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摘要：雖然《公司法》幾經修改，但是在公司瑕疵設立方面涉及未深，公司瑕疵設立立法不足是《公司法》上的一大缺陷。反觀英、美法系和大陸法系，其對公司瑕疵設立的矯正方式和瑕疵效力有明確規定，基本體現了企業維持原則，盡可能地維持公司法人格。我國應當充分借鑒英、美國家和法、德等國家的有益經驗，明確確立公司瑕疵設立的一般有效性原則、確立公司瑕疵矯正制度和規定瑕疵制造者的法律責任，進一步完善我國公司法立法。

關鍵詞：公司法；公司瑕疵設立；瑕疵設立效力；瑕疵矯正制度

一、公司瑕疵設立概念

當今社會，公司在社會經濟生活中扮演著越來越重要的角色，承載了個人、集體、社會等多方面主體的利益。公司最為特殊的一點是其擁有“法人性”，賦予公司擬制的法律人格，是社會進步的一大壯舉。由于公司具有法人人格，它就和公司成員的人格獨立開來，自己獨立的享有權利和承擔義務。因此，想要成立公司，就需要公司的設立符合法律規定的實體條件和程序條件。然而，在社會實踐中，一方面，由于人具有本能的趨利避害的心理，投資人在利益的驅使下會存在投機心理，使公司的設立不滿足實體條件或程序條件，以降低公司設立成本；另一方面，由于商法的立法價值是效率優先兼顧公平，效率相較于公平便處于首位，盈利又是投資人追求的主要目的，在違反公司設立條件取得法人資格的懲罰措施略顯單薄的情況下，設立條件往往不被設立人遵守。所以，如果公司在設立的過程中，沒有完全遵守法律規定的條件，卻獲得了公司登記機關頒發的營業執照，則稱其為公司設立瑕疵或公司瑕疵設立。

二、我國公司瑕疵設立的立法不足

（一）公司瑕疵設立的事由范圍過于狹窄

上述部分，筆者闡述了公司瑕疵設立存在行為人主觀上的原因，也存在客觀上的原因。根據主客觀標準對公司瑕疵類型進行劃分的話，公司瑕疵類型有譬如發起人存在行為能力，或者意思表示缺陷的設立人資格瑕疵、發起人出資不到位的出資瑕疵等主觀瑕疵；有發起人人數不足的設立人人數瑕疵、章程必須記載事項欠缺或違法的章程瑕疵、設立程序不符合規定的程序瑕疵等客觀瑕疵。因此，公司設立瑕疵類型多種多樣，然而，我國公司法立法僅僅對出資瑕疵、虛報注冊資本、提供虛假材料和隱瞞重大事項等有限的瑕疵類型作了界定，對于設立公司同樣重要的設立人人數、章程等問題如果出現了瑕疵，公司法沒有進行明確的規定，也沒有對這些類型的瑕疵作何種處理加以規定。立法本源上存在缺陷，司法實踐就無法對于實踐中出現的復雜的公司瑕疵問題做出全面的回復。

（二）公司瑕疵設立救濟制度不健全

目前，我國《公司法》在出資瑕疵中，規定了未完全出資的出資義務人的補足出資矯正義務，這是對于出資瑕疵的一種救濟方法；除此而外是《公司法》198條對虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記事項的行政處罰規定，除了上訴兩種規定，別無其他規定，更別說是對于公司設立瑕疵的法律效果的規定了。眾所周知，法律規定公司瑕疵設立的效果至關重要，因為這表明了法律對于存有瑕疵的公司的態度，是宣告無效還是可撤銷，抑或是承認瑕疵公司的法律人格，將其看成是健全的公司？只有當法律態度明了了，商業實踐和司法實踐才能在相關活動中有所遵循，否則，十分影響商業交往秩序。另外，每一個交易相對人都希望與法律人格健全的公司交往，因為交易安全是商業交易重要的考慮目標，如果公司存在瑕疵，法律還沒有成文的規定去解決公司瑕疵問題，恐怕商事交易安全問題令人尤為擔心。

三、境外對公司設立瑕疵的處理模式

現代社會，在現有的公司設立的制度架構里，公司設立瑕疵無可避免，而上述談到我國對于公司瑕疵設立的立法理念模糊，沒有建立完善的公司瑕疵設立處理制度，那么我們將視角轉向域外，看一看英美法系國家和大陸法系的國家，對于公司設立瑕疵的處理方式值不值得我國借鑒和學習。

（一）英美法系國家對公司設立瑕疵的處理模式

英國的公司法認為，如果公司獲得了公司注冊機關頒發的設立證書,那么，即便公司在設立的過程中存在違反公司法規定的情形，公司仍然具有法人人格，公司有效存在。這是公司設立證書的公信力理論，又稱為“結論性證書規則”，其源自于1862年的英國《公司法》，在經過此后幾次的公司法修訂后，“結論性證書規則”逐漸成為英國公司法上的重要原則。只要公司登記機關對公司頒發了設立證書，該公司則被認為有效設立。除非公司設立嚴重違法，才不承認公司法人人格。對于美國而言，美國起初只是個別承認有瑕疵公司的法律人格，即只承認既成事實公司、法律上的公司，對于其他大部分存有瑕疵的公司，都是采取否定其法律人格的態度。然而，這一處理模式過于強調例外情況承認公司的法人人格，加上法官享有過大的自由裁量權，容易破壞交易秩序和交易安全。因此，美國也逐漸認同了英國的做法，逐漸采用“結論性證書規則”，原則承認瑕疵公司的有效成立。

（二）大陸法系國家對公司設立瑕疵的處理模式

大陸法系的國家根據民法上的民事法律行為效力理論，認為公司設立也是一種法律行為，如果該法律行為不符合法律規范，就應該被宣布無效或者撤銷。所以大陸法系的國家采納的是公司瑕疵設立原則否認主義。例如日本，既規定了公司瑕疵設立無效制度，又規定了公司瑕疵設立撤銷制度；法國則規定了公司瑕疵設立無效制度然而，不論是無效制度還是撤銷制度，從其法律效果來看，都會導致否認公司的法人人格，而公司作為多重主體利益的集中點，被否定法人人格會影響交易安全和社會公共利益。因而，大陸法系的國家在宣告公司無效或撤銷前，都采取了各式各樣的具體的公司瑕疵設立的補正制度，允許公司補正瑕疵以維持公司的法人人格，盡量減少公司被宣告無效或撤銷的情形出現。

四、我國公司瑕疵設立的立法完善

縱觀英美法系和大陸法系對于公司瑕疵設立的處理方法，我們不難發現，即便英美法系和大陸法系在對待公司瑕疵設立的具體制度上有不同設計的思路，但是其理念是相通的，都是盡可能地去維持公司的存在。這體現了現代商法中，日益重要的企業維持原則。針對我國暫時還沒有完善的公司瑕疵設立的制度構建和借鑒學習域外對于公司瑕疵設立的處理模式，筆者提出三點建議：

（一）確立公司瑕疵設立的一般有效性原則

我國公司法在公司瑕疵設立的效力上沒有給予回應。從《公司法》第30條、第93條的規定可以看出，不否認公司瑕疵設立的有效性。因此，筆者認為，不如直接從正面回應，在立法上確認公司瑕疵設立的有效性，并將其作為商法的一般性原則加以看待，對于公司的瑕疵，責令相關責任人補正。筆者認為，公司設立存在的瑕疵并不影響公司的有效性，其理論根據在于，公司作為商事組織的基礎和核心，它是社會商事交易的結點，企業員工、公司高管、公司投資人、交易相對于的利益都匯聚于此，如果宣告公司無效，一切回到原點，那以此為結點的眾多利益相關主體的利益都被損害，嚴重破壞了商事交易的秩序，也嚴重損害了社會群眾的財產安全。若是咬文嚼字的話，我們知道“瑕疵”的漢語解釋是“小的缺點”，對于公司設立中眾多的程序要件和實體要件，僅僅有一些設立瑕疵就要否認公司設立的有效性，未免太大材小用。所以，從維護大多數人利益的角度出發，采取公司瑕疵設立一般有效性原則，只要公司獲得了公司登記機構頒發的營業執照，即便公司在設立過程中不完全符合公司法要求的實體要件和程序要件，公司仍然有效存在。那為什么不選擇大陸法系國家的無效或者可撤銷制度，原因在于，采用了無效或者撤銷制度，由于公司有效存在涉及大多數人的利益，涉及社會公共安全，要貫徹企業維持原則，還是需要通過具體的瑕疵補正制度剔除瑕疵，使公司具有法人人格。尤其是不能向日本那樣根據公司的類型，既設立無效制度又設立撤銷制度，這是人為的使立法復雜化。所以，簡單明了地規定瑕疵設立原則有效即可，只不過需要通過詳細的制度設立去矯正公司瑕疵。

（二）確立公司瑕疵矯正制度

之所以要確立公司瑕疵矯正制度，是因為雖然公司瑕疵設立不影響公司法人格的獲得，但是公司設立瑕疵的行為仍然是違反《公司法》或其他制定法的行為，公司法人格的維持并沒有使公司違法行為合法化。只有通過設立瑕疵矯正制度,公司在設立過程中的瑕疵才能消除，公司才能從違法公司變為完全合法的公司。目前，我國《公司法》在出資瑕疵中規定了未完全出資的出資義務人的補足出資矯正義務，但矯正義務沒有形成一個制度體系。筆者認為應當規定一般化的公司瑕疵設立矯正制度，并且瑕疵矯正制度應該形成一個完備的體系，以供司法審判機關有法可循。譬如規定瑕疵的類型和各類型瑕疵矯正的主體、瑕疵矯正的期限。尤其要規定瑕疵矯消除主體的法律責任，因為沒有法律后果的法律規定，像一只沒有牙齒的老虎，沒有威懾力。

（三）規定瑕疵制造者的法律責任

目前，我國公司設立瑕疵的責任方式主要是行政罰款，民事責任僅僅針對發起人出資瑕疵時的違約責任、補充責任及連帶出資責任。為了減少公司瑕疵設立的情形，應當構建瑕疵制造者的法律責任體系，明確其民事、行政乃至刑事責任，再從事前、事中、事后規制全面對其進行威懾，責令瑕疵制造者嚴格遵守法律規定設立公司。正如英美法系國家，他們沒有無效或可撤銷的公司瑕疵設立制度，但瑕疵設立并沒有恣意妄為，正是因為其對于瑕疵制造者有體系化的法律責任。

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作者：鄭銀霜 單位：南京財經大學法學院