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關鍵詞:侵權法；結果責任；經濟分析；矯正正義；理性不及

內容提要:作為侵權法基礎的結果責任的正當性問題由此被提出，而對其加以證明則有兩種途徑：一是通過對經濟分析理論和矯正正義理論進行比較研究，為侵權法中的結果責任尋找適當的理論基礎；二是通過對社會化保障體系的具體分析，從社會實踐的角度為結果責任的正當性提供證明。通過對新西蘭社會實踐失敗的原因進行分析，侵權法保障自由與正義實現的功能在理論層面獲得肯定。

自人類社會步入二十世紀以來，隨著機械大工業的日益發展，無過錯責任制度逐漸在侵權法領域取得了重要的地位；另一方面，隨著福利國家的政策逐漸成為各國施政者的共同理念，覆蓋范圍廣泛的社會保障體系被建立起來，從而對原有的、調整該領域的侵權法制度造成了沖擊。由此，在二十世紀七、八十年代，一批侵權法學者發出了侵權法面臨危機的驚呼。比如，美國加州大學的費萊明（Fleming）教授認為，侵權法處在十字路口，其生存正遭受著威脅；英國劍橋大學約洛維奇（Jolow-icz）教授指出，侵權法正面臨著危機；瑞典學者約爾延森（Jorgensen）更斷言侵權法已經沒落。

二十世紀六十年代以后，英美法學界開始運用經濟分析方法對普通法尤其是侵權法進行研究，由此而形成的經濟分析法學成為其后美國法學研究的重要學術流派，該學派運用現代經濟學概念和模式對傳統的侵權行為法理論進行重新建構。同時，經濟分析法學受到了來自以朱爾斯·科爾曼（JulesColeman）等學者為代表的道德理論的有力挑戰。[2]（P187）但無論經濟分析理論抑或道德理論都是試圖對面臨危機的侵權法體系進行有效解釋。本文即以此為目的，并試圖通過對經濟分析理論和道德理論進行比較研究，而為以結果責任為特征的侵權法提供更加穩固的理論基礎。

與此同時，現實存在的其他種類的風險和損害規制體系，如社會保障體系及責任保險體系，能否部分甚至完全地替代傳統的侵權法制度，也關系到侵權法體系的存續，對這一問題的分析關涉到能否從社會實踐的角度對作為侵權法基礎的結果責任的正當性提供證明。新西蘭作為世界上惟一存在的、以損害賠償社會化體系完全替代傳統侵權法的國家，自然也就成為本文進行分析研究的樣本。

一、侵權法理論的發展與結果責任

（一）侵權法理論的發展及其多元化趨勢

1961年，作為耶魯大學法學院助理教授的奎多·卡拉布雷西（GuidoCalabresi）在《耶魯法律雜志》上發表了其第一篇關于侵權法的文章，[3]并將邊沁的功利主義觀點作為其論述的起點，即在社會的各個領域中將效用最大化。其后，在1972年，身為芝加哥大學法學教授的理查德·波斯納（RichardA.Posner）運用了與卡拉布雷西不同的實證方法撰寫了一篇關于過失理論的論文，[2]其中遵循著羅納德·科斯的觀點—普通法是將社會成本內部化的機制，對1875年至1905年美國上訴法院系統做出的1528個侵權法判決進行研究，并認為過失侵權責任及與之相關的若干規則都是為了實現對資源進行安全而謹慎的有效配置。自此，以卡拉布雷西、波斯納等為代表的一批學者運用現代經濟學的概念和解釋模式建構了一種全面而系統的侵權理論，并以此替代了霍姆斯模糊的功利主義標準。

（二）結果責任得以正當化的途徑解析

所謂正當化，是指使某一制度的合理性得到證成并證明其可以繼續存在的論證過程。正當化的途徑有多種，通過理論證明而使某一制度獲得正當性是正當化的途徑之一，但不是全部。制度在實際運作過程中的功效是正當化的另一途徑，其衡量的標準是，該制度在社會實踐中能否達到其在確立時被賦予的目標，同時卻沒有使社會中其他合理運行著的制度受到阻礙，或者雖然存在一定的負面效果但該效果遠遠小于其所創造的價值。滿足此標準，該制度即通過實踐的檢驗而被正當化。

所謂侵權法理論，首先是指一種侵權法解釋理論，也就是對現實存在的侵權法制度和實踐的一種解釋。侵權法解釋理論的合理與否，主要取決于其對于侵權法是否具有較強的證明力。經濟分析理論、矯正正義理論以及其他道德理論都提出了自身對于侵權法的解釋。在諸種侵權法解釋理論中，經濟分析理論試圖將侵權法的概念均賦予經濟學的解釋，將侵權法作為貫徹福利最大化經濟學理念的工具，并采納了面向未來的視角，利用侵權法來調整社會資源，使其以最有效的方式被加以利用。同時，經濟分析理論為了實現福利最大化的目標而將侵權法視為一種制度工具，并因此而割裂了侵害人和受害人在侵權訴訟中的緊密關系，使二者在侵權訴訟中完全不相關聯。

矯正正義理論則基于對傳統侵權法實質內容與程序的認識，進而提出了體現侵權法根本價值的侵害人與受害人相互聯系的二元結構，并提出侵權法中所具有的主要是一種面向過去的視角?？茽柭J為，侵權法可以劃分為實體的、程序的、結構的三個方面。實體的侵權法規則是關于責任的施加所必須要滿足條件的具體規定；程序規則對舉證責任做出分配，并決定何種問題由陪審團做出決定；侵權法的結構性則為實體性和程序性規則的施行提供結構框架。

二、作為結果責任正當性基礎的矯正正義理論

矯正正義的概念源出于亞里士多德，這一概念與分配正義共同構成了亞里士多德倫理學的重要組成部分，可以說，自亞里士多德以來，人們始終是認為矯正正義與道德及倫理具有天然的聯系。然而，科爾曼的矯正正義理論卻割斷了矯正正義與道德的必然關聯，他認為法律理論與道德并不是必然相關的，矯正正義雖然最早是由亞里士多德提出的，但以此概念命名的理論卻并不必然與正義、優點等道德因素相關聯。在他看來，矯正正義與侵權法之間的關系應當被界定為：第一，矯正正義的內容部分地是由侵權法法律制度確定的，矯正正義的內涵取決于包括侵權法在內的矯正正義的實踐；第二，如果矯正正義實踐不存在，也就談不上矯正正義的道德義務；第三，矯正正義的正當化部分地取決于矯正正義在對其進行闡釋與表達的制度中的吸引力。

在經濟分析理論看來，受害人應否受到補償以及補償的數額是多少，并不取決于受害人是否被過錯行為所侵害，也不取決于損害的程度，而是取決于該賠償是否能產生威懾作用，同時還要避免因賠償過多或過少而導致的威懾過度或者是威懾不足。依照經濟分析理論，以個人身份提起訴訟的受害人不僅僅是為了其自身利益，同時也是作為國家公權力的人而出現的。之所以如此解釋的原因在于，降低經濟上的非效率行為是國家所致力的目標，但國家僅有有限的資源來做這件事；通過為受害人提供財政支持，即賦予受害人對于損害的求償權，國家創造了一種依私力而推動政策目標實現的制度。由此，法院做出對受害人進行賠償的判決被認為是具有雙重目的，一方面促使受害人提起訴訟，另一方面確保受害方和加害方均能夠采取最優的防范措施。[7]（P187-188）根據經濟分析理論所得到的結論是，傳統侵權法所要達致的目標，譬如在當事人之間實現公正以及對受害人做出補償等，都不是侵權法真正的目的，侵權法真正的目的是獲得效率和福利最大化。如此，在經濟分析理論看來，如果不存在搜尋成本、管理成本以及其他成本，則侵權法的存在就是不必要的。

但經濟分析理論對于侵權法所做出的解釋是存在問題的。按照經濟分析理論社會成本最小化的主張，受害人應當尋找處于以最小成本降低事故的位置之人并對其提起訴訟，而非起訴侵害人，但事實并非如經濟分析理論的主張。經濟分析理論對此的解釋是，以個案為基礎來尋找成本最低的事故避免者的費用太高，因此采納一種次優的選擇，即由受害人起訴侵害人這種傳統的方式。基于此種解釋，也可以做出這樣的推論，如果成本最低的事故避免者的費用為零，或者小得可以忽略不計，則受害人有義務去尋找此人并對其提起訴訟，而無論受害人是否愿意以訴訟方式來解決此問題。但事實恰恰與之相反，在侵權法實踐中，是否對侵害人提起訴訟是由受害人自由決定的，即是否起訴是受害人的權利，而非法律強加給其的義務。

由此，在對傳統的以結果責任為基礎的侵權法進行解釋時，經濟分析理論經常陷于理論的悖論之中，根據其所做出的推論往往自相矛盾。而與侵權法具有天然聯系，并作為侵權法得以產生的社會觀念基礎的矯正正義理論則具有更強的解釋力。根據矯正正義理論，以結果責任為基礎的侵權法自身構成了一個圓融的、邏輯自洽的體系。當然，這種以結果責任為基礎的侵權法律制度能否適應社會、經濟發展的需要，則需要依靠社會實踐的檢驗來加以證明。由此，需要論證的問題便轉換為，社會的法律實踐能否為作為侵權法基礎的結果責任的正當性提供證明，并由此而表明相對于其他損害賠償體系而言，以結果責任為基礎的侵權法能否更加適合社會、經濟發展的要求。

三、對新西蘭損害賠償社會化體系的檢討

新西蘭是世界上唯一存在的以損害賠償社會化體系完全替代傳統侵權法的國家。同時，這種損害賠償社會化體系正是基于經濟分析理論否定結果責任的主張而建立起來的。因此，在涉及以下問題時，即以結果責任為基礎的侵權法律制度相對于其他損害賠償體系能否更加適合社會、經濟發展的需要，我們就要對新西蘭損害賠償社會化體系進行研究，并以此來檢驗現實存在的、其他種類的風險和損害的規制體系（如社會保障體系及責任保險體系）能否替代傳統的、以結果責任為基礎的侵權法制度。這也是從社會實踐的層面對作為侵權法基礎的結果責任的正當性做出的檢驗。

新西蘭是最早實行社會保障的國家之一。在1900年，新西蘭仿照俾斯麥二十年前在德國的做法，建立了非以過錯作為判斷標準的工傷賠償體系，這一法律體系為受傷的工人提供工資福利，并且在工人死亡的情況下提供賠償。在1967年，新西蘭政府成立了以當時的高級法院法官OwenWoodhouse為主席的皇家委員會，對原有的損害賠償體系進行修改。

新西蘭所采納的非基于過錯的損害賠償體系的觀念并不獨特，在適用侵權法以解決事故損害賠償的國家中，也存在由侵害人和受害人以外的第三人來代替侵害人向受害人履行損害賠償義務的情形，亦即在適用第三者責任保險時，由保險公司代替侵害人履行損害賠償義務。此時，當事人之間的損害及補償也未通過侵權法以及作為其基礎的矯正正義的實現來解決。不同的是，在其他國家，這種規避矯正正義實現的情形是個案式的，也僅是局部存在的；而新西蘭《事故賠償法》則是通過一系列制度和實踐，通過一種社會化的損害賠償體系系統地、整體性地規避了矯正正義的實現。在新西蘭，傳統的侵權法中侵害人因其過錯行為造成的損害而對受害人進行賠償的法律基礎不復存在了。在此種情形下，依靠侵權法實踐而得以實現的矯正正義觀念是否也隨著社會化賠償體系的建立而消失呢？

（一）區分矯正正義觀念與矯正正義實踐

此處涉及到矯正正義觀念與矯正正義實踐之間的區分。所謂的矯正正義的觀念，是與分配正義觀念相對應的一種作為人類社會所追求的終極價值而存在的正義觀念。這種正義的觀念來源于亞里士多德，其認為矯正正義描述了這樣一種情形：“盡管平等是較多與較少之間的適度，得與失則在同時即是較多又是較少：得是在善上過多，在惡上過少；失是在惡上過多，在善上過少。又由于平等—我們說過它就是正義—是過多與過少之間的適度，所有矯正正義也就是得與失之間的適度?！盵10]（P138）這描述了一種正義的觀念，在一方實施了侵害行為而另一方受到傷害時，要恢復雙方之間的平等關系，從而使善與惡重新回復一種均衡狀態。因而，觀念上的矯正正義也就是指回復當事人雙方在分配正義支配下所應有的狀態。而矯正正義實踐則與此不同，按照亞里士多德的解釋，“法律只考慮行為所造成的傷害。

新西蘭社會化事故損害賠償體系的建立和運行就是對此最好的注腳。在上文的交通事故案例中，假設B可以向事故賠償委員會申請并獲得了賠償，則根據立法者的觀念B自身的損害獲得了填補，A作為汽車的所有者而繳納的相應稅款則可以看做是對其過錯行為進行的糾正，如果此種糾正仍顯不足，則A也會因受到道德約束而對B進行道歉，這樣，矯正正義觀念所要求的善與惡的均衡狀態通過此種途徑也獲得了實現。由此可見，通過某種除侵權法（矯正正義實現途徑）以外的社會實踐，社會中普遍存在的矯正正義觀念也可能得到滿足，使這種社會實踐因獲得矯正正義進而是社會道德的支撐而具有了正當性的基礎。

新西蘭社會實踐證明了矯正正義觀念與矯正正義實踐在一定的社會及制度條件下是可以分裂開來的。同時，這也表明觀念中矯正正義作為構成一個社會道德基礎組成部分是必不可少的，而矯正正義實踐（即侵權法）則可以為其他的制度、政策所替代。也就是說，雖然侵權法實踐由于某種替代制度的存在而不再對社會生活進行規制，但矯正正義的觀念卻仍然存在于社會之中，其在特定情形下所要求實現的效果會依附于這種非侵權法制度而得到實現。同時，矯正正義觀念也對這種替代性制度施行的效果進行某種衡量，當這種制度的施行結果不符合社會中普遍存在的矯正正義觀念時，就可能被修正、甚至被放棄。

（二）新西蘭損害賠償社會化體系的修正

在建立之初，新西蘭損害賠償社會化體系被認為是建立了一種高效且公平的損害賠償機制，這種機制因具有損害賠償的程序化、標準化和覆蓋的廣泛性，而被認為能夠克服傳統侵權訴訟所導致的訴訟費用的高昂、訴訟過程的繁冗以及訴訟結果中可能存在的任意性等導致不公正的因素。

但在運行一段時間后，即在1979年至1982年間，在制度設計之初未被設計者考慮到的情況產生了。在1979年前后，許多雇主表示出對這一制度的不滿情緒，其原因在于雇主們認為他們為受雇人繳納稅費的比例過高，以至于使那些自謀職業者從這一制度中獲得了意外的好處。[8]政府針對這種情況成立了一個內閣決策委員會進行調查，調查的結果是對《事故賠償法》（1972）做出實質性的修正，該法中大約有60個條款被刪除。通過此次調整，負擔過重的雇主階層的利益得到了一定程度的維護，從而保障了制度的順利運轉。

在1986年，危機再次出現。事故損害賠償制度的成本逐漸增加，而其資金儲備卻日益減少。為了解決這種危機，事故賠償委員會大量使用儲備資金，結果是在1986年末賠償委員會已處于破產邊緣。這種情況引起了當時執政的工黨政府的注意，并提出對事故賠償委員會進行調查。調查的結果是事故賠償支出相對于通過稅收而獲得的收入增長過快。政府于是不得不直接采取措施加以救助，并大幅調高了1987年相應的稅收比例，這一舉措招致了對事故損害賠償制度的不滿和強烈批評。[11]

2001年制定的《損害預防、回復及賠償法》，明確地將損害預防作為事故賠償委員會的最重要職責之一，這表明新西蘭事故損害賠償社會化體系的一個重大變化，即該體系從事故損害賠償的領域擴展到事故的預防。這是一個重要的標志，標明以替代傳統侵權法為目標建立的損害賠償體系，無法滿足對損害事故進行有效的預防和控制的需要。為保障這一替代體系的正常運作，就必須賦予其預防損害事故的職能。這一修改也為學術研究證明為必要。學者伊麗莎白·蘭德斯研究發現，在一些國家，非基于過失的損害賠償計劃可能使汽車意外事故死亡率上升近15%。

（三）其他國家對于新西蘭損害賠償體系的回應

新西蘭事故損害賠償社會化體系建立后，Woodhouse法官由于其所做出的巨大貢獻，而為澳大利亞政府邀請對在澳大利亞實施非過錯的賠償計劃進行調查。在澳大利亞成立的Woodhouse委員會在一年之內提出了兩次報告，但此報告在澳大利亞國內卻沒有受到媒體的太多關注，也缺乏社會團體和支持福利的院外游說團體的支持，更是受到了法律和醫療職業者以及保險公司的強烈反對。[13]在關于該計劃的議會投票中，眾議院通過了該法案，但卻在參議院被否決了，其理由是擔心實行該項改革會因為保險費用過高以至于需要政府為其提供財政支持。

由此可見，新西蘭式的損害賠償體系在各國并未獲得認同，其中最重要的原因是該體系在實施過程中并未發揮如其主張者所承諾的良好效果，反而不斷出現諸如運行成本高、事故發生率增加等各種問題，并已經逐步與傳統侵權法相妥協。無論英美法系國家還是大陸法系國家，雖然各國原有的侵權法制度與實踐存在一定的問題，但新西蘭式的損害賠償體系所暴露的缺陷并不比原有的侵權法少。

四、結果責任得以正當化的理論根源

根據上文論述，社會實踐的發展證明，作為對社會中存在的事故、傷害、災難等進行規制的制度體系，以結果責任為基礎的侵權法律體系相對于其他損害賠償體系能夠更加適合社會、經濟發展的需要。由此，我們可以做出這樣一種判斷，即相對于損害賠償社會化體系，侵權法更加適應社會發展中兼顧損害賠償與經濟效益的雙重需求，也只有通過侵權法制度和實踐才能從根本上促進社會價值的實現。以結果責任為基礎的侵權法之所以能夠順利運作，并適應社會、經濟發展的需要，其根本原因就在于其是以承認人類智識上的理性不及因素為前提的。此處，我們將運用哈耶克的理論對侵權法中的結果責任的正當性加以證明。

（一）理性不及因素與社會制度的確立及變遷

上文所分析的國家強制社會保障制度所存在的諸種弊端，其根源便在于一種哈耶克所謂的“唯智主義”的存在。這種唯智主義認為，人的理性是一種外在于自然的東西，并且是一種能夠獨立于人的經驗而獲得知識并進行推理的能力，這種觀念認為文明的觀念經由人的審慎思考而建立起來。哈耶克指出：“科學家傾向于強調我們確知的東西，這可能是極為自然的事情；但是在社會領域中，卻往往是那些并不為我們所知的東西更具有重要意義，因此在研究社會的過程中采取科學家那種強調已知之物的取向，很可能會導致極具誤導性的結果?！盵15]（P20）由此，人對于諸種促使其實現目的的社會環境和各種關系處于不可避免的無知狀態之中。

正是基于此種認識，哈耶克得出其關于自由主義的核心要義：“第一，只要人們通過實施普遍的正當行為規則來保護一種可辨識的個人領域，那么一種要比任何刻意安排所能產生的秩序更為復雜的人之活動的自生自發秩序就會得到自我型構；因此，第二，政府的強制性活動應當只限于實施普遍的正當行為規則，即使當政府通過運用由它專門掌控的那些特定資源向人們提供其他服務的時候，亦無例外?！盵16]（P122）十八世紀中期，從事各種商業交易的英國商人集中在勞埃德咖啡館（Lloyd,sCoffee-House）討論如何規避海難和其他海上事故，因而“海事保險業就是依靠‘一群臨時組織在一起的無組織、不受控制的人們之間’的循環和互惠關系來維持的。在不同的海上運輸中，這些人有時可能是保險人，有時又可能是被保險人?！盵17]（P346-347）這也說明了，作為現代保險法起源的海上保險制度的產生并非任何單獨個人或者團體主觀設計的產物。

如果以上的論證是正確的，那么現代國家試圖通過立法來設計由單一機構實施的、能夠正常運轉的損害賠償體系，則不過是一個烏托邦式的空想罷了。通過本文的研究可以發現，新西蘭的事故損害賠償體系便恰恰如此，其假定人的智慧是可以設計出一種完善的損害賠償制度以替代普通法侵權訴訟的需要，并認為人類是可以認識到社會損害賠償制度的全部細節和運作規律，從而也就可以找到原有侵權法體系效率不高、程序復雜的原因并加以克服。因此，新西蘭的損害賠償模式設立后，就明確限制個人、團體及公司在損害賠償領域進行各種試驗的自由，因為在此種制度的設計者看來，設計者自身已經能夠洞悉事故損害賠償領域的問題和制度的精髓，沒有什么未知的因素是處于制度設計者智識所及范圍之外的。

（二）國家強制社會保障制度的弊端

分析在論述社會保障問題時，首先要區分兩種不同層次的社會保障制度，即“最為重要的是，我們越來越明確地意識到，在一個社會將消滅貧困和保障最低限度的福利視作自身職責的事態，與一個社會認為自己有權確定每個人之‘公正’地位并向其分配它所認定的個人應得之物的事態之間，實存在著天壤之別?！盵18]（P50）較低限度的社會保障是指因自身無法控制的原因而遭受貧困、饑餓的，處于此種情形之下的人，社會都應當為其提供救濟，這被西方社會視為自身的職責所在。這一層次的社會保障幾乎獲得了所有人的認同，并且也是必要的。因為自西方城市化興起以來，原來存在的以鄰里關系為紐帶的地域性的、小范圍的社會關系已經瓦解，能夠為社會成員提供最低限度照顧的制度基礎也就不復存在。哈耶克的理論也表明這種假定是無法成立的，雖然他的論述并非針對新西蘭損害賠償體系做出，但卻是對這一體系最恰當的批判：

“對于那些只醉心于一舉掃蕩所有可以避免之弊端的毫無耐心的改革者而言，創設一個單一的并擁有全權去做即刻可做之事的機構，似乎是唯一恰當的方法。然而，就長遠的角度來看，我們卻不得不為這種做法付出高昂的代價；即使是依據某一特定領域所取得的成就來衡量，其代價也是極為昂貴的。如果我們只是因為一種單一的綜合性組織能夠即刻提供大額保障費用而盲目地致力于創設并固守這種組織，那么我們就完全有可能因此而阻止其他類型的組織的進化和發展，而恰恰是這些組織有可能最終對人們的福利做出更大的貢獻。”

在此種國家干預抑制社會進步和發展的同時，某種社會制度會成為制度性專家借以發揮作用以影響社會政治、經濟的途徑，甚至成為其謀取財產和名譽的必由路徑。這種社會制度與制度性專家之間的復雜關系，是導致許多制度無論其合理與否都能得以存續并不斷進行擴張的重要原因。新西蘭事故損害賠償制度的確立和存續就是這樣，即使存在著諸多的弊端和悖謬之處，該制度的設計者

以及新西蘭事故賠償委員會都堅持其合理性以及對民眾福利的促進，即使不斷地修正該制度，其運作中還是存在諸多難以解決的致命缺陷，但支持此制度的專家和學者仍主張該制度是對傳統的、以結果責任為基礎的侵權法最好的替代方案。

此外，公共機構（如新西蘭事故賠償委員會）對于立法機關的影響也使其傾向于有利于自身的發展方向，并在全社會形成實力雄厚的利益集團，從而對社會及其成員造成一種不平等的優勢。這種公共機構影響立法機關的傾向性與可能性為學術研究所證明。