導語：法律現象與金融現象基礎關系的剖析一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題的緣起：現有研究的視角回顧

盡管有論者指出，“法與金融”作為一個學術論題，乃是發軔于20世紀90年代中后期的美國，然而，這并不意味著之前的法與金融就不存在相應的關聯。如果對法律史以及金融史進行實證考察，則可以發現，大約從金融現象產生之日起，金融現象就與法律有著一定的關聯。當然，這里的法律需做廣義理解，即不局限于國家實定法，包括更廣泛意義上的社會規范，例如習慣、宗教教義等。而到了現代社會，法律系統與金融系統都已發展成相對獨立的系統，有著自身不同的元代碼，以及在此基礎之上形成了日益復雜化的話語運作體系，由此，人們漸漸忽視了法與金融內在更為深層次的關聯。在現代社會法與金融這兩個系統日益獨立，但又在運作維度存在一定的關聯與緊張的背景下，當美國學者試圖重新探討法與金融的關系，并將之重新論題化理論化之時，一種美國學界常見的實用主義的態度使得這種探討一開始就不是從最為基礎的層次上開始的。而我國學者對于法與金融的相應研究，一定程度上，其起點顯然是對美國相應知識的援引與借鑒。在這種情況下，我國的法與金融研究更多地偏向于兩個維度：金融的法律監管維度；制度對于金融的影響維度。前者的研究更多地偏向于法律知識，試圖通過法律的元代碼——“合法”與“非法”①，對于金融運作現實進行識別，從而產生一種識別金融運作的法律程序以及實體知識，使金融的運作控制在“合法”的范疇內。而何為合法，則既要考慮金融本身的規律，也要考慮一些外在于金融的社會因素，如既有的法律體系，甚至倫理因素（當然，這在今日的中國法制語境中已弱化，但并不意味著不存在，如《破產法》關于剩余財產分配位序的相應規定）。后者的研究則更多地偏重于金融學的知識，試圖通過經濟學的核心詞匯：效率——來審視制度的構建。在這種學術視域下，經濟學意義上的效率被視為評判、構建制度最主要的指針，學者們需要做的是通過理論模型以及對經驗事實的分析總結出對于金融效率最為有利的制度設計——而制度本身是可以設計的，更為極端一點，制度本身的設計除了考慮金融效率外，幾乎不用甚至不應該考慮其他的因素。上述兩種學術方向有著其各自成功之處，但也有著某種程度的缺陷。第一種研究最根本意義上依然是一種法學的研究，只是具體到《金融法》這個相對具體的領域而已。研究者多關注一些具體的金融法律問題，如中小股東保護、金融消費者的法律保護，等等。而探討的工具相對是比較簡單的，在中國學習西方法律移植西方法律的背景下，一些非常復雜的問題往往被簡化為：中國出現問題因而中國法律有問題；西方某國或者某些國家法律是如何規定的；所以中國法律應當如何規定。這種敘事脈絡下，學者們更多關注具體的制度，而相對少了一些更為宏觀的視野。第二種研究相比之下視野可以寬闊很多，探討的問題可以是一些更為根本的論題，比如何種公司治理模式更利于經濟的發展。而探討的工具則更多來自經濟學、計量經濟等方法。在這類研究中，研究者似乎可以以法律制度作為自變量，效率作為因變量，建立起一套經濟學意義上的模型。然而，這種探討也是有缺陷的：潛在地把經濟效率預設為了人類社會唯一的追求，忽視了法律制度構建中包括倫理在內的其他限制性因素，無法有效評估并且預測制度以及制度以外其他因素對于經濟效率的影響究竟有多大，僅僅只能從統計學上建立相應的關聯，而無法真正避免消除統計假象（盡管目前經濟學中經常使用格蘭杰因果分析等工具對相關性進行檢驗）。筆者以為，上述兩種研究事實上都未能從本體層面更為深入到法與金融這兩種不同而相關的社會系統的核心，因而在進行理論探討時，學科知識雖交叉了但沒有有效交融，這將在一定程度上減損相關知識產出的有效性。本文試圖引入新的研究視角，從本體層面對于法與金融這兩種現代社會極為重要的系統之間的關系進行深度剖析，從而為在法與金融論題的進一步研究中，如何進行必要的知識儲備、方法運用等方面做必要的理論鋪墊。

二、進一步探討：法現象與金融現象的三種關系

筆者將概括出人類歷史與現實中法律現象與金融現象之間的三種不盡相同的關系：共生、建構、規制。在第一種關系——共生關系中，金融現象本身是以法律的有效性為依托的，法律的存在使金融的出現成了可能，而金融現象則通過自身的發展改寫著相應的法律。在第二種關系——建構關系中，法律不再是被經過金融現象消極影響改寫的法律，人們已經開始運用法律提供的規則框架與合法性資源，去積極地創設新的金融形式。而在第三種關系——規制關系中，金融現象已發展到一定的階段，出現一些靠自身無法根除解決的問題，這時候，人們開始通過國家實定法對于金融現象進行規制，確保金融系統本身運行的有效性。這三種不同的關系，產生順序顯然是歷史的：早期的初民社會，法律與金融最原初的形態交織在一起初步形成、發展；到了理性主義時代，人們開始通過積極立法創設制度而發展金融形態；而通過法律規制金融的實踐以及這種實踐在理論上的正當化，都顯然是公法積極介入社會生活、國家調控主義突破自由放任的藩籬以后的事情。但當今社會，這三種不同關系的存在則是共時的：現今社會，金融系統的存在以法律系統的有效運作為前提，人們仍舊在不斷地試圖通過修改立法發展出新的金融模式，而法律對金融的有效監管則不斷被提上議事日程。下文將對這三種不同的關系及其意義進行進一步的闡述。

（一）法律與金融的共生關系

筆者探討的法與金融的共生關系中，可以再具體細分為兩種不盡相同的形態：基礎形態與金融習慣法形態。基礎形態起源很早。如果我們能夠對金融的概念做一個最寬泛的界定，則涉及早期人類使用貨幣以及借貸的相關事宜，都可歸入金融的范疇之中。而這種早期的“金融”，恰恰是與早期的法律相伴而生的。當人們可以使用一種形式的通貨進行交易之時，這種交易必須存在一種前提：對于通貨的價值認知以及使用，交易雙方存在著共同的認識；這種交易還存在一種前提，這種通貨的價值已經由某種公共的、超出其使用價值以外的某種力量或者權威予以保障了，這種權威在今天被稱作合法性（legitimacy）或者正統性。這種情況下，初民的法律成功地為早期金融的出現提供了上述前提，規則的存在使得交易各方對于通貨的價值評估以及使用方式形成統一的認知成為可能；而規則背后的合法性，則在一定程度上潛在地為通貨的使用進行了有效的背書。正是在這種情況下，早期的金融活動成為可能。另外一種重要的早期金融活動——借貸亦是如此。初民的法律為借貸提供了規則，同時為這種行為提供了合法性方面的有效的保障，使這種行為最終成為可能。因此，我們幾乎無法設想一個不存在法律（當然是廣義的法律）的社會中能夠存在金融。道理很簡單：金融行為能夠進行一方面需要法律提供有效的規則，另一方面需要法律為其提供合法性方面的保障。正是從這個意義上而言，人類社會中金融與法律存在一種基礎的共生關系。這種基礎的共生關系事實上到今日依舊存在。今日的金融活動依然需要法律在兩個方面為其提供基礎：規則方面和合法性保障方面。大量的金融產品，事實上是以一系列的法律文本作為基礎的；而且同時是以這些法律文本能夠得到法院系統的有效支持為保障的。這里面，最基本的法律乃是彰顯契約自由的《合同法》，人們運用《合同法》規則通過種種交易對權利義務進行設定、分配，通過法律行為從而完成了金融產品的創設以及相關金融交易。現代社會，金融系統日趨復雜化，金融產品也日趨復雜化，即與這種《合同法》提供的人們可以相對自由地通過法律行為來創設權利義務密切相關。民事法律所彰顯的契約自由構成了金融系統日益復雜化的一個基礎因素。而相比于基礎形態的“普世”，金融習慣法形態則更多地屬于一些“地方性知識”。比較典型的是歐洲中古社會以后的商事法律。這種商事法律在早期并非由國家制定，而是在商人之間通過不斷的交易而“自生自發”形成。中世紀末期的地中海商人，已經發展出一些相對完備的票據制度、破產制度、保險制度等，這些商事規則同時為金融實踐的發展提供了法律準據，或者說，這些商事規則本身就是因應了金融需求，與金融實踐相伴而生。因此，在這些法律里明晰地體現了金融與法的共生關系。到了近代，上述商事規則逐步為國家實定法所吸納，決定了今天我們所能看到的諸多金融法律制度的藍本。需注意的是，在一些法域，如古代中國，國家實定法以刑法為主，基本上不關注或較少民事問題，在國家法律層面僅將民事問題視為“細故”。因此實定法文本中較少關于民事法律包括涉及金融的民事法律的書寫。但這不意味著中國古代不存在民事金融規則。事實上，同樣是通過商業習慣，中國古代商人群體依然能發展出相應的規則及金融實踐，例如唐代的“飛錢”。宋元以后隨著經濟的發展，類似民間規則與金融實踐在不斷發展，典型的如明清以后發展迅猛的錢莊。中國傳統甚至發展出了一種獨特的涉及金融的擔保法律制度：典權。只是由于現代化的進程中，傳統的中華法系被揚棄，因而其相關的內生制度包括某些金融制度未進入現代法學的視野。因而今天我們所能看到的與法律共生的金融現象，一部分來自于法與金融的基礎形態，這一基礎形態的基石是契約規則。另一部分來自被逐步普世化的歐洲中古商人社會的地方性知識。上述兩種關系中，相對于外在的有計劃的設計而言，法律與金融的規則制度產生發展演進都是自身自發的。這里面的法律，是最為典型的私法，也即市民社會的自治法律。私法最為顯著的特點是其運作并不必然與政治國家發生關聯，當事人意思高度自治。有了法律提供的基礎私法規則：交易自由，以及與之相伴的交易的責任分配，金融形式得以發展，通過社會本身的約定俗成，又會改寫法律。今日之社會依舊如此，在法律的有效保障以及私法提供的權利義務自行創設機制下，金融形式與金融產品得以不停地演進。

（二）通過立法對金融秩序的構建

到了一定的階段，一種新的做法開始出現了：人們運用相關的知識，通過理性地規劃創立法律，從而創設新的金融形式。公司的相關法律很大程度上便是這種理性規劃的產物。典型的人合公司——有限責任公司，便源于德國法的理性創設；而典型的合資公司——股份有限公司，則源于更早的英國法的構建；其他例子在金融現象中還有很多。雖然，在傳統的認知模式中，這些通過理性創設新的金融模式的法律仍舊屬于私法，但這種法律與上文所述的與金融現象共生的法律有著很大的不同：這種法律來自于政治國家的相對理性的建構；這種法律的相關規定里會有更多的強制性條款，因而法條本身具有更強的剛性；這種法律的有效運轉，一定程度上已離不開政治國家的有效保障。最后一點尤其重要，我們不能設想，在無政府狀態情況下能夠有公司，某種意義上公司只能產生于相關的立法之后，先有了相關立法，然后才會有公司存在；并且，公司需到政府部門登記注冊才能取得其合法的法人身份，離開了有效的政府登記制度，公司的有限責任很難得到保障；人們不能依據契約自由原則通過當事人之間的合同去創設新的公司形式。另外，公司的運行需要遵守一些強行法的規定，等等。今日，我們能看到的金融法律，大量屬于上文所談論的第二種金融與法的關系：建構關系。這種關系中，人們通過立法，理性地建構著金融形式以及金融秩序。這里面的金融秩序，已經不再是一種自生自發秩序，而是一種人為創設的秩序。注意到這種金融秩序與前文所述的第一種法與金融關系下金融秩序的不同非常重要。因為前者乃是基于契約自由以及私法自治，相關行為群體自身通過長時間的行為互動而創設，并不斷試錯；影響相關法律以及在法律基礎上產生的金融形式的因素有很多，包括很多相對具體的傳統因素、文化因素；這些金融形式一旦形成便有其自身的規律，并非簡單地通過立法加以外在干預的。而后者則是一種基于政治國家立場的創設，更多體現的是外在的考量。需注意，早期歐洲的商事習慣隨著大規模立法的到來，越來越多地被國家立法實定化，這個過程中，有對以往傳統的繼承，也有在外在因素下的改寫。于是，今天我們看到的很多商法體現了更多建構的面相，而其傳統的因素漸漸被遮蔽，盡管這些傳統事實上依然影響著相關法律與金融實踐。而對于我國以及其他一些法治不發達國家而言，在大規模移植法律實現法律現代化的過程中，原有的傳統被人為斬斷，而所有移植過來的法律體現的都是一種建構性因素，而與傳統的市民社會實踐失去了關聯。這個意義上，一些在歐美自生自發的制度實踐，到我國成為徹底的建構。然而，我們如果不能結合當初這些制度的語境以及歐美等國的文化、傳統因素，我們就有可能不能準確理解這些制度實踐包括金融實踐的內涵；而如果我們意識不到相關知識的“地方性”，只將之視為理性的普適制度，則在移植的過程中可能發生“南橘北枳”的情形，有可能使看似理性的制度構建達不到預期。今天的《證券法》《保險法》《銀行法》《公司法》等金融法律，已經越來越具有建構的痕跡了，以至于學者們在探討法與金融時，潛在地預設了可以通過建構制度去改進金融。但這不意味著本文所述的第一種關系下的金融現象不存；事實上，大量的所謂創新的金融產品，便是依托了私法賦予當事人自行創設權利義務的法律規則，而被不斷創造出來，并日益復雜化。盡管這些現代金融產品非常復雜，但有一點與初民社會最初的金融沒有不同：都是依托表述為法律的交易規則，都是依托于法律所內在的合法性權威予以保障。因而，今天的社會，依然有很多金融形式僅僅只依托與法律的共生關系而得以存在，無須立法對之建構，法律系統要做的更多是糾紛發生時為解決爭端消極地確認當事人創設的權利義務的合法性，并輔之以相關的執行機制。

（三）立法對金融的規制

應該說，上述兩種關系涉及的法律仍舊主要是私法。而在法律與金融的第三種關系——規制關系中，則要開始更多涉及公法了。盡管今天在法律教義學的分類中，將規制金融秩序的法律同樣稱之為《金融法》，但這種體現規制關系的法律與前文所述的兩種與金融相關有著明顯的不同：這種體現規制關系的法律某種意義上不是內含或者重合于金融系統之中，而是外在于金融系統，以一種外在視角來審視金融系統了。前文述及的與金融相關的兩種法律，一種本身構成了金融現象形成的基石，離開了這種法律，金融本身不可能存在；一種成為人類有意識發展金融的工具，其法律的話語表達與金融的實踐是高度契合的。然而，到了規制關系里，首先，這種法律并不是金融現象存在所必需的，而是金融系統能夠良好運作所必需的；其次，這種法律不僅僅關注金融系統按照自身的內在邏輯將如何發展，而是要將金融系統置于整個社會系統之內加以審視，規定金融系統如何按照“環境”的需要去發展。上述第三種關系起源于這樣一種制度事實：人類社會發展到一定階段，以私法“意思自治”原則為基礎的金融系統發展到一定程度，愈來愈走向高度復雜，人們在這個過程中運用契約相互設定的權利義務鏈條不斷延展、交織、模糊，以至于最后的后果對于多數簽約人而言都走向不可控，并且違約處罰機制已無法有效保障人們對于契約的預期，法律文本（當然主要是合同）最后無法落實。這種情況下，法律的合法性權威無法再為金融活動提供有效的保障，使金融系統自身難以為繼。龐氏騙局的出現就是這種金融系統過于復雜化的后果。這種情況下，為了保證金融系統自身的有效運作以及金融系統本身對于社會而言是有益的，就需要加入一種新的法律規則來對于金融系統的自治進行規范，規定人們通過契約交易進行金融活動所能夠創設權利與義務的范圍，規定相關機構的行為，并且超出私法自治的范疇加大了對于惡意違約的懲罰力度，等等。這種法律是典型的公法，國家行政機關在這種法律的實施過程中不可或缺。當上述法律對金融的規制出現以后，并不意味著私法領域法與金融的共生關系以及法律對金融的建構關系不復存在。相反，法律對于金融的規制，是以金融依托于法律而生的制度事實為前提的，并且，通過法律來規制金融，依舊要尊重法律與金融共生的基本規律，同時人們依舊會通過法律去建構一些新的金融形式。因而，本文所述的三種法律與金融的關系依舊共存于當今社會。

三、結束語

本文試圖從本體層面去探討法與金融的各種關系，并且試圖將這些關系做了三種類型化的區分，并做了相應探討。這種本體層面的探討顯然與以往的法與金融的研究相去甚遠（以往的研究更多凸顯的是工具視角），筆者試圖澄明的是這樣一個問題：法與金融的關系中，涉及不同的法與金融現象，就法現象而言包括自生自發的私法、建構的私法、建構的公法，上述不同的法律決定了與金融相關的法律并非都是可以從制度經濟學的單一視角去建構的；而我們如需更好地理解與金融相關的法律現象或者與法律相關的金融現象，法社會學以及法理學的視角是不能或缺的。

作者:王烈琦 單位:西南政法大學