導語：公共利益限制基本權利論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

以“公共利益”作為公民基本權利的限制是各國憲法之通例，“公共利益”與“法律保留”分別構成了限制基本權利的實質要件和形式要件。在我國憲法中，先后有第五十一條、第二十條修正案和第二十二條修正案將公共利益作為限制基本權利的理由。在理解和解釋這些條款時，需要解決的一個基本問題是：“權利的限制”（公共利益）和“權利”之間是一種怎樣的邏輯關系。對于二者的關系，可以有兩種不同的理解，一種理解是把公共利益作為外在于基本權利的限制，另一種理解是把公共利益看作基本權利的內在限制，也就是基本權利按其本性的自我規定。這兩種理解可以分別稱為“外在限制說”和“內在限制說”，本文將嘗試分析這兩種學說的基本主張，并探討二者在保護基本權利的法效果上的差異，以期有所借鑒于我國的實踐。

一、“外在限制說”和“內在限制說”的基本主張[1]

“外在限制說”認為“公共利益”乃是基本權利之外的對基本權利的制約。[2]按照這種理解，憲法所保護的利益除了以基本權利為內容的個人利益之外，還包括公共利益，二者是兩種不同的法益。在個人利益與公共利益這兩種不同法益發生沖突與抵觸的時候，需要立法者加以協調和平衡，這在某些情況下就表現為立法者為了實現公共利益而對基本權利加以限制。由于公共利益是不同于個人利益的法益，所以公共利益對基本權利的限制就是從外部對基本權利的限制。

而“內在限制說”的邏輯與“外在限制說”有著根本性的不同。“內在限制說”又稱“本質限制說”，這種學說認為：“公共利益”這種限制實際上是依基本權利自身的性質產生的，是存在于基本權利自身之中的限制。[3]任何權利按照其社會屬性，都有一個“固定范圍”，所謂“權利的限制”不過是在此固定范圍的邊界之外東西。或者說，“權利的限制”并不是什么限制，而是權利按照其本性本來就不應該達到的地方。按照“內在限制說”的理解，公共利益對基本權利的限制只不過意味著：基本權利的行使原本就不可以危害那些對于社會的存續具有必要性的法益，原本就不可以破壞權利實現所必需的社會秩序。或者說，由于個人是社會中的人，所以從社會倫理和社會道德的前提出發，個人的權利自始就受社會約束、對社會負責。

二、兩種學說的分析與批判

（一）對“外在限制說”的分析與批判

“外在限制說”明確區分“權利”和“權利的限制”。也就是說，針對某項基本權利，我們首先需要解決的是“權利的構成”問題，也就是確定“哪些人是該項權利的主體”、“哪些行為是該項權利保障的對象”，這時候權利的范圍是寬泛的、沒有邊界的、存在無限可能性的。接下來再討論“權利的限制”問題，也就是通過考量公共利益，去確定什么樣的權利主張不能得到支持，這樣，權利的范圍才被確定下來。

“外在限制說”的優點在于邏輯清晰，它明確的把“權利的構成”和“權利的限制”區分為兩個層次的問題，在論證上不像“內在限制說”那樣復雜而神秘。然而，“外在限制說”卻隱含著導致“公共利益優位論”的危險。首先，由于“外在限制說”認為公共利益是外在于基本權利的，而公共利益又是限制個人利益的理由，這就很容易產生公共利益高于個人利益，公共利益絕對而個人利益相對這樣的認識。更為重要的是，“外在限制說”在方法上必然會落實到“比較衡量”，也就是說無論在立法還是司法的層面，都要對相互沖突的公共利益和個人利益進行衡量，在這種情況下，公共利益被認定優先的可能性顯然更大。所以，我們可以比較謹慎的作出這樣的判斷：以公共利益作為基本權利“外在限制”的觀念，與公共利益相對于基本權利的“優位”觀念之間，可能存在著某種自然而然的聯系。“公益優位論”的危險是顯而易見的，如果公共利益被看作是優先于個人權利的，公權力機關就可能以公益為藉口去隨意限制公民基本權利，個人權利的內涵就可能被徹底掏空。在優勢的公共利益面前，個人權利可能就不止是被限制，而是被根本的否定。

考察我國憲法中公共利益條款的字面含義，非常容易形成“外在限制說”的解釋。以憲法第二十二修正案為例，該條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”，“為了……的需要”，是一種表示目的的措辭，從這一表述的字面來看，我們可以得出以下兩點：（1）公共利益是外在于個人權利的利益，（2）公共利益是高于個人權利的利益。若按照這種理解，只要公權力“依法律規定”而作為，則無不可剝奪之私人財產，在極端的情況下，私有財產權在法律體系內被根本否定也非不可能事。也就是說，如果采“外在限制說”而不警惕與其邏輯關聯的“公益優先論”，極易導致單純以法律保留即可限制基本權利的法效果。所以，“外在限制說”所可能導致的危險在于：使公益條款成為對國家權力的空白授權，使“法律保留”轉而變成限制基本權利之利器。基于以上的分析，我認為必須避免對我國憲法中的公益條款作單純的字面解釋。

（二）對“內在限制說”的分析與批判

“內在限制說”在邏輯上把“權利的構成”和“權利的限制”合而為一，它不同與“外在限制說”的地方在于，它不像“外在限制說”那樣把權利看作是寬泛而沒有邊界的，需要外在的界限去確定其范圍，而是認為權利自始就是有“固定范圍”的。“內在限制說”認為，權利按照其社會屬性，是有著自然的邊界的，所以當我們確定了“權利是什么”，就同時確定了“權利的界限是什么”。在這種意義上，“權利的構成”和“權利的限制”是互為表里的同一個問題。

“內在限制說”顯然沒有導致“公共利益優先論”的危險。因為在“內在限制說”的邏輯中，“公共利益”并不是基本權利之外的對基本權利的限制，而只是基本權利的自我限制，也就是基本權利的行使不能破壞其自身所賴以存在的社會秩序，換言之，公共利益對基本權利的限制，不過是基本權利的整體對個別的基本權利的限制。由于公共利益不是外在于基本權利的法益，而是基本權利的構成要件自身，是基本權利的自我限縮，所以也就不存在公共利益優位于基本權利的可能性。在這種意義上，“內在限制說”可以說是一種用心良苦的學說。另一方面，由于“內在限制說”并不把公共利益視為外在于個人權利的法益，因而“內在限制說”并不使用比較衡量的方法，而只是在某項權利的人類學、社會學及歷史的背景下考慮其可能的保障范圍。這樣，“權利應在何種范圍內被保障”是其關注之核心，而“權利的限制”不過是在解決了“權利的保障范圍”問題后自然被解決的第二層次的問題。所以，雖然在“內在限制說”的邏輯中，權利都是有其自然的界限，但同時也都有其自然的保障范圍，無論立法機關怎樣描述和界定該項權利在其本性上的必然界限，該項權利的一些基本內容是始終被保障的。所以，在“內在限制說”的邏輯下，權利無被徹底否定之虞。

“內在限制說”同樣也存在問題。“內在限制說”認為權利自始就有一個固定的范圍，這個固定范圍就是權利在其社會屬性上的有限性。然而，這個“固定范圍”的確定，是要將基本權利放在社會秩序中去討論，其論證是社會學的、是“超法學層次”的，我們無

法在基本權利條款中找到“固定范圍”的依據。[4]在這種意義上，將“固定范圍”作為法學層面上的基本權利的構成要件是不妥當的。更為重要的是，如果我們采納“內在限制說”，就可能在討論基本權利的構成的時候，先驗的、人為的把一些事項作為基本權利本質上就不能包括的內容，這樣就會過早地將一些本來可能成為基本權利內涵的事項武斷地排除了，造成一種權利雖然可得保障，但保障范圍非常狹窄的狀況。所以，雖然“內在限制說”試圖避免“外在限制說”所可能導致的基本權利的徹底否定，但是由于它在權利的構成問題上自縛手腳，使得基本權利的保障范圍可能自始被嚴重限縮。從“基本權利效力極大化”的原則出發，[5]內在限制說在保障人權的法效果上并不比外在限制說好。

三、對限制的限制——在“外在限制說”基礎上對“公共利益”的嚴格限定

綜上所述，“內在限制說”的危險性較之“外在限制說”為小，但其可能提供的權利保障范圍也小于“外在限制說”。而且，“內在限制說”有著為嚴謹的法學學理所不能容納的邏輯問題。故而，筆者認為可以采納的學說仍然是“外在限制說”，但是必須通過確定一定理念與規則去消除其危險性，也就是對“公共利益”作出嚴格的限定，對“權利的限制”進行限制。筆者認為在“外在限制說”基礎上對“公共利益”的限定應該包括以下幾方面：

（一）公共利益優位論的否定。前文中我們已說明，我國憲法第二十二修正案的字面含義似乎體現了某種程度的“公益優先論”，而我國憲法第五十一條也有相類似的暗示。該條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益……”，其中的“不得損害”也有被解釋為公益優先的可能。從比較法上觀察，德、日等國在其憲法發展過程中，都曾有過將公益視作較高法益的階段，我國作為后進國家，重復此種老路也不足為奇。然而我們也應該有所借鑒于這些國家在人權保障問題上的悲慘歷史，不應當再將公共利益作為優先于個人利益的價值，而應該在公益與私益并存的層面上，討論公益與私益的比較衡量問題。

（二）抽象公益條款效力的否定。要想避免采“外在限制說”所可能導致的危險，還需要考慮的是抽象的公共利益條款的效力問題。在我看來，一種存在危險性的東西，其內容必須是明確具體的，如果各項基本權利受到一種抽象模糊的公共利益限制的話，自由就不存在了。[6]權利的限制必須比權利更加明確，否則就會只剩下限制，而沒有權利。在這種意義上，我認為憲法第五十一應該被看作僅具有宣示性的意義，而不能對具體的各項基本權利構成任何有法律效力的制約。憲法第二十修正案和憲法第二十二修正案規定的“公共利益”由于在內容上不明確也不具體，因而也不具備限制土地所有權和財產權的實效性。公共利益作為基本權利的限制，應該是就每項基本權利而言的，而且其內容必須是相對具體的，必須盡可能明確限制的事項和限制的條件。

這種“公共利益的具體化”，有的是在憲法層面進行的，比如德國基本法第十一條第二款規定：“此項權利（指遷徙自由）在下列情況下予以限制：無充裕的生活基礎和給社會增加特殊的負擔；為保護青年不受遺棄；同流行性疾病作斗爭和防止犯罪活動”。我國憲法中也有這種將“公共利益”具體化的規定，我國憲法第三十六條第二款第二句規定：“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動”，這一規定也是將“公共利益”進行了一定程度的具體化。當然，就公共利益條款作具體規定不是主要由憲法來完成的任務，如果在憲法的各個基本權利條款中將公共利益作具體規定，有可能造成基本權利的一些合理內容自始被限制。將公共利益這一限制進行具體化主要是由立法機關完成的，而且最終還應該接受司法機關的審查。

（三）法律的明確性與比例原則

按照現代憲法的原理，對基本權利的限制屬于“法律保留”的事項，按照這一原理，公共利益條款必須由立法機關制定法律明確化后才可以成為限制基本權利的具體條件。“法律保留”的一項基本原則是“法律的明確性”原則，就公共利益限制基本權利問題而言，法律明確性原則意味著：立法機關在制定關于某項基本權利的法律的時候，在完成了公益與私益的立法衡量之后，必須將何種情形下公益優先而私益受限作出明確規定。這些限制性規定必須能夠對公民的行為作出確定性的指引，不能對公權力進行模糊的授權，也不能提供給其他公權力機關太多的自由裁量權。在制定限制基本權利的法律條文時，要盡可能避免單獨使用“社會秩序”、“國家安全”、“公共安全”等不確定概念，而應該盡可能羅列這些概念的具體情形，還應該盡可能明確侵害這些具體公共利益的違法行為的構成要件。只有這樣，才有可能避免模糊的公共利益條款對基本權利的過度限制。

此外，由于“外在限制說”必然要運用比較衡量的方法，為了防止公益被認定優先情況下過度限制基本權利，有必要借鑒“比例原則”的相關規則。在公共利益限制基本權利的問題上，比例原則應當包括以下三個層次：首先，立法機關所采用的措施必須能夠達成其所欲保障的公益目的；其次，在各種可以達成此項公益目的的措施中，應當選擇對公民權利損害最小的那種；第三，不能為了一個較小的公益目的，而使公民承受過大的損失。對于比例原則，公法學說上有大量的研究，此處不綴。

（四）司法審查

公共利益限制基本權利的問題的最終判斷，應由司法機關來完成。這種判斷包括兩個層次。首先，判斷行政機關的行為。這也包括兩個層次：（1）行政機關的行為是否直接違反了法律的規定，也就是在不具備法律規定的明確構成要件的情況下限制了基本權利；（2）由于法律不可能完全避免不確定概念，行政機關就可能運用裁量權而對公民權利作出限制，法院就需要判斷該限制是否構成裁量權的濫用。此時，法院實際上是在就法律關于公共利益的模糊規定進行漏洞補充。這一層次的司法審查主要是指行政訴訟。

其次，判斷法律是否合憲。雖然限制基本權利的形式要件是“法律保留”，但這并不意味著立法機關對公共利益的衡量與確定是最終的。以公共利益限制基本權利，本質上是一個“多數人反對少數人”的問題，所以將這個問題的最終判斷權交給代表多數的立法機關是不公正的，也是危險的。對于公益和私益的衡量，應該是個由司法機關在個案中作出最終判斷的問題，這就要求建立對于法律的違憲審查制度。在我國的司法審查中，這個環節是缺失的。如果不能在制度上補充這個缺失環節，“外在限制說”所可能導致的危險是無法被最終排除的。

注釋：

[1]關于權利限制問題的“外在制約說”和“內在制約說”與關于權利構成問題的“外部理論”和“內部理論”有著密切的關系，關于權利構成的問題，可參見陳怡凱：《基本權利之沖突——以德國法為中心》，臺灣大學法律研究所1995年碩士論文，頁56－68.

[2]參見「日」蘆部信喜著：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版公司2001年4月版，頁112.

[3]參見李雅萍：“德國法上關于基本權利之限制”，《憲政時代》第二十二

卷第一期，頁24.

[4]參見李雅萍：“德國法上關于基本權利之限制”，《憲政時代》第二十二卷第一期，頁26.

[5]法治斌董保城著：《憲法新論》，元照出版公司2004年版，頁177－178.

[6]參見「日」三浦隆著：《實踐憲法學》，李力白云海譯，中國人們公安大學出版社2002年版，頁93.