如“嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)性”的風(fēng)險(xiǎn)時，才需要實(shí)施預(yù)防原則。《聯(lián)合國應(yīng)對氣候變化框架性協(xié)議》規(guī)定：“在存在嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)的損害前，缺乏充分科學(xué)的依據(jù)不應(yīng)當(dāng)成為推遲管制措施的理由，考慮到應(yīng)對氣候變化的政策和措施應(yīng)當(dāng)符合成本有效性原則，盡可能以最小的成本保證全球福利。”1992年《里約宣言》中的“嚴(yán)重或不可挽回”的用詞表達(dá)也是對弱式版本預(yù)防原則的呼應(yīng)。一般認(rèn)為，弱式版本的預(yù)防原則陳述了一個真理。強(qiáng)式版本的預(yù)防原則是大家爭論的焦點(diǎn)，主要集中在其可能導(dǎo)致的高成本及其替代性風(fēng)險(xiǎn)。桑斯坦在舉例說明時提到，許多人害怕核電站，其根據(jù)是核電站帶來各種健康和安全風(fēng)險(xiǎn)，包括災(zāi)難的可能性。但是，如果一個國家不依賴核電，它將轉(zhuǎn)而依賴化石燃料，特別是煤炭發(fā)電的火電站。這類電站也有其風(fēng)險(xiǎn)，包括與全球變暖相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。但是，管制使“機(jī)會效益”喪失，引入或提高替代風(fēng)險(xiǎn)，因此而否定預(yù)防原則則是不合邏輯的。正如在核電站的事例中，并不是因?yàn)楹穗娬镜娘L(fēng)險(xiǎn)不需要預(yù)防的問題，而是因?yàn)樵陬A(yù)防原則指導(dǎo)下的禁止核電站、發(fā)展火電站的管制措施不合理。顯然，核電站的風(fēng)險(xiǎn)是需要預(yù)防的，但是，我們因此而采取的管制措施可以更合理，如提高核電站建設(shè)的準(zhǔn)入門檻以減少風(fēng)險(xiǎn)。強(qiáng)式版本的預(yù)防原則在一般邏輯上是成立的，當(dāng)面臨風(fēng)險(xiǎn)的時候，采取必要措施預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，防止危害的發(fā)生符合正常思維。天氣陰暗，出門前帶把雨傘以防止下雨時被淋濕。我們通常認(rèn)為這樣的行為是合理的。但是，如果一個國家通過立法方式規(guī)定，在可能下雨時必須帶雨傘以防止被雨淋濕就是值得商榷的事情。通過這樣一個簡單的對比，我們就可以發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)式版本的預(yù)防原則的問題并不在于面對風(fēng)險(xiǎn)是否需要預(yù)防的問題，而是在于從規(guī)范意義上說，面對所有風(fēng)險(xiǎn)，是否都需要強(qiáng)制預(yù)防的問題。在這個意義上，桑斯坦是正確的，風(fēng)險(xiǎn)存在于社會生活的所有方面，不可能預(yù)防全部的風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)防原則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重構(gòu)，代之以災(zāi)難預(yù)防原則，即重大危險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)防，并在政策和法律制定過程中注意相關(guān)法律措施的成本。強(qiáng)式版本的預(yù)防原則符合正常邏輯。但是，在法律意義上，強(qiáng)式版本的預(yù)防原則值得商榷。法律作為人類行為的調(diào)控方式之一，它有其特定的調(diào)整對象。通常意義上，面對風(fēng)險(xiǎn)，人類社會應(yīng)該對其作出反應(yīng)，但是，并不是所有風(fēng)險(xiǎn)，法律都應(yīng)該對其有所作為。因此，預(yù)防原則的適用范圍應(yīng)受到一定限制，這就是弱式預(yù)防原則的精髓所在。但是，哪些風(fēng)險(xiǎn)需要納入依法管理的范圍，哪些風(fēng)險(xiǎn)是屬于個人自由選擇與處理的范圍，其中的分界線實(shí)際上很難把握。比如歐盟對轉(zhuǎn)基因食品采取極為嚴(yán)格的管理措施，而美國相對就寬松得多；但是，美國對待恐怖主義卻又比歐盟嚴(yán)格得多。盡管人們對哪些風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該納入依法管理的范圍，哪些風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)該由法律來管理存在分歧，但是，分歧本身表明風(fēng)險(xiǎn)是應(yīng)該納入依法管理的范圍的，只是對范圍的大小存在分歧。法律原則提供的是基礎(chǔ)性真理或原理，是一種概括性的知識。以預(yù)防原則為宏觀指導(dǎo)，相關(guān)法律規(guī)則的修正將不可避免，其蘊(yùn)含的法律理念也隨之變遷，一種全新的風(fēng)險(xiǎn)法律體系得以建立。

三、風(fēng)險(xiǎn)法律體系：風(fēng)險(xiǎn)管理的法律制度建設(shè)

為回應(yīng)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會的現(xiàn)實(shí)需求，傳統(tǒng)法學(xué)理論與法律制度的變革成為人類社會的必然選擇。

（一）預(yù)防：法律調(diào)控的全新視角預(yù)防原則在法律中引入，體現(xiàn)了法律功能的重大轉(zhuǎn)向。一直以來，法律救濟(jì)的理念占據(jù)絕對的統(tǒng)治地位。英國普通法的發(fā)展歷程就是法律救濟(jì)方式不斷理性化的真實(shí)體現(xiàn)。現(xiàn)代法律之所以能成為“社會工程”之核心構(gòu)件，其救濟(jì)的真實(shí)性不可不說是一大基石。15法律救濟(jì)為公民權(quán)利保障與社會秩序的恢復(fù)貢獻(xiàn)了力量。但是，我們也看到法律救濟(jì)所具有的事后性所產(chǎn)生的弊端。特別是在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會，一旦風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為災(zāi)難，法律再予以救濟(jì)就顯得為時已晚。因此，法律需要提前介入，在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為災(zāi)難之前，就實(shí)現(xiàn)對風(fēng)險(xiǎn)的控制，或減少風(fēng)險(xiǎn)，或消滅風(fēng)險(xiǎn)，防止災(zāi)難的真正發(fā)生。預(yù)防原則進(jìn)入了法律的視野，法律從此肩負(fù)著救濟(jì)與預(yù)防的雙重責(zé)任。一般來說，法律承擔(dān)預(yù)防職能主要體現(xiàn)在通過立法來管理風(fēng)險(xiǎn)性行為。當(dāng)認(rèn)為某類行為具有嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，可能產(chǎn)生嚴(yán)重社會危害，就通過立法予以管制，起到預(yù)防危害實(shí)現(xiàn)的目的。由于法律事后救濟(jì)的消極思想根深蒂固，因此法律積極預(yù)防的思想被理解與重視需要時間。在我國，這種法律思想的轉(zhuǎn)折點(diǎn)發(fā)生在刑法關(guān)于醉駕入刑的爭論中，雖然這個轉(zhuǎn)折點(diǎn)并沒有被明示，但其背后體現(xiàn)了這種思想的轉(zhuǎn)折。在醉駕入刑的爭論中，有人認(rèn)為醉駕不應(yīng)該入刑，因?yàn)樽眈{如果沒有交通肇事，就沒有實(shí)現(xiàn)危害，醉駕入刑與我國當(dāng)前刑法的社會危害性理論不符；有人認(rèn)為醉駕應(yīng)該入刑，因?yàn)槊磕暌蜃眈{所造成的交通事故可謂觸目驚心。反對者有其道理，醉酒是合法的，駕駛是合法的，醉酒駕駛又沒有肇事，為何就是犯罪？其正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么？醉駕入刑的正當(dāng)性定位與社會中醉駕所造成的交通事故多之間的關(guān)系看似回應(yīng)了該質(zhì)疑，但也經(jīng)受不住仔細(xì)推敲。統(tǒng)計(jì)中的交通事故有一部分是醉駕造成，但有些醉酒駕駛并沒有交通肇事，將其入罪具有類推入罪的嫌疑。實(shí)際上，醉駕入刑體現(xiàn)了刑法對于醉酒駕駛這種高風(fēng)險(xiǎn)性行為的規(guī)制，是預(yù)防理念在刑法中的生動實(shí)踐。

（二）風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)：依法風(fēng)險(xiǎn)管理中的歸責(zé)原則法律總是或多或少地走在社會發(fā)展的后面。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會的來臨，與之相適應(yīng)的法律制度變革雖然存在一定程度的滯后，但總是不可避免。依法的風(fēng)險(xiǎn)管理，義務(wù)與責(zé)任是其重要手段。風(fēng)險(xiǎn)社會對傳統(tǒng)法律責(zé)任體系產(chǎn)生了重大沖擊，為應(yīng)對這種挑戰(zhàn)，部門法學(xué)率先進(jìn)行了這方面的嘗試。基于貝克等提出風(fēng)險(xiǎn)社會的理論背景，德國刑法學(xué)者烏•金德霍伊澤爾教授提出了安全刑法的概念“，安全刑法所關(guān)注的重點(diǎn)在于行為人所制造的風(fēng)險(xiǎn)，意圖通過對危險(xiǎn)的刑法禁止來降低和避免這種風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)安全”。16在民法領(lǐng)域，我國有學(xué)者認(rèn)為，基于傳統(tǒng)民法契約、侵權(quán)責(zé)任二分法無法應(yīng)對19世紀(jì)下半葉以來的工業(yè)革命、城市化、高度危險(xiǎn)來源的出現(xiàn)、公司化和壟斷化等一系列變化，提出了借鑒德國法上的“統(tǒng)一保護(hù)義務(wù)關(guān)系”學(xué)說，構(gòu)建一個“契約—侵權(quán)—保護(hù)”的三分法民事責(zé)任體系。17在一定意義上說，不管是在刑法還是在民法領(lǐng)域，法律責(zé)任體系的重構(gòu)都是為應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會之風(fēng)險(xiǎn)所作出的理性回應(yīng)。但是，不管是刑法中的安全責(zé)任，還是民法中的保護(hù)責(zé)任，都只是法律責(zé)任建構(gòu)的目的闡釋，無法夯實(shí)法律責(zé)任設(shè)置的正當(dāng)性基礎(chǔ)。法律作為調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范，對行為進(jìn)行規(guī)范，課以義務(wù)、責(zé)任及處罰，其正當(dāng)性需要建立在行為本身，而不是在于規(guī)范行為的目的之上。所以，傳統(tǒng)法律責(zé)任體系將社會危害性、侵權(quán)后果等作為行為責(zé)任追究的基礎(chǔ)。在風(fēng)險(xiǎn)社會，法律責(zé)任體系重構(gòu)或擴(kuò)展同樣需要建立在行為本身，或者說行為所造成的后果上，否則就有邏輯顛倒之嫌疑。實(shí)際上，刑法中安全責(zé)任也好，民法中的保護(hù)責(zé)任也好，都是行為產(chǎn)生了風(fēng)險(xiǎn)，但沒有發(fā)生具體危害，也未引起法益的具體侵害就課以行為人責(zé)任，其實(shí)質(zhì)意義是通過將法律的防衛(wèi)界線向前推置來實(shí)現(xiàn)安全與保護(hù)的目的。風(fēng)險(xiǎn)與具體危害是傳統(tǒng)法律責(zé)任制度與風(fēng)險(xiǎn)法律責(zé)任制度的區(qū)別。因此，安全責(zé)任與保護(hù)責(zé)任，其實(shí)質(zhì)意義是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。確立風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)，首先就要解決風(fēng)險(xiǎn)的計(jì)算或評估的問題，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任的均衡是平等理念的質(zhì)樸要求。風(fēng)險(xiǎn)具有不確定的特征，在某種意義上說，就是指危害發(fā)生的可能性。“風(fēng)險(xiǎn)歸根到底不是任何具體的物，它是看不見的，是人的感官感覺不到的東西。它是一些社會構(gòu)想，主要是通過知識、公眾、正反兩方面專家的參與、對因果關(guān)系的推測、費(fèi)用的分?jǐn)傄约柏?zé)任體系而確立起來的。它是認(rèn)識上的構(gòu)想，因此總帶有某種不確定性。”18法律對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行調(diào)控，必須衡量風(fēng)險(xiǎn)調(diào)控措施的成本與其取得的收益之間的關(guān)系。然而，由于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化成災(zāi)害只是一種可能性。顯然，其收益的計(jì)算也就只能以概率論來表達(dá)。因此，依法的風(fēng)險(xiǎn)管理要求一種非決定論的態(tài)度，在規(guī)范秩序中嵌入了概率論以及博弈論的契機(jī)。19預(yù)防原則的確立，概率論在法律中的引入，對以穩(wěn)定性、可計(jì)測性和確定性為主要特征的現(xiàn)有法律制度產(chǎn)生了巨大沖擊。

（三）風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)與法律制度的變革在風(fēng)險(xiǎn)社會，法律防衛(wèi)線向前推置，在損害沒有發(fā)生之前，一旦行為產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，就需要對行為進(jìn)行規(guī)制。單純的行為歸責(zé)不具有正當(dāng)性，行為歸責(zé)的正當(dāng)性建立在行為的損害后果之上。如果說風(fēng)險(xiǎn)也是一種損害后果，那么，該損害后果也只是推測的、虛構(gòu)的、尚未發(fā)生的。因此，如果說傳統(tǒng)法律責(zé)任制度建立在確定性的損害后果之上，那么，風(fēng)險(xiǎn)法律制度就是建立在不確定性的風(fēng)險(xiǎn)之上。由風(fēng)險(xiǎn)所帶來的不確定性，因果關(guān)系的鏈條也就此斷裂了。傳統(tǒng)法律制度中因果關(guān)系是歸責(zé)的基礎(chǔ)和前提的理論也崩塌了。所以，在采取預(yù)防措施時，一般并不要求因果關(guān)系得到科學(xué)證明。20另外，風(fēng)險(xiǎn)影響的對象具有不特定性。如美國排放溫室氣體，則其溫室效應(yīng)不知會在什么時間、會在哪個國家呈現(xiàn)。因此，貝克呼喚一種風(fēng)險(xiǎn)社會的“世界主義時刻”。這樣，傳統(tǒng)法律制度中的訴訟主體資格、法律訴訟模式等在風(fēng)險(xiǎn)社會都將遇到挑戰(zhàn)。在這種挑戰(zhàn)之外，傳統(tǒng)的舉證責(zé)任在風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)中的適用也是需要質(zhì)疑的。傳統(tǒng)的舉證責(zé)任著眼于對已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行建構(gòu)，而在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防領(lǐng)域，所謂的事實(shí)是對未來的預(yù)測。在這樣的領(lǐng)域，所謂的舉證責(zé)任無論分配給誰，從方法論而言，他都很難承擔(dān)。21因此，在風(fēng)險(xiǎn)社會，進(jìn)行依法的風(fēng)險(xiǎn)管理，對傳統(tǒng)法律制度中實(shí)際損害、因果關(guān)系、舉證責(zé)任、訴訟主體資格等相關(guān)規(guī)范進(jìn)行解構(gòu)與重構(gòu)是必然的選擇。

四、代結(jié)語：面向未來的風(fēng)險(xiǎn)管理法律制度

風(fēng)險(xiǎn)管理必然是“未來指向”的，必須在各種未來風(fēng)險(xiǎn)的比較權(quán)衡中作出政策性的判斷。在這個意義上，風(fēng)險(xiǎn)以及圍繞風(fēng)險(xiǎn)的社會溝通就可以理解為對于某種未來可能發(fā)生的危害的現(xiàn)在預(yù)期。22所以，有學(xué)者將風(fēng)險(xiǎn)管理稱之為“面對未知而決策”。在這個意義上，依法的風(fēng)險(xiǎn)管理就是通過對現(xiàn)有風(fēng)險(xiǎn)的管理來實(shí)現(xiàn)對未來秩序的安排。依法的風(fēng)險(xiǎn)管理調(diào)整的不是現(xiàn)在與現(xiàn)在之間的社會關(guān)系，而是現(xiàn)在與未來之間的社會關(guān)系。當(dāng)前，可持續(xù)發(fā)展成為我國現(xiàn)代化建設(shè)中必須實(shí)施的戰(zhàn)略。所謂的可持續(xù)發(fā)展，就是既要考慮當(dāng)前發(fā)展的需要，又要考慮未來發(fā)展的需要，不要以犧牲后代人的利益為代價來滿足當(dāng)代人的利益。依法的風(fēng)險(xiǎn)管理契合了可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略法治保障的需要。依法的風(fēng)險(xiǎn)管理，法律調(diào)控范圍向未來擴(kuò)展，體現(xiàn)了法律知識體系對未知領(lǐng)域的探索精神和在不確定性中尋求確定性的無限勇氣。在此，法律必然要遭受無限質(zhì)疑。對此，我們要明白，人類文明本身就是在肯定、否定與在肯定的矛盾循環(huán)中螺旋式不斷前進(jìn)。“人類要存續(xù),法律要實(shí)現(xiàn)預(yù)期功能,仍需假定風(fēng)險(xiǎn)是可把握的、可控制的外在客觀對象。”也許，吉登斯的話對于我們理解面向未來的風(fēng)險(xiǎn)管理法律制度中所存在的張力及如何消解有所幫助。