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一、我國私募基金發展的法律困惑

(一)私募基金的內涵界定

私募基金的出現是由于證券市場的迅速發展、基金制度的完善，盡管在經濟領域已經被廣泛的使用，但是我們不得不承認它在很大程度上是我國生造出來的詞語，因為在國外的法典和英文大辭典中并沒有相應的詞，這就導致了國內學界并沒有就私募基金形成統一的認識，對私募基金概念的界定也形成了各種不同的觀點。不可否認，目前學界對私募基金的界定是從不同角度、不同層面進行的，都有一定道理，但是也并不全面。為此，我對私募基金做出如下界定:所謂私募基金是基金發起人根據特定的投資目的，以非公開發行的方式向一定數量具有特定資格的對象募集資金并形成獨立的基金財產，在國外可以獲得注冊豁免，在我國可以不經過嚴格的注冊核準程序而設立的投資基金。

(二)我國私募基金的發展現狀

我國的私募基金自產生以來就迅速繁榮和發展，隨著我國民間財富不斷增加，這種民間的私募基金不斷發展壯大，已經成為與證券公司、證券基金、保險公司等機構平起平坐的機構投資者。據夏斌教授的《中國私募基金報告》估計，目前我國以五種投資類公司名義出現的私募基金，其資金規模便高達8000～9000億元，盡管這并不能完全代表現在所有的私募基金，但僅就此數字便已是現有以封閉基金為主的公募基金的十多倍。2005年12月29日，國內首份《中國地下金融調查》顯示，中國目前地下金融的規模高達8000億元人民幣，其中私募基金的規模占到約6000億一7000億元。也就是洗8000億元地下金融資金，私募基金占了近九成。我們不得不承認，私募基金自產生以來正以飛快的速度發展，并逐漸成為影響經濟平穩發展的重要力量。

(三)我國私募基金的法律困惑

1．我國私募基金的法律地位并沒有得到承認

我國的私募基金從產生之后，隨著證券市場的繁榮就不斷的發展壯大，有更多的人會把私募基金作為投資的一種選擇，在我國當前的法律框架中，證券法、信托法都可以從中看出私募基金零星的影子，然而私募基金并沒有得到我國法律的明確承認和保護這是一個不爭的事實，這也就導致了在法律上并沒有明確的地位。這顯然是不利于我國私募基金健康穩定發展的。

2、我國私募基金的交易規則

任何一種投資手段，要想獲得良性的發展，就必須有一套大家都遵守的規則，這樣才能保證投資者、經理人在規則內辦事，進而促使其在法律的框架內行事。然而目前我國沒有專門的法律來規制私募基金。因此不可避免的，在交易過程中缺少明確的交易規則，這也就導致了目前我國私募基金市場存在著內幕交易嚴重、操縱股票價格等違背法律的現象，嚴重影響了金融市場的穩定。

3、保底收益條款的效力

所謂保底收益是指從事民間私募基金業務的資產管理公司、咨詢公司為了吸引客戶對投資者做出的保證資本金的安全、保證年代收益等承諾。其根本的目的就是為了吸引投資者的投資。目前，保底收益條款的存在在學界引起了很大的爭議，無法確立其效力，這就導致了私募基金可能會向非法集資靠攏，這就嚴重動搖了私募基金尋找的合法性。

二、我國私募基金法律制度的若干構建

(一)私募基金法律規制的目的

既然私募基金目前正以不可阻擋的速度飛速發展，成為了影響我國證券市場的重要因素，那么私募基金還處于法律的灰色地帶就不合常理，因此我們就必須從法律上對其加以規制。一方面是使其得到法律的承認，獲得了法律地位，從而使私募基金的運行能夠得到法律的認可與保護。另一方面，如果從法律上對私募基金加以了規制，那么我們就能對私募基金從法律上對其加以約束，對內幕交易等違法行為加以遏制，從而實現其在法律的軌道上良性發展。

(二)構建我國私募基金法律制度的具體構想

1．完善有關私募基金的立法，明確其合法地位

在《中華人民共和國證券投資基金法》起草過程中就出現了一個爭議較大的問題:就是私募基金是否應納入《證券投資基金法》調整?與會專家形成了不同的觀點，產生了分歧。爭論的最終結果是是僅在其中以第101條做了原則性的規定:“基金管理公司或者國務院批準的其他機構，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務院根據本法的原則另行規定”。然而隨著私募基金的發展，《證券投資基金法》的模糊規定已經不能適應其發展的需要。應該明確對私募基金加以闡述，明確其法律地位，從而實現其在法律的框架下平穩發展。

2．建立私募基金的市場準入制度

我國現階段沒有從法律上對私募基金加以規定，這就導致了我國目前私募基金市場的混亂，魚龍混雜，嚴重影響了私募基金的平穩發展，甚至連其存在的可能性基礎也在動搖。這就迫使我們必須建立私募基金的市場準入制度。從法律上確定私募基金投資者的條件:有理性的判斷能力、較強的投資經驗和風險承擔能力。同時更為重要的是對私募基金發行準入的規定以及管理人的規定。必須明確發行人、發行人數、發行方式、以及管理人的資格的限制，從而提高私募基金市場的準入門檻，這對私募基金的發展起著重要作用，也可以將私募基金的風險控制在最小的范圍內。從而實現我國私募基金市場的良性發展。

作者：鄭棟庭單位：東北師范大學政法學院