導(dǎo)語：透析超過訴訟時效債權(quán)的再救濟一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要債務(wù)人提出訴訟時效問題以抗辯且拒絕調(diào)解，導(dǎo)致法院駁回債權(quán)人訴訟請求，從此，使債務(wù)人可無限期占有、使用涉案債權(quán)并獲得收益，故債務(wù)人拒調(diào)訴訟時效抗辯之行為，侵犯了債權(quán)人的債權(quán)所有權(quán)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美嫦忧终肌ａ槍χ瑧?yīng)賦予債權(quán)人再起訴之救濟權(quán)利。

關(guān)鍵詞訴訟時效抗辯、拒絕調(diào)解、拒調(diào)訴訟時效抗辯、拒調(diào)訴訟時效抗辯行為、提醒權(quán)

引言

因我國未規(guī)定時效取得制度，故法院判決駁回債權(quán)人訴訟請求后，債權(quán)人雖敗訴卻永遠是債權(quán)所有者，債務(wù)人雖永遠無法取得債權(quán)所有權(quán)，卻可無限期占有、使用債權(quán)并獲取收益。當(dāng)初民法通則的立法者們自以為是的標新立異，成了讓債權(quán)人哭笑不得的邯鄲學(xué)步[2]。訴訟時效制度除了能為國家及法院推卸責(zé)任找到一個冠冕堂皇的借口外，還剩什么？改革開放三十年來，常常會聽到有人在大聲疾呼中國人的誠信每況愈下，卻從未有人追根溯源地注意到訴訟時效制度的問題，此制度雖算不上是罪魁禍首，但至少難辭其咎。最高院的大法官們似乎意識到了訴訟時效制度這種可笑的缺陷，卻苦于欲補乏術(shù)、欲改乏權(quán)[3]，江郎才盡之下只好治標不治本地作出一個時效新解釋[4]。至今還在為適用范圍的擴大而沾沾自喜、自吹自擂的侵權(quán)法[5]的立法者們也好不到哪去，因為該法設(shè)定所有侵權(quán)債權(quán)，都有可能成為本文所需救濟的對象，該法第二條那些自命不凡的羅列，可謂極盡蠅頭小利之能事，但終究難逃明察秋毫之末而不見車薪之嫌[6]。雖說人無完人、智者千慮、必有一失，但這三大法[7]的立法者們豈是一般人？俱往矣，數(shù)風(fēng)流人物，還看今朝[8]，其實根本不用立法，在現(xiàn)有的法律框架下就足以解決這一切。

筆者作為基層法院第一線的法律工作者，目睹了大量債權(quán)人敗訴后欲哭無淚、求助無門的情形，一種對債權(quán)人的同情心油然而生，一種維護社會公平的正義感迫使筆者去思考如何更好、更有效地維護債權(quán)人的利益，如何在現(xiàn)有的法律框架下為債權(quán)人尋找到一條再救濟的途徑，從而也就引出了本文。

一、訴訟時效制度的現(xiàn)狀、缺陷、影響

（一）訴訟時效制度概說

時效制度起源于羅馬法，《十二銅表法》就有這樣的規(guī)定：“凡要式轉(zhuǎn)移物沒按規(guī)定方式轉(zhuǎn)讓的，受讓人繼續(xù)占有不動產(chǎn)兩年，動產(chǎn)一年而取得所有權(quán)”，這是對取得時效的最早規(guī)定，之后又確定了消滅時效[9]。1922年蘇俄民法典揚棄了資本主義國家民法中關(guān)于時效制度的規(guī)定，將傳統(tǒng)上的“消滅時效”進行修改，首創(chuàng)“訴訟時效”制度[10]。我國民法通則受此影響，亦未采納時效取得制度，僅規(guī)定訴訟時效制度。

（二）訴訟時效制度的缺陷

在開始論述之前，筆者先本文所稱之債權(quán)作一個限定：1、債權(quán)已過訴訟時效；2、該債權(quán)僅是可給付的財物之債，不包括特定物的物權(quán)返還之債（因為特定物的返還之債不受訴訟時效限制）和行為之債；3、該債權(quán)必須是真實的、客觀存在的、類型及數(shù)額是確定的、其他債權(quán)人無爭議的、且債務(wù)人認可該債權(quán)。

訴訟時效制度有著眾多的缺陷，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、舉證責(zé)任分配上屬于過錯推定。訴訟時效制度是基于一種假設(shè)——民事權(quán)利可放棄，債權(quán)人在一定期限內(nèi)不主張，則推定放棄。故筆者認為，超過訴訟時效可以分為實質(zhì)超過訴訟時效和推定超過訴訟時效。筆者還認為，只有債權(quán)人當(dāng)庭表示在訴訟時效期間內(nèi)從未向債務(wù)人主張過權(quán)利這一情形，方可毫無疑問地認定為實質(zhì)超過訴訟時效，這種情形不在本文救濟之列[11]。推定超過訴訟時效，就是指債權(quán)人不能證明存在訴訟時效中止、中斷和延長之情形時，則推定超過訴訟時效。從訴訟時效的構(gòu)建目的看，這種推定是建立在債權(quán)人舉證不能則推定債權(quán)人“怠于”行使權(quán)利基礎(chǔ)之上的。依照“誰主張誰舉證”的原則，立法是否也應(yīng)當(dāng)對這種推定舉證呢？建立訴訟時效制度的內(nèi)因是“法律不保護懶惰者”，但你憑什么說人家是“懶惰者”、是“怠于”？

可見，訴訟時效制度對債權(quán)人適用的是“主觀上存在怠于”的過錯推定原則。真實的“怠于”是訴訟時效制度成立的基石，而現(xiàn)實中債權(quán)人表示非“怠于”的意思表示方式復(fù)雜多樣，電話、傳真、短信、電子郵件、騰訊QQ、上門追索等，卻幾乎無法舉證。實務(wù)中，大量超過訴訟時效的案件，均非債權(quán)人怠于行使權(quán)利所致，乃證據(jù)不足而敗訴。即債權(quán)人更多的非“怠于”之故意，而是“無知”之過失。

2、維持既定法律秩序系偽命題。王利民、王軼等民法界專家均認為訴訟時效制度具有“維持既定法律秩序”之功能[12]。我國未規(guī)定時效取得制度，使債權(quán)永不消滅，一般而言，債權(quán)消滅的原因有清償、抵銷、混同和放棄等。債權(quán)人起訴本身就表明未放棄，且依照筆者前述對債權(quán)的限定，也不存在其他債權(quán)消滅的情形。據(jù)此，法院雖然駁回了債權(quán)的訴訟請求，但債權(quán)人依然可以無限期、無限次地向債務(wù)人追討，訴訟時效制度中“維持既定法律秩序”的功能從何談起？筆者認為，該功能是以規(guī)定了取得時效為前提的，生搬硬套進我國，考慮欠周。

3、債務(wù)人勝訴卻不能免除償還責(zé)任。債務(wù)人可否不再清償？社會上通行的理解是，在法院判決駁回債權(quán)人訴訟請求后，債務(wù)人可不再償還，王利民甚至認為僅超過訴訟時效，債務(wù)人就“產(chǎn)生拒絕履行的抗辯權(quán)”[13]，筆者認為，該理解值得商榷。從實務(wù)中看，任何一份判決書都只會說“債權(quán)的債權(quán)已超過訴訟時效，不受法院保護，故依法駁回其訴訟請求”，而從不會說“債務(wù)人欠債不還的行為因超過訴訟時效而變?yōu)楹戏ǎ瑥亩鵁o需償還”。可見，任何一份法院判決，都只審查了債權(quán)人的債權(quán)是否受法院保護的問題，而不會去審查債務(wù)人欠債不還的行為是否合法，這也是不告不理之原則所致。從法條看，法律只限制了債權(quán)人的勝訴權(quán)，未賦予債務(wù)人權(quán)利，更未免除義務(wù)，免責(zé)事由需法定，“可不再償還”相當(dāng)于時效取得，更需法定。故筆者認為，上述理解亦是以規(guī)定了取得時效為前提，在我國欠缺合法根據(jù)，屬生搬硬套。

4、受法律保護卻不受法院保護。很多人極易誤解為超過訴訟時效的債權(quán)不受法律保護。民法通則第一百三十五條規(guī)定的是“向人民法院”請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，第一百三十七條規(guī)定的是超過二十年訴訟時效的“人民法院不予保護”，而非請求法律保護或法律不予保護。法院的保護，只是國家法律保護民事權(quán)益的途徑和方法之一，而不是唯一。故超過訴訟時效之債權(quán)，仍受國家法律保護，只是法院不再為債權(quán)人保駕護航。債務(wù)人一旦提出訴訟時效問題且不同意調(diào)解，則法院就只能、也只應(yīng)判決駁回債權(quán)人的訴訟請求。

（三）訴訟時效制度的消極影響

訴訟時效制度的消極影響可從宏觀和微觀兩個方面來看。

1、宏觀方面的影響，主要包括立法層面的影響和社會層面的影響。

（1）立法層面的影響。訴訟時效制度違背中國倫理道德，超越國情、民情的歷史階段。在國外，時效制度從羅馬法確立已幾千年，普通民眾已非常了解，故有其適用的傳統(tǒng)基礎(chǔ)、民情基礎(chǔ)。中國則完全不同，幾千年來從未規(guī)定過債權(quán)的訴訟時效制度，即使小有時效制度方面的規(guī)定，也從未象民法通則般徹底、全面、大范圍地施行，故傳統(tǒng)觀念認為，債務(wù)人無論經(jīng)過多少年，都應(yīng)償還債務(wù)，直至兒女、子孫，遂建立了“父債子償”、“欠債還錢，天經(jīng)地義”的傳統(tǒng)道德觀念，此觀念影響中國民眾幾千年，根深蒂固，突然之間冒出個訴訟時效制度，把傳統(tǒng)道德觀念瞬間推翻，這一法律移植有考慮欠周之嫌——中國幅員廣闊，是一個國情、民情極為復(fù)雜的大國，法律的滯后性、普法工作的落后性本身已大大制約了這一制度的推廣和普及，加上上述傳統(tǒng)觀念及中國民眾厭訴心理的影響，使中國普通老百姓極不適應(yīng)，導(dǎo)致實務(wù)中超過訴訟時效的案件比比皆是。

（2）社會層面的影響。因為債務(wù)人提了訴訟時效問題來抗辯，法院就不支持債權(quán)人的訴訟請求，久而久之，債務(wù)人形成了一種錯誤理解，認為自己對超過時效的債務(wù)可以不償還，從而形成僥幸心理，甚至不惜溫言軟語、連哄帶騙、日復(fù)一日地推脫，一旦拖過訴訟時效，立馬翻臉不認人，認為自己不償還是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｈ诵员緛砭陀胸澙返囊幻妫袊钠胀癖娨草^為愛貪便宜，當(dāng)自己欠債不還而債權(quán)人卻無可奈何、無技可施時，債務(wù)人不僅會變得心安理得，使其負罪感、內(nèi)疚感消失殆盡，而且會洋洋得意，不可避免地會向周圍的親戚、朋友、同事大肆宣揚自己如何拖債、躲債最后脫債的技巧，不斷侵蝕、滲透、削弱和消滅著中國民眾的誠信觀念。現(xiàn)實中，此現(xiàn)象大量存在，這使得法律本身所具有的指引、評價、預(yù)測和教育作用完全指向了相反的方面，產(chǎn)生了極其重大而深遠的負面影響，訴訟時效制度的缺陷以及對該制度的錯誤理解，對整個社會的危害罄竹難書，最令人堪憂的是這種情況還在繼續(xù)。改革開放三十年來，常常會聽到有人在大聲疾呼中國人的誠信每況愈下，卻從未有人追根溯源地注意到訴訟時效制度的問題，筆者認為，此制度雖算不上是罪魁禍首，但至少難辭其咎。

2、微觀層面的影響，主要體現(xiàn)在對債權(quán)人的影響上。超過訴訟時效的債權(quán)受法律保護，卻不受法院保護，使得訴訟時效制度實際上成了一種讓債權(quán)人哭笑不得的制度。對一般債權(quán)人而言，拿到法院駁回其訴訟請求的判決書，無疑就等于宣判了涉案債權(quán)的“死刑”，連法院都不保護了，普通人根本想不出還有什么辦法能夠救濟，只能欲哭無淚、救濟無門、自認倒霉。連死刑法律都還規(guī)定死刑復(fù)核制度，甚至在執(zhí)行死刑前如果發(fā)現(xiàn)有問題的，都還可以停止執(zhí)行，重新審查，但對訴訟時效，法律對債權(quán)人卻僅以一紙判決書了之，未再規(guī)定其他再救濟的途徑，任債權(quán)人自生自滅，這未免太殘酷了。很多專家學(xué)者、在校學(xué)生對這個問題不屑一顧，那是他們在紙上談兵，不了解普通老百姓的疾苦，沒有切膚之痛。

二、傳統(tǒng)救濟中債務(wù)人行為的可罰性分析

筆者在此所述的傳統(tǒng)救濟，就是指現(xiàn)行的救濟方式和途徑。

（一）傳統(tǒng)救濟的現(xiàn)狀

在傳統(tǒng)救濟中，對超過訴訟時效的債權(quán)人提起的債權(quán)之訴，一般說來有以下幾種結(jié)案方式：

1、債務(wù)未提出訴訟時效問題

（1）缺席審理。債務(wù)人經(jīng)法院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，亦未提交書面答辯狀的，或者雖到庭參加訴訟，但未經(jīng)法庭許可中途退庭的，視為債務(wù)人放棄答辯、抗辯和質(zhì)證權(quán)利，依照時效新解釋第三條“當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。”之規(guī)定，法院不主動審查訴訟時效問題，再依照民訴法第一百三十條“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”之規(guī)定，法院可直接判決債務(wù)人承擔(dān)清償責(zé)任。

（2）或調(diào)或判。債務(wù)人到庭參加訴訟，但未提出訴訟時效問題來抗辯，依照時效新解釋第三條的規(guī)定，法院可進行調(diào)解，調(diào)解不成徑行判決債務(wù)人承擔(dān)清償責(zé)任。

2、債務(wù)人提出訴訟時效問題

（1）調(diào)解。債務(wù)人提出訴訟時效問題來抗辯，但同意調(diào)解，最終法院調(diào)解結(jié)案，訴訟結(jié)果是債權(quán)人得到清償或部分清償。

（2）撤訴。債務(wù)人提出訴訟時效問題來抗辯，債權(quán)人覺得自身證據(jù)不足，向法院申請撤訴，最終法院裁定準許而結(jié)案。

（3）判決駁回債權(quán)人訴訟請求。債務(wù)人提出訴訟時效問題來抗辯，且不同意調(diào)解，法院最終只能駁回債權(quán)人訴訟請求。

很明顯，會導(dǎo)致債權(quán)人敗訴的、有必要再救濟的只有第五種結(jié)案方式，前面四種結(jié)案方式本文均不討論，本文著重討論第五種結(jié)案方式中債務(wù)人的行為是否可罰的問題。為方便敘述，筆者先引入一個概念：拒調(diào)訴訟時效抗辯——這是為本文敘述方便而專門創(chuàng)設(shè)的一個組合詞，具體是指符合下列條件的情形：1、符合本文前面限定的債權(quán)條件；2、債權(quán)人起訴后，債務(wù)人提出訴訟時效問題以抗辯且不同意調(diào)解。很明顯，該行為的后果必將導(dǎo)致法院判決駁回債權(quán)人的訴訟請求，拒調(diào)訴訟時效抗辯是第五種結(jié)案方式的唯一成因，換言之，只要法院判決駁回債權(quán)的訴訟請求，一定是因為債務(wù)人的拒調(diào)訴訟時效抗辯行為所致。

（二）訴訟行為的可罰性

刑法第六章第二節(jié)妨礙司法罪規(guī)定十余種訴訟中的可罰行為，可見當(dāng)事人在訴訟中的不當(dāng)行為完全有可能引發(fā)另外一個案件，也許有人會說這些法條規(guī)定的更多的是刑事訴訟中的行為，那么當(dāng)事人在民事訴訟中的行為是否會引發(fā)另外一個民事案件呢？當(dāng)然會，例如民訴法第九十六條“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。”規(guī)定的情形，依照不告不理的原則，如果申請人的財產(chǎn)保全申請確實給被申請人造成損失的，也不能在作出財產(chǎn)保全裁定并采取保全措施的案件中一并處理，被申請人應(yīng)當(dāng)另行起訴。可見，當(dāng)事人在民訴中的不當(dāng)行為完全會引發(fā)另外一個民事案件。

（三）債務(wù)人是否享有訴訟時效抗辯權(quán)？

表面上看，應(yīng)是毋庸置疑，王利民、夏利民等民法界的專家也都認為超過訴訟時效的，“義務(wù)人取得時效抗辯權(quán)”[14]，包括最高院的時效新解釋也多處使用了“訴訟時效抗辯”一詞，但真是這樣的嗎？筆者認為，值得商榷。

1、訴訟時效抗辯權(quán)在國外可以成立的原因。國外早在2000多年前的羅馬法時期就規(guī)定了時效取得制度和時效消滅制度，依照該兩種制度，超過訴訟時效的，債權(quán)人喪失所有權(quán)，債務(wù)人取得所有權(quán)，故對超過訴訟時效的，實際上賦予了債務(wù)人不償還的權(quán)利，債務(wù)人當(dāng)然可以享有拒絕履行的抗辯權(quán)。故國外主張存在訴訟時效抗辯權(quán)，是以規(guī)定了時效取得時效制度為前提的。

2、訴訟時效抗辯權(quán)在我國無法理依據(jù)。皮之不存，毛將焉附？因我國未規(guī)定時效取得制度，故訴訟時效抗辯權(quán)在我國就失去了賴以生存的法律土壤，將其搬進我國，屬未加分析的生搬硬套，恰當(dāng)性值得商榷，法理上講不通。依照我國法律規(guī)定，提訴訟時效抗辯，實質(zhì)上僅是用于提醒法官注意債權(quán)已超過訴訟時效，法院沒有再予以保護的法律依據(jù)，故筆者認為，這僅僅是一種提醒權(quán)[15]。理由很簡單，如果是抗辯權(quán)，那么所指向的對象是什么？難道是債務(wù)人可以不償還？

3、訴訟時效抗辯權(quán)在我國無法律依據(jù)。一般而言，抗辯權(quán)需要有法律的明文規(guī)定，如合同法中的先（后）履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)，擔(dān)保法中一般保證責(zé)任人的先訴抗辯權(quán)等。而從民法通則第一百三十五條、第一百三十七條的規(guī)定來看，規(guī)定的是超過訴訟時效的“人民法院不予保護”，從立法上看，該規(guī)定僅限制了債權(quán)人的權(quán)利（勝訴權(quán)），并未授予債務(wù)人抗辯權(quán)，即并非授權(quán)性規(guī)范。

4、該提醒權(quán)，指向的是法院，目的和結(jié)果都是消滅勝訴權(quán)。抗辯權(quán)指向的必然是另一方當(dāng)事人，目的是削弱、抵銷債權(quán)或拒絕、遲延履行義務(wù)。同樣是駁回債權(quán)人訴訟請求，因行使該提醒權(quán)而駁回的依據(jù)是“人民法院不予保護”，即法定駁回；因抗辯權(quán)而駁回的依據(jù)則是“債權(quán)無事實依據(jù)或不成立”。

5、抗辯權(quán)貫穿于整個訴訟程序始終。該提醒權(quán)只有訴訟時效屆滿且債權(quán)人起訴才產(chǎn)生，一審不行使二審再行使的，法院不予支持。而抗辯權(quán)則不受此限制，甚至從債權(quán)成立時，抗辯權(quán)就可能成立（如一般保證人的先訴抗辯權(quán)）。

綜上，筆者認為，在我國，“訴訟時效抗辯”是一個假命題，而并非債務(wù)人當(dāng)然享有的抗辯權(quán)，認為這是抗辯權(quán)無法律依據(jù)，法理上亦講不通，充其量只能算成是“提訴訟時效問題以抗辯”。本文之所以用“拒調(diào)訴訟時效抗辯”這一表述，只是為了方便理解和敘述。

（四）拒調(diào)訴訟時效抗辯行為的違法性

法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系為目的的行為[16]。拒調(diào)訴訟時效抗辯的主要是提訴訟時效問題和拒絕調(diào)解這兩個行為構(gòu)成，并由之組合而成，筆者認為，兩者都是法律行為。就提訴訟時效以抗辯而言，民法通則正式生效已二十余年，訴訟時效制度已成為稍有法律常識的人都知道的制度。所以，一般說來，對于已過訴訟時效的債權(quán)之訴，債務(wù)人都會提訴訟時效問題，哪怕僅僅是作為一種訴訟策略，也是債務(wù)人的權(quán)利，讓債務(wù)人不提明顯是缺乏期待可能性的，故該行為并無不當(dāng)。法院調(diào)解也應(yīng)當(dāng)以自愿為原則，債務(wù)人不愿意調(diào)解似乎也沒有問題。但當(dāng)兩個行為組合在一起的時候，是否還合法呢？筆者分析如下：

1、其實這可以通過在庭審時向債務(wù)人提這樣一個問題來解決：“既然債務(wù)人認為涉案債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效，那債務(wù)人還想不想償還涉案債務(wù)？”由前所述，債權(quán)雖然過了訴訟時效，但依然受法律保護，如果債務(wù)人的回答是“不想再償還了”，那么債務(wù)人的這一意思表示是否違法？筆者認為，這是毫無疑問的，對于一份仍然受法律保護的、債務(wù)人仍應(yīng)當(dāng)償還的債務(wù)，債務(wù)人憑什么不還？故債務(wù)人的這一意思表示沒有合法根據(jù)。

如果債務(wù)人的回答是還想再償還，那么，首先，法官可接著問：“那你打算如何償還？”，故這種回答已經(jīng)為調(diào)解敲開了一個口子，進行調(diào)解也就順理成章了；其次，既然債務(wù)人都表示還愿意償還，并且通過庭審筆錄的形式將債務(wù)人的回答固定下來的話，那么依照最高院的時效新解釋第二十二條“訴訟時效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”之規(guī)定，債務(wù)人所提出訴訟時效問題來抗辯還有效嗎？法官完全可以直接判決債務(wù)人償還。

所以，這完全是一個法官庭審技巧的問題，法院完全可以通過向債務(wù)人提這么一個問題而將所有提出訴訟時效抗辯的案件都過濾一遍，從而把所有因訴訟時效而駁回原告訴訟請求的案件都變成是因債務(wù)人的第一種回答所致的案件[17]。

2、以合法形式掩蓋非法目的。債務(wù)人合法的提出訴訟時效問題和拒絕調(diào)解這兩個行為，掩蓋的是其“不想再償還”的非法目的，依照民法通則第五十八條第一款“下列民事行為無效：（七）以合法形式掩蓋非法目的的；”之規(guī)定，似乎可認定拒調(diào)訴訟時效抗辯行為無效，不能產(chǎn)生債務(wù)人所期望的法律后果，從而仍直接判決債務(wù)人承擔(dān)清償責(zé)任。但依法債務(wù)人只要提出訴訟時效問題且確已超過訴訟時效，法院將直接喪失判決支持債權(quán)人的權(quán)利（即不僅債權(quán)人喪失勝訴權(quán)，法院亦喪失保護權(quán)）。進一步講，如債權(quán)人要求法院依據(jù)這一法條認定債務(wù)人拒調(diào)訴訟時效抗辯行為無效，請求判準所請時，會發(fā)現(xiàn)怎么判都是違法，法院又不能拒絕裁判，怎么辦？現(xiàn)在實務(wù)中無此情形，或可不考慮之，那本文面世后呢？這一矛盾是現(xiàn)行的訴訟時效制度無法解決的。

3、違反誠實信用原則。欠債還錢，天經(jīng)地義，債權(quán)到期后，依誠信原則，債務(wù)人自己也有償還義務(wù)。之前已論證過，從法律上說，超過訴訟時效，債權(quán)人仍有權(quán)要求債務(wù)人還錢，債務(wù)人仍不能免除償還責(zé)任，只是債權(quán)人不能通過向法院起訴的途徑要求償還。債務(wù)人以提訴訟時效的方式抗辯，意在不想償還或者不想立即償還，甚至免除自己在法律上的償還責(zé)任。可見，拒調(diào)訴訟時效抗辯實質(zhì)上不僅是一種違反道德的行為，更是違反誠實信用原則的行為。

4、違反禁止權(quán)利濫用原則。根據(jù)禁止權(quán)利濫用原則，民事主體在行使民事權(quán)利時，不得損害國家、集體或者他人的利益。不錯，債務(wù)人提出訴訟時效問題合法，拒絕調(diào)解也是合法，但兩者一旦結(jié)合，則直接損害了債權(quán)人的債權(quán)，從而違反了該原則。

綜上，筆者認為，拒調(diào)訴訟時效抗辯是一種新的、獨立于原債權(quán)的民事行為，這種新的違法行為，是否具有可訴性呢？下面本文將進行具體分析。

三、再救濟的可行性論證

筆者認為，針對債務(wù)人拒調(diào)訴訟時效抗辯之行為，債權(quán)人可再提起侵權(quán)之訴、不當(dāng)?shù)美V和侵占罪的自訴。

（一）侵權(quán)之訴的可行性論證

民法上通說的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件理論主要有兩種，一種是四要件說，另一種是三要件說。四要件理論即：1、行為人實施了損害行為；2、行為人的行為違法；3、發(fā)生了損害結(jié)果；4、行為人實施的行為與損害結(jié)果間有法律上的因果關(guān)系。三要件理論認為侵權(quán)不一定要求行為人的行為違法，即合法的行為亦可構(gòu)成侵權(quán)，例如環(huán)境污染案件中，排污企業(yè)排污達標，具有排污許可證，排污行為正當(dāng)合法，但卻不能免責(zé)。關(guān)于這兩種理論的優(yōu)缺點，本文不作評論，本文需要做的是根據(jù)這兩種理論來確定拒調(diào)訴訟時效抗辯的行為是否屬于侵權(quán)行為。

1、拒調(diào)訴訟時效抗辯行為由提出訴訟時效問題的行為和拒絕調(diào)解兩個行為組合而成，該兩個行明顯符合民事法律行為的構(gòu)成要件，本文在此不贅述，故認定拒調(diào)訴訟時效抗辯的行為系民事法律行為應(yīng)該沒問題。

2、僅因為債務(wù)人提了時效問題而認定債務(wù)人主觀有侵權(quán)的故意是不夠的。依照調(diào)解的自愿原則，拒絕調(diào)解是當(dāng)事人的權(quán)利，這一行為本身也是合法的、無可厚非的。這兩個行為似乎都是不可罰的合法行為，但本文前面已經(jīng)敘述過，通過法官的庭審技巧，可以把這兩個行為組合而成的“拒調(diào)訴訟時效抗辯行為”的合法性全部過濾掉，使其變成一個因為債務(wù)人作出“不想再償還了”的回答的案件，而前面已經(jīng)論述過，這種回答是沒有合法根據(jù)的。

3、談到損害結(jié)果，必須先解決一個問題——債權(quán)能否成為被侵權(quán)的對象？侵權(quán)是債權(quán)產(chǎn)生的原因之一，但債權(quán)能否被侵權(quán)的對象呢？筆者認為，當(dāng)然可以，例如：A找B追債，B謊稱要看一下債權(quán)憑證原件，A遂將借條原件交給B，B借機銷毀借條原件，此時B的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？侵權(quán)的對象是什么？毫無疑問，當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)的對象就是債權(quán)本身[18]。債務(wù)人當(dāng)庭表示不想再償還債務(wù)，其意圖就在于消滅債權(quán)本身，并且因為這種回答導(dǎo)致法院不得不判決駁回債權(quán)人的訴訟請求，故筆者認為，債務(wù)人拒調(diào)訴訟時效抗辯的行為侵犯了債權(quán)人的權(quán)利，其損害后果就是法院判決駁回了債權(quán)人的訴訟請求。且依照現(xiàn)有的制度，使債權(quán)人有可能無法追回債權(quán)，從而使債務(wù)人可以無限期對涉案債權(quán)擁有占有、使用和收益的權(quán)利，從而也侵犯了債權(quán)人對債權(quán)的這三種權(quán)利。

4、至于拒調(diào)訴訟時效抗辯行為與上述損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，筆者不再贅述。

5、即使債務(wù)人利用訴訟技巧來規(guī)避本文（具體的規(guī)避技巧下面會論述），從而使其提出訴訟時效問題的行為合法，那么根據(jù)侵權(quán)行為的三要件理論，仍可構(gòu)成侵權(quán)。

綜上，筆者認為，債務(wù)人的拒調(diào)訴訟時效抗辯行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，判決書生效之日即侵權(quán)行為成立之日，債權(quán)人可再提起侵權(quán)之訴。

（二）不當(dāng)?shù)美V的可行性論證

依照民法通則第九十二條之規(guī)定，不當(dāng)?shù)美侵浮皼]有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的”情形。可見，認定債務(wù)人是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美饕谟冢?、債務(wù)人是否獲利？2、債務(wù)人獲利是否有合法根據(jù)？

1、關(guān)于第二個問題，本文前面已經(jīng)充分論證了拒調(diào)訴訟時效抗辯行為的違法性，本文在此不贅述，故可以肯定的，如果債務(wù)人確因該行為獲得利益，則肯定是“沒有合法根據(jù)”的。

2、關(guān)于第一個問題。法院是社會正義的最后一道防線，債務(wù)人提訴訟時效抗辯后，特別是法院判決駁回債權(quán)人的訴訟請求之后，債權(quán)人已經(jīng)不能再通過最有效、也是最后一種救濟途徑來解決。此時，法律對債權(quán)人債權(quán)的保護變得形同虛設(shè)、蒼白無力，債權(quán)人唯一可以希望的是債務(wù)人有一天會良心發(fā)現(xiàn)。此時，債務(wù)人是否獲得了利益了呢？答案無疑是肯定。

首先，從駁回債權(quán)人訴訟請求的判決書生效之日起，債務(wù)人可以無限期占有涉案債權(quán)，而由前所述，涉案債權(quán)仍受法律保護，債務(wù)人仍應(yīng)償還。故從該判決生效之日起，債務(wù)人實際上獲得了涉案債權(quán)的無限期占有、使用和收益的權(quán)利。

其次，債務(wù)人獲得期限利益。債權(quán)人雖然可以隨時向債務(wù)人主張權(quán)利，但債務(wù)卻可以無限期的拖延下去，從而也就獲得了涉案債權(quán)所帶來的期限利益。說具體一點，就是債務(wù)人占有涉案債權(quán)，等于使用無息貸款，故債務(wù)人實際獲益了利息，而這種利息的起算點如何呢？一種觀點認為應(yīng)從債權(quán)人提起債權(quán)之訴日起計算，因為從那一天開始債權(quán)人向債務(wù)人主張了權(quán)利，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)清償，債務(wù)人未清償，故應(yīng)從債權(quán)之訴的起訴日起計算。另一種觀點認為應(yīng)從債權(quán)之訴的判決書生效之日起計算，因為這天才是本文所討論的所謂的不當(dāng)?shù)美闪⒅眨P者贊同第二種觀點。換言之，債權(quán)人如果提起新的不當(dāng)?shù)美V，有權(quán)要求債務(wù)人自原判決生效之日起支付利息。

綜上，筆者認為，因債務(wù)人的拒調(diào)訴訟時效抗辯導(dǎo)致債權(quán)人敗訴的，債務(wù)人從判決書生效之日起構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑐鶛?quán)人可再提起不當(dāng)?shù)美V。

（三）侵占罪自訴的可行性論證

刑法第二百七十條對侵占罪的表述是“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。”關(guān)于拒調(diào)訴訟時效抗辯的行為是否構(gòu)成侵占罪，筆者分析如下：

1、主觀方面。由前所述，拒調(diào)訴訟時效抗辯是因為債務(wù)人明確回答“不想再償還”所致，故債務(wù)人明顯的非法占有目的及直接主觀故意已昭然若揭。

2、從客觀方面看，債權(quán)人起訴，已明確向債務(wù)人表達了主張權(quán)利的意思表示，債務(wù)人拒調(diào)訴訟時效抗辯的行為，完全可以認定為構(gòu)成“拒不退還”。現(xiàn)在的關(guān)鍵問題是，債務(wù)人的行為是否符合“將代為保管的他人財物非法占為己有”這一要件。在債權(quán)法律關(guān)系中，債權(quán)到期后，除了債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人履行之外，債務(wù)人也有履行的義務(wù)。即債權(quán)到期后，相應(yīng)債權(quán)的權(quán)益所有者或歸屬就已經(jīng)屬于債權(quán)人，債務(wù)人未償還，實質(zhì)上替?zhèn)鶛?quán)人保管了、占有了、使用了這部分債權(quán)的利益（或標的物）。還有，所涉?zhèn)鶛?quán)，如果本身就是拾得他人的遺忘、遺失、埋藏的財物而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美蛘呤且虮９芎贤a(chǎn)生的相應(yīng)返還請求債權(quán)，那就已經(jīng)完全符合侵占罪的構(gòu)成要件。因此，將到期債權(quán)解釋為“將代為保管的他人財物”僅僅是一種文理解釋，而非類推解釋，應(yīng)為有效解釋。

3、從客體方面看，侵占罪侵犯的是公私財物的所有權(quán)。在拒調(diào)訴訟時效抗辯中，債務(wù)人侵犯的是債權(quán)人的債權(quán)所有權(quán)，具體表現(xiàn)為對債權(quán)的占有、使用和收益的權(quán)利，而筆者前面已經(jīng)明確限定，該債權(quán)僅是可給付的財物之債，故筆者認為客體方面亦符合侵占罪的構(gòu)成要件。

4、既遂標準。依照我國刑法第八十七條之規(guī)定，侵占罪的追訴時效為五年。現(xiàn)實中絕大部分人在涉及不當(dāng)?shù)美虮９芎贤鎮(zhèn)鶛?quán)時，一方面往往只想到了民事中的訴訟時效，卻忘記了刑法中的這一追訴時效，另一方面因為舉證問題導(dǎo)致法院往往不予立案（現(xiàn)實中法院幾乎不立侵占罪的自訴案件），所以很少有刑事自訴。但涉及這兩方面的債權(quán)，在法院駁回債權(quán)人訴訟請求的判決書生效之后再提起侵占罪的刑事自訴，則所有的問題將迎刃而解，因為判決書就是最好的罪證，故這種債權(quán)提起侵占罪自訴是沒有任何問題的，并且，判決書生效之日即是犯罪既遂之日。至于其他方面的債權(quán)，由前所述，因債權(quán)人的敗訴導(dǎo)致債務(wù)人可以無限期占有、使用涉案債權(quán)并可獲得收益，故即便涉案債權(quán)不能認定為“代為保管的財物”，債務(wù)人實際占有涉案債權(quán)，經(jīng)債權(quán)人起訴后仍拒不償還的行為，也應(yīng)構(gòu)成侵占罪。

5、至于侵占罪的其他構(gòu)成要件（如犯罪主體、排除事由、數(shù)額等），因不是本文討論的重點，本文不再贅述。

綜上，筆者認為，針對債務(wù)人的拒調(diào)訴訟時效抗辯的行為，可以提起侵占罪的刑事自訴。

四、再救濟中可能存在的問題

（一）本文的軟肋

本文寫到此，應(yīng)該有人發(fā)現(xiàn)，筆者亦發(fā)覺，拒調(diào)訴訟時效抗辯的構(gòu)成完全建立在法官向債務(wù)人所問的一個二難問題基礎(chǔ)上，通俗點說，即法官給債務(wù)人下套。事實上，債務(wù)人可通過訴訟技巧來規(guī)避此問題，該規(guī)避似乎就成了本文的軟肋。

1、規(guī)避的措施與技巧。依照刑訴法第九十三條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。”之規(guī)定，犯罪嫌疑人在刑訴中不享有沉默權(quán)。民訴中是否也如此呢？法律未作出具體規(guī)定。依照民事中“未明文規(guī)定為禁止則視為是允許”之原則，筆者認為，債務(wù)人應(yīng)享有沉默權(quán)。從實務(wù)中看，當(dāng)事人對法官的提問的確可拒絕回答。故規(guī)避方法之一即沉默，拒絕回答法官的提問。方法之二，原理基本相同，即只提交書面答辯狀提出訴訟時效問題，卻不到庭應(yīng)訴，使法官無提問機會。債務(wù)人如若按照這兩種方法做，本文似乎面臨傾覆之危險。

2、訴權(quán)與勝訴。訴權(quán)與勝訴是兩個不同概念，訴權(quán)涉及法院立案時的形式審查，無訴權(quán)，不予立案；而勝訴涉及的是審判階段的實體審查，不能勝訴的，判決駁回。債務(wù)人如有上述規(guī)避行為，亦徒勞無功，理由：債權(quán)人可在第二次的起訴狀中說：“因為債務(wù)人的（上述）規(guī)避行為，債權(quán)人有理由認為債務(wù)人已經(jīng)‘不想再償還’債務(wù)了”。這樣即可適用本文前面論述，通過立案審查；至于債權(quán)人的該主張是否成立、債務(wù)人是否真的構(gòu)成侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美蚯终甲铮菍嶓w審查的任務(wù)。到審判階段后，債權(quán)人提交第一次起訴所得之生效判決書，即完成舉證任務(wù)。可設(shè)想一下，債務(wù)人欲證明自己不構(gòu)成侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美蛘咔终甲铮氉C明不構(gòu)成拒調(diào)訴訟時效抗辯，相應(yīng)地就必須證明無“不想再償還”之意思。試問債務(wù)人該如何證明？恐唯一方法即清償或表示愿意清償，如若此，本文的目的、債權(quán)人的目的即達到。否則，對債務(wù)人而言，將是不可能完成的證明任務(wù)，因為不清償即舉證不能，同樣要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。

綜上，任何專家學(xué)者均可置疑本文前述之侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美颓终甲镏畼?gòu)成，卻無法否定此三種訴權(quán)，因為這三種訴符合民訴法第一百零八條和刑訴法第一百七十條的規(guī)定，唯一的瑕疵是有可能違反一事不再理原則，關(guān)于此，本文將在下面論述。

（二）關(guān)于一事不再理

本文寫到此，或有人心存疑問，依本文之理論，同一債權(quán)，可以兩次起訴，提四種訴訟，豈不違反一事不再理原則？其實該觀點系對本文的誤解：

1、區(qū)分訴與訴的關(guān)鍵在于訴訟標的。債權(quán)人第一次起訴的標的是債權(quán)人與債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方之間可能是合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美o因管理或其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且本文已經(jīng)限定，該債權(quán)僅是可給付財物的債權(quán)。而后一次起訴的標的則僅限于侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美颓终缄P(guān)系。再說直接一點，前一個訴針對的是財產(chǎn)性權(quán)利——債權(quán)，后一個訴針對的是行為——拒調(diào)訴訟時效抗辯行為。因此，第二次起訴是新的行為、新的理由、新的證據(jù)、新的訴，并不違反一事不再理原則。

2、第一次起訴的作用。筆者認為，債權(quán)人的第一次起訴是為第二次起訴作準備、作鋪墊的，其全過程，即再起訴所依據(jù)的證據(jù)的形成過程，生效判決書即最終證據(jù)，形象地說，第一次起訴就如同證據(jù)保全，與采用公證方式保全證據(jù)如出一轍。這一點對侵占罪尤為重要，現(xiàn)實中法院之所以不受理侵占罪自訴，是因為舉證特別困難，甚至受理后，只要債務(wù)人在法庭調(diào)查結(jié)束前清償，則侵占罪的構(gòu)成要件要素立即消滅，故非法院不立案，實無法審理。現(xiàn)在卻完全不同了，生效判決書就是既遂鐵證，受理后再清償?shù)模疃嗨惴e極退贓，對侵占罪構(gòu)成無影響，最多影響量刑。

3、筆者認為，再救濟的三種訴針對的均是債務(wù)人的同一個行為——拒調(diào)訴訟時效抗辯行為，故屬于責(zé)任的競合，債權(quán)人只能擇一行使。

（三）再救濟之訴的時效問題

寫到此，筆者也意識到必須對此問題進行處理，否則本文所論述的三種訴將有可能無限循環(huán)，既不利于司法資源的節(jié)約，也不利于社會的安定團結(jié)，本文及筆者也就成添亂、攪局了，故筆者將與這三種訴的有關(guān)訴訟時效問題分析如下：

1、再救濟之訴的時效。筆者認為，上述侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美V仍應(yīng)適用普通兩年訴訟時效，侵占罪之訴仍應(yīng)適用五年追訴時效，且均從第一次起訴的判決書生效之日起計算。

2、關(guān)于再次超過訴訟時效的處理。筆者寫作本文的初衷，在于為超過訴訟時效的債權(quán)人們尋找一條再救濟的途徑，再給他們一次機會，從而實質(zhì)地維護社會正義和公平，同時也彌補訴訟時效制度之不足。如此費盡心機、苦心竭力，是考慮到債權(quán)人第一次超過訴訟時效可能是過失，即可能是缺乏證據(jù)意識、自我保護意識，或者不知道保存和取得證據(jù)的途徑和方法，但債權(quán)人第二次再超過訴訟時效的話，則只能是怠于行使權(quán)利了。故筆者認為，本文所述的這三種訴的訴訟時效還應(yīng)當(dāng)是不變期間，不適用中止、中斷和延長的規(guī)定。法院受理后三種訴后，經(jīng)審查一旦發(fā)現(xiàn)從第一次判決書生效之日起已超過兩年、五年（侵占罪）的，應(yīng)直接無條件不予受理。

3、筆者認為，如債權(quán)人第二次再超過訴訟時效，債務(wù)人可徹底免除清償義務(wù)。理由是：債權(quán)人只能是故意“怠于”行使權(quán)利，也應(yīng)認定為故意（受到威脅、脅迫或者人身強制的除外，實務(wù)中債權(quán)人幾乎無法證明，除非債務(wù)人構(gòu)成犯罪被公安機關(guān)立案追訴）。而在民事中，權(quán)利可放棄，創(chuàng)設(shè)訴訟時效制度，是基于債權(quán)人未在規(guī)定期限內(nèi)主張權(quán)利則視為放棄這樣一種假設(shè)，第二次再超過訴訟時效，使放棄權(quán)利不再是假設(shè)，而是客觀事實，根據(jù)意思自治原則，法律應(yīng)予準許，故債務(wù)人應(yīng)免除清償責(zé)任，法律（而不是法院）對債權(quán)人的該債權(quán)也不應(yīng)再保護（但債務(wù)人自動清償?shù)娜詰?yīng)準許）。可見，認為本文會導(dǎo)致本文所述的三種訴無限循環(huán)之想法，有杞人憂天之嫌。

4、筆者還需特別指出，考慮到整體公平性及合理性，筆者認為，還有必要為債權(quán)人提起第一次債權(quán)追索之訴規(guī)定一個時效，這個時效為原債權(quán)第一次訴訟時效屆滿之日起兩年內(nèi)，并且該兩年還應(yīng)當(dāng)是不變期間，不應(yīng)當(dāng)適用中止、中斷和延長的規(guī)定。換言之，筆者認為，如果債權(quán)人在訴訟時效屆滿之日起兩年后再提起債權(quán)追索之訴的，法院依法應(yīng)當(dāng)受理，但不應(yīng)依本文之理論引發(fā)后一次的三種訴；或可區(qū)別不同情況予以處理：（1）考慮到刑事責(zé)任的嚴厲性，故僅有過訴訟時效后6個月內(nèi)起訴的，方可引發(fā)侵占罪自訴[19]；（2）僅過訴訟時效后2年內(nèi)起訴的，方可引發(fā)不當(dāng)?shù)美V，因為不當(dāng)?shù)美V可要求從判決書生效之日起支付利息；3、過訴訟時效2年后再起訴的，僅可引發(fā)侵權(quán)之訴，不得要求支付利息。

5、筆者認為，上述立法建議，應(yīng)該通過立法或者司法解釋解決（一般而言應(yīng)立法，但司法解釋亦可，如最高院的擔(dān)保法解釋第31條“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。”之規(guī)定）。考慮到整體制度的公平性，筆者甚至建議將這三種訴的訴訟時效統(tǒng)一縮短為一年，從第一次起訴的判決書生效之日開始計算。

（四）對法院及司法資源的影響

依照本文的理論，同一債權(quán)，可兩次起訴，提起四種不同的訴，似乎增加了法院負擔(dān)，浪費了司法資源。其實此理解不夠深邃：

1、債務(wù)人提訴訟時效以抗辯的心理分析。債務(wù)人之所以敢于作出拒調(diào)訴訟時效抗辯之行為，原因在于法院判決債權(quán)人敗訴之后，債權(quán)人無技可施，只能對債務(wù)人望洋興嘆，故心存僥幸、抱有幻想，將誠信、仁義道德置之腦后，毅然進行之。

2、債權(quán)人重獲主動權(quán)。本文面世后，上述情況將徹底改變，債務(wù)人拒調(diào)訴訟時效抗辯的行為非但得不到預(yù)期的效果，反而有可能面臨牢獄之災(zāi)，債權(quán)人將變被動為主動，而債務(wù)人一切的僥幸、幻想都將象肥皂泡一樣脆弱，瞬間灰飛煙滅，債務(wù)人將面臨何種法律后果、承擔(dān)何種法律責(zé)任將完全取決于債權(quán)人的決定。

3、后三種訴必使債務(wù)人絕對舉證不能。實際上，依照本文的理論，債務(wù)人在第二次的訴訟中，要想證明自己不構(gòu)成侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美蚯终甲铮瑤缀跏遣豢赡芡瓿傻娜蝿?wù)，因為第一次訴訟生效的判決書就是鐵證，對于侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美瑐鶆?wù)或許還可以通過清償來證明，但對侵占罪，則清償已然無用。

4、返樸歸真。可以想見的是，一旦本文的觀點得到普遍認同，并在實務(wù)中切實實行，則債務(wù)人在提出訴訟時效問題時，必將重新衡量自己行為將會帶來的風(fēng)險，試問有多少人敢于以身試法（特別是刑法）？所以必將大大減少債務(wù)人提出訴訟時效問題的機率，甚至有可能最終消失，或許即使提了也可以通過調(diào)解而在第一次訴訟中解決。那么，請問法院的負擔(dān)到底是增加了還是減少了？司法資源到底是浪費了還是節(jié)約了？

綜上，筆者認為，如果上述的觀點均得到認可、建議均得到采納，將有利于彌補訴訟時效制度之不足。

（五）不采納筆者立法建議的后果

表面上看，本文解決了一個問題——超過訴訟時效債權(quán)的再救濟的問題，實質(zhì)上本文揭示出了很多現(xiàn)行法律中存在的問題，故筆者堅持認為，本文是一篇不能公之于眾的論文，一旦本文的內(nèi)容為公眾所知曉，則有下列問題無法解決：

第一個問題，本文一旦公開，債權(quán)人提起的第一次訴訟法院將無法判決。理由是：一方面，已超過訴訟時效，依法應(yīng)駁回債權(quán)人訴訟請求；另一方面，如果債權(quán)人當(dāng)庭主張債務(wù)人拒調(diào)訴訟時效抗辯的行為違反了民法通則第五十八條第一款第（七）項之規(guī)定，屬于用合法形式掩蓋“不想再償還的”非法目的的行為，依法應(yīng)認定為無效行為，不應(yīng)產(chǎn)生債務(wù)人所期望的法律后果，進而請求法院仍然判決支持所請時，我們會發(fā)現(xiàn)，無論怎么判都是一個適用法律錯誤的錯案，而法院又不能拒絕判決，該怎么辦？

第二個問題，所有兩年內(nèi)判決債權(quán)人敗訴的案件，債權(quán)人都可以根據(jù)上述第一個問題的理論，以原判決適用法律錯誤為由申請再審。

第三個問題，雖然按照通常的理解，本文所設(shè)立的再救濟的三種訴仍應(yīng)受訴訟時效的限制，但因我國未規(guī)定時效取得制度，導(dǎo)致債權(quán)人在敗訴之后仍享有實體權(quán)利。因此，對兩年前甚至更久之前就已經(jīng)結(jié)案的案件，債權(quán)人依照本文的理論提起再救濟的兩種民事訴訟時，法院仍應(yīng)當(dāng)受理。這就意味著我們可能要對1987年民法通則實施以來的所有因為超過訴訟時效而駁回債權(quán)人訴訟請求的案件都來一個大盤點、大翻案，天下大亂不遠矣！

第四個問題，依照法院不主動審查訴訟時效的原則，對于債權(quán)人超過訴訟時效20年、30年甚至50年之后的案件，法院似乎仍應(yīng)當(dāng)受理，受理后依照本文的理論，仍可引發(fā)再救濟的三種訴，此時，債務(wù)人提訴訟時效問題以抗辯亦徒勞無功，反而有可能面臨牢獄之災(zāi)。那么，現(xiàn)有的訴訟時效制度還有什么用？

因此，筆者的立法建議中至少有兩條是必可少的：

一、為債權(quán)人提起第一次債權(quán)追索之訴規(guī)定一個時效，超過則不能適用本文引發(fā)第二次再救濟之訴，或僅可有條件地引發(fā)（具體限制見前面論述）；

二、為債權(quán)人提起再救濟之訴規(guī)定另一個時效，超過則債權(quán)人的債權(quán)所有權(quán)消滅，債務(wù)人取得所有權(quán)。這兩條立法建議如不被采納，將使整個訴訟時效制度分崩離析，變成一紙空文。

本文寫到此推出這樣的結(jié)論，系法理所限，非筆者所能控制，否則筆者就不再是一個法律人，但訴訟時效制度有其積極的作用和意義，不能廢除，推翻訴訟時效制度非筆者所愿，故懇請立法者們?nèi)肌?/p>

五、法院的任務(wù)與使命

依照最高院證據(jù)規(guī)則第九條第一款第（四）項之規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實，當(dāng)事人無須舉證。所以筆者前面才會說債權(quán)人第一次起訴的全過程，即第二次起訴所依據(jù)的證據(jù)的形成過程，判決書就是最終證據(jù)。債務(wù)人是否構(gòu)成拒調(diào)訴訟時效抗辯，是本文立文之本、根基所在，所以，法院在本文所論述的再救濟途徑中扮演著極其重要的角色：

（一）今后法院的任務(wù)

之前法院在審理案件時，一旦審查確已超過訴訟時效，在判決書中就往往只論述與訴訟時效有關(guān)的內(nèi)容，對債權(quán)的類型、數(shù)額、雙方及案外人是否有爭議等內(nèi)容不再審查和論述，甚至連債權(quán)的真實性及客觀存在性的審查都有可能省略。之前，這種處理無可厚非，因為這對支撐起“駁回債權(quán)人訴訟請求”這一結(jié)論已經(jīng)足夠。但今后不行了，法院應(yīng)當(dāng)且有能力查清事實，將涉案債權(quán)直接轉(zhuǎn)化為可直接給付的人民幣數(shù)額，并確定債務(wù)人應(yīng)當(dāng)清償?shù)木唧w數(shù)額，在此基礎(chǔ)上再駁回債權(quán)人的訴訟請求。（筆者已經(jīng)開始這樣做了）

（二）此為法院的法定義務(wù)

民訴法第二條規(guī)定，中華人民共和國民事訴訟法的任務(wù)，是保護當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院“查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進行。”，表面上看，筆者引號中的內(nèi)容是民訴法的任務(wù)，仔細思之，其實不然，既然民訴法是用來保證法院做這些事的，難道這些事還會不是法院的法定義務(wù)嗎？故筆者認為，這一法條為法院設(shè)定了義務(wù)。

綜上，筆者認為，將所有債務(wù)人提出訴訟時效問題的案件，都過濾成并最終定性為因債務(wù)人的拒調(diào)訴訟時效抗辯行為所致的案件，不僅是法院和法官的法定義務(wù)，同時也是黨和人民賦予法院和法官的義不容辭的責(zé)任和使命。

結(jié)語：

任何專家、學(xué)者、任何人都可以不認同本文的觀點，對本文不屑一顧，但有兩種人不會——那就是債權(quán)人和律師。對債權(quán)人而言，本文豈止是救命稻草？簡直如獲至寶、重獲新生！律師就更不用說了，本文將帶給他們無窮的財富[20]。利益之所在，就是動力之所在。全天下超過訴訟時效的債權(quán)人都不知道有多少，可以想見，在不遠的將來，本文將大放異彩。當(dāng)債權(quán)人和律師們依據(jù)本文的理論和觀點向法院提起本文所述的這三種再救濟之訴時，法院可以不受理嗎？如不受理，債權(quán)人要求出不予受理的裁定，法院有勇氣出嗎？依民訴法第一百四十條之規(guī)定，該裁定可上訴，接受上訴的法院又有勇氣維持原裁定嗎？債權(quán)人對二審裁定不服，依法還可申訴，當(dāng)債權(quán)人們的申訴雪片般沖擊各省高院、高檢、最高院及最高檢時，兩院又該怎么辦呢？這些問題就留給具體的法院和承辦法官去處理和思考吧，畢竟筆者只是小小的書記員。

【1】廣東省東莞市第三人民法院借調(diào)法官，系云南省元陽縣人民法院干警。

【2】我們未學(xué)會人家的時效制度，卻喪失了中國幾千年“父債子償”、“欠債還錢，天經(jīng)地義”的傳統(tǒng)美德，故稱邯鄲學(xué)步。

【3】訴訟時效制度屬于民事基本制度，依照立法法第八條第一款第（七）項之規(guī)定，只能由法律規(guī)定，最高人民法院無權(quán)修改。

【4】即最高人民法院于2008年8月21日的《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》。

【5】即自2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》。

【6】《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定：侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。偏偏未規(guī)定超過訴訟時效的債權(quán)。

【7】即《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》和《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》。

【8】：《沁園春雪》。

【9】參見陳朝璧：《羅馬法原理》，上冊，322頁，臺北，臺灣商務(wù)印書館，1965。

【10】參見王利民：《民法總則研究》，707頁，中國人民大學(xué)出版社，2003年12月，1版

【11】盡管實務(wù)中沒有債權(quán)人會這么說，但理論上的確僅此一種情形，因為實務(wù)中債務(wù)人也是無法證明債權(quán)人從未向其主張過權(quán)利的。因我國未規(guī)定取得時效，故這種情形下，債權(quán)人是否喪失債權(quán)所有權(quán)仍值得商榷，比如債權(quán)人雖如此回答，但債務(wù)人未提訴訟時效問題或雖提但同意調(diào)解、同意履行的，法院仍可支持債權(quán)人。出于訴訟時效制度本身的功能考慮，筆者暫且將之排除在本文救濟范圍之外。

【12】參見王利民主編，王軼、姚輝、房紹坤、郭明瑞、楊立新參與撰寫的《民法》，217頁，中國人民大學(xué)出版社，2005年5月，1版。參見王利民：《民法總則研究》，745、746頁，中國人民大學(xué)出版社，2003年12月，1版。

【13】參見王利民：《民法總則研究》，745、746頁，中國人民大學(xué)出版社，2003年12月，1版。

【14】參見王利民：《民法總則研究》，713、714頁，中國人民大學(xué)出版社，2003年12月，1版。

【15】提醒權(quán)未見載于任何法學(xué)著作，系筆者新創(chuàng)，其意思根據(jù)字面理解即可。

【16】王利民：《民法總則研究》，713、714頁，中國人民大學(xué)出版社，2003年12月，1版。

【17】如果庭審法官怠于提這個問題，債權(quán)人也可以在征得法官同意的情況下向債務(wù)人提問，并有權(quán)要求書記員如實記錄。

【18】關(guān)于這種行為是否侵害債權(quán)，理論界存在爭議，因為這種行為最終未導(dǎo)致債權(quán)的消滅，只會導(dǎo)致債權(quán)追償?shù)碾y度的增加。筆者認為，這其實是一個行為與結(jié)果的問題，構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)該沒問題，只是侵權(quán)結(jié)果具有不確定性。

【19】這是一個非常矛盾的問題，刑事責(zé)任具有嚴厲性，應(yīng)嚴格限制其適用，筆者才會提出此建議。但如果債權(quán)本身就是因不當(dāng)?shù)美虮９芎贤a(chǎn)生的返還請求債權(quán)的話，本身就可以獨立提起侵占自訴，超過民事訴訟時效，不影響刑事追訴時效，故筆者的該建議等于修改了刑法。筆者認為，刑法中未單獨規(guī)定自訴案件的訴訟時效，本身就存在一定缺陷，將所有自訴案件的時效統(tǒng)一修改縮短為兩年亦無不可。

【20】據(jù)筆者所知，風(fēng)險最高可提成標的額的30%以上。