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【摘要】偶然防衛理論是刑法學中的一個重要理論，對其正確定性，不僅對于完善刑法相關理論有著重要的意義，同時，對于解決司法實踐中的難題也能提供相應的理論依據。本文將從行為無價值為視角，對偶然防衛的概念、性質以及如何出發展開分析，并提出相應觀點，以期能夠該問題的研究盡綿薄之力。

【關鍵詞】偶然防衛；行為無價值；性質；處罰

【正文】

引言

各國刑事立法當中都有關于正當防衛的規定，并將其作為阻卻違法或責任的事由。在正當防衛理論研究中，往往會遇到的一個相關聯的概念就是偶然防衛。那么，什么是偶然防衛，它具有怎樣的性質，是否該對這種行為進行處罰以及如何進行處罰就是必須要明確的。以下，本文將對偶然防衛的相關問題展開分析。

一、偶然防衛的概念

關于偶然防衛的概念，面前我國刑法學界有代表性的觀點主要有以下幾種：第一，偶然防衛是指“行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇對方正在進行可以成為正當防衛起因的不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[1]

第二，偶然防衛是指“故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當防衛客觀條件的情況”。[2]

第三，偶然防衛是指“行為人出于一定的犯罪故意實施其行為，但該行為在客觀上發生了防衛效果的情形”。[3]

第四，偶然防衛是指“故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛的客觀條件”。[4]

第五，偶然防衛是指“行為人不知他人正在實行不法侵害，而故意對其實施侵害行為，結果正好制止了其不法侵害，并且沒有超過防衛的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防衛是指“行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇他人正在進行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[6]

綜合上述觀點，我們可以看到學界對于偶然防衛概念的界定有以下共同之處：（一）存在著正在進行的不法侵害。如果沒有不法侵害正在進行，而行為人出于故意或者過失對他人實施侵害行為，對于偶然防衛問題就沒有討論的必要，而應該以故意犯罪或者假想防衛進行處理。（二）行為人沒有認識到不法侵害正在進行。也就是說，行為人主觀上沒有防衛意識。所謂防衛意識，“包括防衛認識和防衛意志。防衛認識，是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志，是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正可有可能構成在進行的不法侵害的目的。但是，防衛意識的重點在于防衛認識”[7]而這一點，“也是偶然防衛與正當防衛的主要區別所在，在正當防衛的情形下，防衛人認識到不法侵害正在進行。”[8]（三）行為人客觀上制止了不法侵害人的侵害行為，“偶然防衛之所以有研究的意義，就在于它有一定的積極的社會效果，行為人的行為雖是一種不法侵害行為，但其客觀上卻有應予以肯定評價的價值”。[9]

學界對偶然防衛概念界定的分歧之處在于：行為人對不法侵害人實施侵害行為時，主觀上是基于故意還是基于過失。在該問題上，有學者認為，偶然防衛的行為人只能基于故意，過失不構成偶然防衛。[10]有學者認為，偶然防衛的行為人既可以基于故意，也可以基于過失。[11]

在此，筆者同意后一種觀點，其主要理由有以下幾點[12]：（一）對偶然防衛進行研究，目的是明確其性質及對其如何處理的問題，即偶然防衛是否是阻卻違法性事由，或者說偶然防衛是否阻卻責任，這對故意的罪過形式支配下的不法侵害以及過失的罪過形式支配下的不法侵害而致的偶然防衛都有必要，如果將過失的偶然防衛排除在偶然防衛之外，這是不全面的，實際上大大縮小了偶然防衛的范圍，同時也不利于實踐中此類問題的解決。（二）從偶然防衛之偶然性角度而言，“偶然”強調的是行為人所造成的客觀的“有利的違法結果”，即行為人對其造成的結果是出于其主觀預料之外的，是偶然的。在行為人主觀罪過是故意的情形下，其所造成的“有利的違法結果”是偶然的；在行為人主觀罪過是過失的情形下，其所造成的“有利的違法結果”同樣也是偶然的。（三）從偶然防衛之防衛性角度而言。偶然發生的客觀的“有利的違法結果”從解釋論的角度而言，“入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕”。既然在行為人主觀罪過是故意的情況下，都承認其行為的防衛性，那在行為人主觀罪過是過失的情況下就更沒有理由來否認其行為的防衛性。

至此，筆者認為，偶然防衛是指，行為人在對他人正在進行的不法侵害沒有防衛意識的情況下，故意或者過失地對不法侵害人實施了侵害行為，其行為在客觀上恰好制止了不法侵害人的加害行為。

二、偶然防衛的性質

對于偶然防衛性質的確定，中外學者眾說紛紜，莫衷一是。以下，筆者對學界對于該問題的進行簡要介紹，并進行分析。

（一）日本刑法理論。對于偶然防衛屬于何種性質，日本學者有不同的認識。有學者認為，防衛意思不是正當防衛的必要條件，因此，偶然防衛仍不失為正當防衛；有學者認為，違法的本質在于結果無價值，而偶然防衛的結果保衛了合法權益，因而，不具有違法性；有學者認為，偶然防衛不是正當防衛，不阻卻行為的違法性；有學者認為，所謂的“二分說”，即對保護他人利益的偶然防衛應視為正當防衛，以無罪論處，對保護自己利益的偶然防衛則以犯罪論。[13]

（二）域外立法規定。各國立法例中對正當防衛的規定，一般都體現了防衛意思的必要性。例如，德國刑法第23條第4款規定：“緊急防衛是為了避免自己或者他人的現時的違法的攻擊所必需的防御”。日本刑法第16條規定：“對于急迫不正之侵害為防衛自己或他人之權利而出于不得已之行為不罰”。法國刑法第112條規定：“在本人或他人面臨不法侵害時，出于保護自己或他人正當防衛之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。”

（三）我國相關理論研究與立法實踐。我國學者對偶然防衛性質的研究主要有兩種觀點：一種觀點認為：偶然防衛是一種刑法中的錯誤形式，但認為其屬于事實錯誤的范疇，而非法律錯誤。并且認為：“就偶然防衛而言，客觀上雖然存在正在進行的不法侵害，但行為人對此缺乏認識，完全是在故意犯罪心理驅動下實施行為的，此種行為盡管在客觀上起到了制止不法侵害的作用，但綜合主客觀方面的事實情況還不能排除其行為的犯罪性質”。[14]另一種觀點認為，正當防衛是否必須具備防衛意識為出發點，他們堅持正當防衛的“防衛意識必要說”，認為由于偶然防衛中的行為人不具備防衛意識，因而不是正當防衛，而是犯罪行為。[15]反觀我國現行《刑法》第20條關于正當防衛的界定，可以看出其立法精神中體現了正當防衛需要有防衛意思的傾向。

（四）本文觀點。筆者認為，要認定偶然防衛行為是否屬于違法行為或者犯罪行為，有個前提問題需要明確，那就是：我們采取行為無價值立場還是結果無價值立場。一般來說，大陸法系刑法理論多采結果無價值立場，它們“秉承違法是客觀的、責任是主觀的理念，一般在違法性判斷之前只考慮客觀因素，主體的條件和主觀的因素統統放在責任里予以判斷，刑事違法的行為不一定是犯罪，不一定承擔刑事責任。”[16]也就是說，在大陸法系刑法理論看來，違法性和犯罪性在一定程度上是分離的，而我國刑法理論，有學者認為，與大陸法系的刑法理論并不相同，“大陸法系是遞進式的犯罪構成體系，即依次考慮構成要件該當性、違法性和責任；而我國的犯罪構成體系是藕合式的犯罪構成，一并考慮犯罪客體要件、主體要件、客觀要件、主觀要件。”[17]；“我國的犯罪論并沒有獨立的違法判斷，對行為的評價是一體的，并不區分違法與責任，刑事違法性的判斷就是是否構成犯罪的判斷。”[18]有學者在考察了行為無價值和結果無價值的相關歷史發展和基本主張之后認為[19]，“結果無價值既不能給我國刑法規定的現有的犯罪做出合理的解釋，如刑法規定的賭博罪、聚眾淫亂罪、侮辱尸體罪等風俗犯罪；也不符合司法實踐的要求，無法得到我國社會的認同”，我國刑法理論與立法“應當采二元的行為無價值論的行為評價立場，這與我國傳統理論所強調犯罪認定的主客觀相結合原則是一致的。”也就是說，“在違法性的判斷就不應再拘泥于事實的、直觀的結果的侵害（如果不將法益概念精神化理解，結果無價值所主張的結果就是因果論上的實際的侵害結果和現實的威脅），而應當從特定行為的社會容許程度來加以判斷。這一判斷只有結合特定社會價值觀、道德觀才能得出確當的結論。”轉因而，筆者認為，就偶然防衛行為的性質而言，應當采二元的行為無價值論的標準與以判斷，即：（一）要考慮行為人所具有的主觀惡性，也就是行為所具有的故意或者過失的罪過；（二）對刑法法益所造成侵害的客觀情況；（三）行為人自身的因素，也就是刑法理論和立法上關于行為人年齡、智力、精神狀態等方面的認定。當滿足相關條件時，才能被認定為犯罪行為。

三、偶然防衛的處罰

在對于偶然防衛的處理問題上，理論界里，中外學者亦有不同的主張；實務界中，也有不同的處理方式。以下，筆者將對相關學說予以闡述。

（一）日本刑法理論

在日本刑法理論界主要有如下觀點：第一種觀點是不可罰說。此說認為偶然防衛不具有違法性，因此不應受刑事處罰。第二種觀點是既遂說。此說認為，偶然防衛不是阻卻違法性的事由，而且，行為完全具備犯罪構成的要件，應按既遂犯處罰。第三種觀點是未遂說。此說認為偶然防衛不屬正當防衛，也不阻卻行為的違法性，但因為不存在結果無價值，屬“客體（對象）不能犯”的情形，應以未遂論處。第四種觀點是準用未遂處罰規定說。此說認為，偶然防衛中，構成要件的結果已發生，本是既遂，但由于欠缺結果的違法性，可以對其準用未遂的處罰規定。第五種觀點是兩分說，對保護自己利益的偶然防衛和保護他人利益的偶然防衛區別而論，對保護他人利益的視為正當防衛，以無罪論處，對保護自己利益的以未遂犯罪論處。[20]

（二）我國刑法理論

對于偶然方位的處理問題，我國學界主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為：1、偶然防衛行為完全符合犯罪既遂的特征；2、德日刑法理論中二分說的觀點并無實質不同；3、由于偶然防衛不具有防衛性，因而也不存在偶然防衛過當的問題，對于偶然防衛，不適用刑法關于防衛過當減免處罰的規定。[21]第二種觀點認為：1、對偶然防衛行為的處罰原則需要考慮其造成的損害是否超過必要限度，沒有超過必要限度時，在一定時期內對偶然防衛行為人予以非刑罰化處理，并最終實現對這一問題的非犯罪化；超過必要限度時，偶然防衛行為人應當承擔相應的刑事責任，受到相應的刑罰處罰。2、具體而言，對于故意偶然防衛的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性相對于過失場合的行為人來說較大，因此對偶然防衛行為人可以予以從輕或者減輕處罰；對于過失偶然防衛的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性較小，因此對偶然防衛行為人可以予以減輕或者免除處罰。[22]

（三）本文觀點。由于本文采二元的行為無價值論的行為評價立場，所以，在對偶然防衛進行處罰時，應當考慮放行為人的主觀惡性和所造成的法益侵害。

基于此，本文認為：1、當行為人的年齡、智力、精神狀態等條件符合刑法規定相應刑事責任能力的前提下，對于基于故意的偶然防衛行為而言，其主觀惡性較大，客觀上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防衛行為在客觀上阻止了另一侵害結果的發生，也不可以此為依據對偶然防衛行為人予以從輕或者減輕處罰。其理由是，“首先，它向社會傳達了這樣一個信息，即犯罪行為在某些意外的情況下所受到的處罰可以大打折扣，從而使潛在的犯罪人存在著一種僥幸；其次，對于這一問題，我們還可以用黑格爾的自由意志說來解釋。黑格爾認為，犯罪是犯罪分子在其知道其實施某種犯罪必然受到某種刑罰的情況下基于其自由意志所為的行為，因此對其處以刑罰是尊重犯罪分子自由意志的表現。”[23]2、當行為人的年齡、智力、精神狀態等條件符合刑法規定相應刑事責任能力的前提下，對于基于過失的偶然防衛行為而言，其主觀惡性較小，對此類偶然防衛可以作緩起訴處理，或者以犯罪論，但免于刑事處罰，或者處以非刑罰化的制裁。其理由是，“首先，過失犯罪人的人身危險性和主觀惡性，一般較故意犯罪小，刑事立法也以以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，而且一般而言，過失犯罪較故意犯罪的處罰要輕；其次，按目的主義的刑罰思想，刑法以預防再犯為目的，刑罰是達到這個目的所用的手段，那么，檢察官應否起訴，就應以防衛社會預防再犯上是否必要而定，縱使具備了追訴的條件，如果在防衛社會預防再犯上，沒有追訴的必要，或不追訴反而有益，就不應該起訴。”[24]

四、結語

以上，本文對學界有關的偶然防衛的學說進行了梳理，并對其進行了簡要的評析，并提出了一些淺見。當然，偶然防衛并不是一個單獨的理論，對它的理解和研究需要結合其他刑法理論予以支持。因而，要使該理論能夠很好的融進中國的法治土壤，成長為一項較為成熟的理論，則需要學界更為深入地研究。

【注釋】

[1]馬克昌.刑法學[M].北京：高等教育出版社，2003.127.

[2]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2003.264.

[3]陳興良.本體刑法學[M].北京：商務印書館，2001.438.

[4]侯國云.中國刑法學[M].北京：中國檢察出版社，2003.178.

[5]劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.158.

[6]劉德法.刑法學[M].鄭州：鄭州大學出版社，2004.192.

[7]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2003.263.

[8]盧建斌，劉利軍.偶然防衛--披著"防衛"外衣的非法行為[J].井岡山學院學報（哲學社會科學）.2008(9):78.

[9]張芳英.偶然防衛新論[J].社會科學家,2006,(1):108.

[10]參見：馬克昌.刑法學[M].北京：高等教育出版社，2003.127；侯國云.中國刑法學[M].北京：中國檢察出版社，2003.178；劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.158.等等。

[11]參見：張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2003.264；張芳英.偶然防衛新論[J].社會科學家,2006,(1):108；盧建斌，劉利軍.偶然防衛--披著"防衛"外衣的非法行為[J].井岡山學院學報（哲學社會科學）.2008(9):78.等等。

[12]參見：張芳英.偶然防衛新論[J].社會科學家,2006,(1):108；盧建斌，劉利軍.偶然防衛--披著"防衛"外衣的非法行為[J].井岡山學院學報（哲學社會科學）.2008(9):78.

[13]劉明祥.刑法中錯誤論[M].中國檢察出版社,1999.134-140.

[14]劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.156.

[15]參見：馬克昌.刑法學[M].北京：高等教育出版社，2003.127；劉德法.刑法學[M].鄭州:鄭州大學出版社,2004.192.

[16]胡安瑞.也談刑法學中結果無價值與行為無價值之爭[J].山東審判.2008(4):63.

[17]陳興良.本體刑法學[M].北京：商務印書館，2003.198-201.

[18]張軍.犯罪行為評價的立場選擇--為行為無價值理論辯護[J].中國刑事法雜志.2006（6）：16.

[19]張軍.犯罪行為評價的立場選擇--為行為無價值理論辯護[J].中國刑事法雜志.2006（6）：16.

[20]劉明祥.刑法中錯誤論[M].中國檢察出版社,1999.134-140.

[21]劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.160-164.

[22]參見：胡選洪.偶然防衛論綱[J].經濟與社會發展.2005(12):129；張芳英.偶然防衛新論[J].社會科學家,2006,(1):109-110.

[23]盧建斌，劉利軍.偶然防衛--披著"防衛"外衣的非法行為[J].井岡山學院學報（哲學社會科學）.2008(9):81.

[24]張芳英.偶然防衛新論[J].社會科學家,2006,(1):110