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國家能否成為國際犯罪的主體并承擔國際刑事責任的問題，在國際法學界存在著三種理論學說，一種觀點認為，國家作為國際犯罪的主體，能夠承擔國際刑事責任；另一種觀點認為，國家作為國際犯罪的主體，在一定場合下能夠承擔國際刑事責任。上述二種學說，混淆了國家責任與國際刑事責任的區(qū)別，也無法闡明對國家的刑事制裁方式。第三種觀點認為，國家不能成為國際犯罪的主體，也不能承擔國際刑事責任。這種觀點否定國家作為國際犯罪的主體資格，與現(xiàn)有的國際法習慣規(guī)則相悖。

筆者認為，根據(jù)現(xiàn)有的國際法規(guī)則和國際法實踐，國際法學界關(guān)于國家刑事責任的理論學說，均不能完整地闡明國家的國際刑事責任問題以及國家在國際犯罪中的主體地位。國家作為國際法的主體，根據(jù)國際法習慣規(guī)則，當然也能夠成為國際犯罪的主體，并承擔國家責任，從而成為國家責任的主體。但是，國家作為無意識的抽象實體，其本身不能承受刑罰處罰，因此，國家無法成為、也不可能成為國際刑事責任的主體。國際刑事責任的主體只能是實施了國際犯罪的個人。

一、國家刑事責任的理論淵源及其評價

關(guān)于國家刑事責任的理論可以追溯到《奧本海國際法》和巴西奧尼的《國際刑法？國際刑法典草案》。這是西方學者主張國家刑事責任的代表作。

（一）勞特派特的國家刑事責任理論

英國國際法學家勞特派特修訂的《奧本海國際法》，主張國家能夠承擔國際刑事責任。認為，國家的責任是不限于恢復原狀或懲罰性的損害賠償?shù)摹Ｈ绻麌壹捌浯韲易餍袨榈娜俗髁诉`法國際法的行為，而這種行為由于其嚴重性、殘忍性及其對人類生命的蔑視而被列入文明國家的法律公認的犯罪行為一類，國家以及代表國家作行為的人就擔負刑事責任。例如，如果一國政府命令將居住于其領(lǐng)土內(nèi)的外國人全部殺盡，這個國家以及負責命令和執(zhí)行這種暴行的個人所擔負的責任，就將是刑事性質(zhì)的責任。該學說還認為，對于違反戰(zhàn)爭法的行為負責的個人所犯的戰(zhàn)爭罪應受懲罰的規(guī)則，已經(jīng)普遍地被承認為國際法的一部分，而這就是承認國家刑事責任的另一個例子。因為，戰(zhàn)爭罪犯的犯罪行為通常并不是為了實現(xiàn)私人的利益和欲望，而是代表國家并作為國家機關(guān)而作的。

根據(jù)勞特派特的理論，國家以及代表國家實施國際犯罪的個人都是國際犯罪的主體，并能夠承擔國際刑事責任。然而，這一理論試圖闡述的國家刑事責任，實際上仍然還是一般的國際責任，即國家責任。因為：其一，“恢復原狀或懲罰性的損害賠償”，并不是國際刑事責任的表現(xiàn)形式，而是國家責任的承擔方式。國際刑事責任的形式應當表現(xiàn)為刑罰處罰。當然，勞特派特不可能完整地闡述國家責任及其形式，因為，早在1979年聯(lián)合國國際法委員會擬定《關(guān)于國家責任的條款草案》之前，他所修訂的《奧本海國際法》已經(jīng)出版。其二，勞特派特在闡述中，雖然認為國家的責任是“不限于”恢復原狀或懲罰性的損害賠償?shù)模⒃O(shè)定了二種特定的國家承擔國際刑事責任的情況：一是國家以及代表國家實施國際犯罪的個人實施了被列入文明國家的法律公認的犯罪行為；二是實施了違反戰(zhàn)爭法的行為。但是，他并沒有接著闡明國家承擔國際刑事責任的制裁方式。既然是“不限于”，那么，“超出”國家責任形式的國際刑事責任形式又是什么呢？勞特派特并沒有回答這個問題。因此，其所謂國家刑事責任的理論并沒有突破一般國際責任的范圍。

（二）巴西奧尼的國家刑事責任理論

美國國際刑法學家巴西奧尼出版的《國際刑法？國際刑法典草案》，比較詳細地闡述了國家的刑事責任。他在其自己擬定的《國際刑法典草案》中論述了國家的犯罪行為及其國家的刑事責任。

其一，國家承擔刑事責任的行為。表現(xiàn)為：（1）代表、支持或以國家名義的權(quán)威人士實施任何犯罪，不管這類行為按其國內(nèi)法是否合法，國家應為此負刑事責任。（2）由個人或團體以官方資格所實施的行為應歸咎于國家。

其二，不作為的國家責任。表現(xiàn)為：（1）國家不履行國際刑法規(guī)定的責任的行為應構(gòu)成國際犯罪。（2）當新國家、新政府負有責任，起訴或引渡違反國際刑法的團體中的個人或已被團體開除的犯罪個人時，國家的不作為則構(gòu)成國家刑事責任的根據(jù)。

事實上，巴西奧尼在其《國際刑法典草案》中所主張的國家的犯罪行為及其國家的刑事責任，并沒有被國際法實踐所證實，也沒有為國際立法所采納。首先，直至今日，國際社會從未有過國家承擔國際刑事責任的國際法實踐；其次，1998年7月17日，羅馬外交大會通過的《國際刑事法院規(guī)約》（于今年7月1日生效），根本沒有規(guī)定任何有關(guān)國家犯罪和國家承擔刑事責任的問題，而只是規(guī)定了個人的國際刑事責任。

（三）詹寧斯爵士的國家刑事責任理論

英國國際法學家羅伯特·詹寧斯爵士和阿瑟·瓦茨爵士修訂的《奧本海國際法》，重述并強調(diào)了勞特派特主張的國家承擔國際刑事責任的理論。認為，國家的責任是不限于恢復原狀或懲罰性的損害賠償?shù)摹Ｄ承﹪H不法行為，由于所違反的義務的內(nèi)容具有特別重要性，引起了特殊的和更為嚴重的國際責任。……國家以及代表國家作行為的人就擔負刑事責任。

應當指出，詹寧斯爵士在其論述中，也注意到了國際法委員會于1954年通過的《危害人類和平及安全治罪法草案》的規(guī)定。他認為，國際法委員會對《危害人類和平及安全治罪法草案》的審議，是與個人的國際刑事責任有關(guān)的，而不是與國家的刑事責任有關(guān)的。當然，他同時也認為，國際法委員會的討論傾向于在治罪法草案中只涉及個人的國際刑事責任，而不妨害以后考慮國家的刑事責任。可見，詹寧斯爵士對國家刑事責任的制裁性質(zhì)和管轄權(quán)提出了疑問并陷入困惑。他認為，在國際法上歸類為罪行而產(chǎn)生的不同于國家責任的國際刑事責任制度，其國家行為有什么法律后果，尤其是對這種行為所可能采取的制裁屬于什么性質(zhì)，是不明確的。沒有一個對國家有適當?shù)膰H刑事管轄權(quán)的法庭。也沒有任何國際司法判決規(guī)定和適用國家的刑事責任原則。

可見，詹寧斯爵士雖然主張國家可以承擔國際刑事責任，但是，在其闡述中，實際上已經(jīng)指出了國家到底能否承擔國際刑事責任的疑問，并陷入了理論上的困境。因為，他無法闡明對國家的制裁方式及其性質(zhì)。他只能寄希望于對國家具有國際刑事管轄權(quán)的法庭來證實其理論觀點，希望用國際法實踐來解決國家承擔國際刑事責任的問題。可是，他當然沒有看到此類的國際法實踐，也不可能看到，《國際刑事法院規(guī)約》只是規(guī)定了個人的國際刑事責任，而根本沒有涉及任何國家犯罪和國家承擔刑事責任的問題。

綜上所述，追溯國家刑事責任的理論起源，從其理論的提出到理論的發(fā)展來看，西方學者雖然主張國家可以構(gòu)成國際犯罪并能夠承擔國際刑事責任，但是，這種理論并沒有解決對國家的制裁方式，就連詹寧斯爵士自己也承認“國家行為有什么法律后果，尤其是對這種行為所可能采取的制裁屬于什么性質(zhì)，是不明確的。”這一理論學說最終為國際法實踐和國際立法所摒棄。

1954年聯(lián)合國國際法委員會通過的《危害人類和

平及安全治罪法草案》第1條規(guī)定：“本治罪法所定危害人類和平及安全之罪，系依照國際法應行論處之罪，犯此罪行之個人應予處罰。”顯然，該草案只是規(guī)定了個人的國際刑事責任，根本沒有涉及所謂的國家刑事責任。1998年7月17日通過的《國際刑事法院規(guī)約》及其據(jù)此將要建立的國際刑事法院并不管轄國家的國際犯罪，也不涉及國家的國際刑事責任。國際刑法的審判實踐也從未有過國家承擔國際刑事責任的先例。

二、我國國家刑事責任的理論述評

我國關(guān)于國家刑事責任的理論學說，深受西方學說的影響。絕大部分學者認為，國家因為實施了國際犯罪行為而構(gòu)成國際犯罪，成為國際犯罪的主體，從而使國家承擔國際刑事責任。筆者將這種學說稱為“國家刑事責任承擔說”。目前，這種學說在我國國際法學界占主導地位。這種理論學說，根據(jù)國家承擔國際刑事責任的特定場合，又分離出另一種學說，筆者稱之為“國家刑事責任特定場合承擔說”。此外，也有部分學者主張，國家不是國際犯罪的主體，國家不能承擔國際刑事責任，筆者稱之為“國家刑事責任否定說”。

（一）國家刑事責任承擔說

這種學說主張，國家能夠承擔國際刑事責任。譬如，有的學者認為，國際犯罪主體應包括實施危害國際社會行為的國家、組織、機構(gòu)、國家代表、組織或機構(gòu)的成員以及任何人。據(jù)此認為，國家可以構(gòu)成國際犯罪，也可以追究國家的國際刑事責任。也有的學者認為，國際法上所說的刑事責任包括兩個方面：一是國家的刑事責任，二是個人的刑事責任。國家刑事責任是國家責任的一種特殊形態(tài)，國家應負國家刑事責任已經(jīng)為國際司法實踐和學者的意見所證實。也有的學者認為，根據(jù)現(xiàn)代國際法，國家不僅可以成為一般違法行為的主體，也可以成為國際犯罪的主體，而且，國家必須為其所犯的國際罪行承擔國際刑事責任。國家刑事責任的形式有：限制主權(quán)，包括軍事占領(lǐng)、軍事管制、限制國家武裝力量等；賠償；國際制裁，即聯(lián)合國安理會根據(jù)憲章第41條和第42條采取的武力和非武力的制裁措施。還有的學者認為，聯(lián)合國國際法委員會1979年提出的《關(guān)于國家責任的條文草案》中，規(guī)定了國家應當承擔刑事責任的問題。因此，國家能夠承擔國際刑事責任。

綜上觀點，簡言之，就是國家能夠承擔國際刑事責任。但是，這種學說卻同樣不能闡明國家承擔國際刑事責任的方式，也無法闡明對國家應當如何適用刑罰。應當指出，上述學者錯誤地認為，國家刑事責任是國家責任的一種特殊形態(tài)，國家應負國家刑事責任已經(jīng)為國際司法實踐和學者的意見所證實。事實并非如此，其一，國家刑事責任不是國家責任的一種特殊形態(tài)，因為，國家責任的承擔方式與國際刑事責任的承擔方式是完全不同的；其二，至今為止，尚無國際司法實踐證實，國家刑事責任是國家責任的一種特殊形態(tài)，更沒有證實國家能夠承擔國家刑事責任；其三，綜觀當代國際法，沒有一項條約和習慣法規(guī)則規(guī)定國家可以承擔國際刑事責任。還有的學者錯誤地認為，聯(lián)合國國際法委員會1979年擬定的《關(guān)于國家責任的條文草案》中，規(guī)定了國家應當承擔刑事責任的問題。事實恰恰相反，該草案僅僅規(guī)定了國家因其國際不當行為而構(gòu)成國際犯罪的問題，在該草案的全部50個條文中，沒有一個條款規(guī)定或涉及到國家的國際刑事責任。至于有的學者所列舉的國家刑事責任形式，根本沒有刑罰處罰的性質(zhì)，實際上都不是國家刑事責任的形式，也不全是國家責任的形式。

（二）國家刑事責任特定場合承擔說

“國家刑事責任特定場合承擔說”，與上述“國家刑事責任全部承擔說”的觀點基本相同，無非是強調(diào)了“在一定場合”作為國家承擔國際刑事責任的條件。這種學說主張，國家因為實施了特定的國際犯罪行為而構(gòu)成國際犯罪，成為國際犯罪的主體，從而使國家承擔國際刑事責任。譬如，有的學者認為，國際刑事責任分為個人刑事責任和國家刑事責任兩大類。當一個國家犯了從事侵略戰(zhàn)爭的國際罪行時，這個國家就應負國際刑事責任。也有的學者認為，國家在兩種情況下可能成為國際犯罪的主體：一種是在戰(zhàn)爭犯罪的場合；另一種是在國家不履行公約規(guī)定的國際義務從而以其不作為構(gòu)成國際犯罪的場合。據(jù)此，國家在一定場合下可能成為承擔刑事責任的主體。

這里的“一定場合”或“特定場合”，是指國家實施了特定的國際犯罪的場合，特指最嚴重的侵略戰(zhàn)爭犯罪，以及不作為構(gòu)成國際犯罪的場合。這種觀點與上述《奧本海國際法》的觀點非常相似。然而，這種學說同樣不能闡明國家承擔國際刑事責任的方式，也無法解釋對國家應當如何適用刑罰。還應當指出，所謂“一定場合”或“特定場合”，即國家可以構(gòu)成國際犯罪的場合，并不是理論上隨意特定的，而必須根據(jù)國際公約的規(guī)定來衡量其犯罪構(gòu)成，必須具有國際法上的依據(jù)。因為，國際犯罪的認定同樣也適用“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的一般法律原則和國際法習慣。

綜上所述，筆者認為，以上關(guān)于國家能夠承擔國際刑事責任的理論觀點，之所以認為國家能夠成為國際犯罪的主體，或在一定場合下能夠成為國際犯罪的主體，并能夠承擔國際刑事責任，是因為基于這樣的一個推理：因為，國家可以構(gòu)成國際犯罪，所以，國家就是國際犯罪的主體；既然國家是國際犯罪的主體，那么，國家當然也是國際刑事責任的主體，因此，得出的結(jié)論就是國家能夠承擔國際刑事責任。其實不然，首先，國家能否構(gòu)成國際犯罪，應當根據(jù)國際法來確定，應當有國際公約的明文規(guī)定。因為，國際犯罪具有構(gòu)成要件，在沒有國際公約規(guī)定的情況下，國家又何以能夠構(gòu)成國際犯罪呢？其次，上述學說最終仍然不能闡明對國家如何適用刑罰的問題。因為，國家的性質(zhì)決定了國家是不能承受任何刑事制裁的。可見，上述推理并沒有最終得出結(jié)論，該推理是不完整的。再次，國家責任的習慣法規(guī)則已經(jīng)為國家設(shè)定了其犯罪行為的一般國際責任。對于國家而言，即使構(gòu)成犯罪，其承擔法律責任的方式是國家責任，

而不是國際刑事責任。這二種法律責任及其承擔方式是截然不同的。

（三）國家刑事責任否定說

這種學說主張，國家不能構(gòu)成國際犯罪，也不能成為國際犯罪的主體，更不能追究國家的國際刑事責任。國家不能承受國際刑事責任，只有個人才是國際犯罪的主體。譬如，有的學者認為，國家是國際法的主體，但不是國際犯罪的主體。國家是抽象的實體，沒有意識，根本不存在故意或過失的問題，所以，它不具備國際犯罪構(gòu)成的要件，因此，國家不能成為國際犯罪的主體。由此論斷，國家不能承受國際刑事責任。有的學者也認為，國家是國際法上的主體，但不是國際犯罪的主體，國家無法具備犯罪構(gòu)成要件，而且，國家缺乏刑事責任能力，只有個人才是國際犯罪的主體。還有的學者認為，國家作為由其全體人民組成的社會，根據(jù)“社會不能犯罪”的格言，指控包括整體意義上的人民在內(nèi)的國家犯罪并承擔刑事責任是令人懷疑的；而且，即使國家罪行的概念成立，國際社會也尚無審判和懲罰犯罪國家所必需的基本機制。在這樣的現(xiàn)實下，國際刑事法院不應該也不能夠把國家作為國際罪行的刑事責任主體來行使管轄權(quán)和進行審判。

綜上所述，這種學說，不僅否定了國家承擔國際刑事責任的主體資格

；而且還否定了國家作為國際犯罪的主體資格。該理論學說的基礎(chǔ)是：因為國家不具備犯罪構(gòu)成的要件，所以，國家不能作為國際犯罪的主體；因為國家不是國際犯罪的主體，所以，國家不能承擔國際刑事責任。

應當指出，該學說否定國家刑事責任的結(jié)論無疑是正確的；但是，闡述這一結(jié)論的理論基礎(chǔ)卻有失偏頗，與現(xiàn)有的國際法習慣規(guī)則相悖，因為，國際法習慣已經(jīng)證實，國家可以作為國際犯罪的主體。1979年聯(lián)合國國際法委員會擬定的《關(guān)于國家責任的條款草案》，雖然不是一項國際法條約，但是，這個草案創(chuàng)設(shè)了國家責任的國際法習慣規(guī)則，并為世界各國所接受。該草案第19條第2項規(guī)定：“一國所違背的國際義務對于保護國際社會的根本利益至關(guān)緊要，以致整個國際社會公認違背該項義務是一種罪行時，其因而產(chǎn)生的國際不當行為構(gòu)成國際犯罪”。可見，國家可以構(gòu)成國際犯罪而成為國際犯罪的主體。否定國家作為國際犯罪的主體資格，并不符合現(xiàn)有的國際法習慣規(guī)則。但是，必須指出，即使在國家構(gòu)成國際犯罪的場合，按照草案的規(guī)定，國家應當承擔的是國家責任，而不是國際刑事責任。國家責任也是一種法律責任，但是，國家責任根本不同于國際刑事責任。

三、國家不能承擔國際刑事責任

筆者認為，西方學者和我國學者關(guān)于國家刑事責任的學說，均不能完整地闡明國家能否成為國際犯罪的主體，以及國家能否承擔國際刑事責任的問題。國家作為國際法的主體，應當能夠成為國際犯罪的主體；反之，國家作為國家責任的主體，卻無法成為、也不可能成為國際刑事責任的主體。國家不能承擔國際刑事責任，因為，國家不能承擔國際刑事責任的表現(xiàn)形式――刑罰處罰。

（一）國家不能承受刑罰而缺乏刑事責任能力

各國刑事立法的一般法律原則表明，刑罰處罰是刑事責任的表現(xiàn)形式。所謂刑事責任，是指行為人對其犯罪行為引起的法律后果的承擔，這種承擔從國家方面來看，表現(xiàn)為主要有國家審判機關(guān)依據(jù)刑法及其他刑事法律規(guī)范對犯罪人及犯罪行為的制裁。關(guān)于刑事責任的概念，我國學者各有不同的表述。有的認為，刑事責任是對違反刑事法律義務的行為（犯罪）所引起的刑事法律后果（刑罰）的一種應有的承擔。從國家方面來說，刑事責任就是對實施違法行為的人即犯罪行為的人的一種否定評價。在我國，所謂刑事責任，就是國家司法機關(guān)依照刑事法律規(guī)定，對實施犯罪的人所作的一種否定的道德政治評價。也有的認為，刑事責任是國家依據(jù)刑事法律對實施犯罪的人判處的刑罰。

刑事責任與犯罪和刑罰的關(guān)系是緊密聯(lián)系的。刑事責任介于犯罪和刑罰之間，對犯罪和刑罰的關(guān)系起著調(diào)節(jié)作用。用公式來表示：犯罪→刑事責任→刑罰處罰。犯罪行為是負刑事責任的基礎(chǔ)和前提，當犯罪行為負有刑事責任的時候，就應當處以刑罰。刑罰是以行為人負刑事責任為前提的，受刑罰處罰的人，沒有不負刑事責任的；而刑事責任的表現(xiàn)形式就是刑罰。具體來講，其一，刑事責任的存在決定刑罰的存在。刑事責任是刑罰的前提，刑罰是刑事責任的后果。其二，刑事責任的大小是處以刑罰輕重的標準，以體現(xiàn)“罪刑相適應原則”。其三，刑罰是刑事責任的主要體現(xiàn)形式，即刑事責任主要是通過刑罰來實現(xiàn)的。當然，在我國，刑事責任也并不是絕對地伴隨以刑罰，對于犯罪情節(jié)輕微不需要處以刑罰的，也可以免于刑罰處罰。

在前蘇聯(lián)，關(guān)于刑事責任的原理，普遍的結(jié)論是：就其本質(zhì)來說，刑事責任歸根結(jié)底是一種表現(xiàn)為刑罰的法律關(guān)系。刑事責任就是刑罰。所謂刑事責任，即透過這種現(xiàn)象看到的主要東西，應當說刑事責任就是適用和實現(xiàn)刑罰的過程。就其實質(zhì)而言，正是適用和實現(xiàn)刑罰而體現(xiàn)了刑事責任。刑罰就是刑事責任的體現(xiàn)。有的學者認為，刑罰和刑事責任是二個不同的概念，但是，刑事責任主要在刑罰中得到實際體現(xiàn)。刑事責任和刑罰之間的關(guān)系是整體和部分的關(guān)系：刑罰是實現(xiàn)刑事責任的最終形式，表示刑事責任的以前各階段的結(jié)果。甚至還有許多學者認為，“刑事責任”和“刑罰”這兩個概念是同義詞，二者之間沒有差別。

綜觀世界各國的一般法律原則和已有的國際法實踐，作為刑事責任表現(xiàn)形式的刑罰，具體表現(xiàn)為：剝奪生命刑（死刑）、剝奪自由刑（無期徒刑和有其徒刑，或稱終生監(jiān)禁和監(jiān)禁）以及罰金。其中，剝奪生命刑和剝奪自由刑是最主要的刑罰方法，在許多國家，罰金則是作為附加刑適用的。如此而言，作為國家，除了罰金以外，又如何能夠承受剝奪生命和剝奪自由的刑法處罰呢？國家作為抽象的實體，其本身沒有意識，根本不可能承擔剝奪生命刑（死刑）、剝奪自由刑（終生監(jiān)禁和監(jiān)禁）的刑罰處罰。

根據(jù)刑事責任的一般原則，假設(shè)國家可以承擔國際刑事責任，那么，所謂國家的刑事責任，應當是指當國家構(gòu)成國際犯罪時，國際社會對該國所作的否定評價。具體來說，國家作為國際犯罪的主體在承擔刑事責任的同時，也應當承受刑罰處罰。但是，國家既然不可能承擔剝奪生命刑（死刑）、剝奪自由刑（終生監(jiān)禁和監(jiān)禁）的刑罰處罰，那么，國家唯一能夠承受的刑罰處罰就是罰金。有的者以此認為，這是國家能夠承擔刑事責任的依據(jù)。但是，眾所周知，在國家構(gòu)成了嚴重國際犯罪的場合，例如，戰(zhàn)爭犯罪，罰金的刑罰處罰根本就不能體現(xiàn)“罪刑相適應”的原則。“罪刑相適應”的原則是各國法律體系中普遍規(guī)定的國際法的一般法律原則，具有國際法淵源的性質(zhì)。對國家在構(gòu)成嚴重國際犯罪的場合僅處以罰金，根本無法體現(xiàn)這一刑法原則。因此，對國家而言，顯然不具備承擔國際刑事責任的能力。反之，在國家因構(gòu)成國際犯罪而承擔國家責任的場合，賠償損失是國家承擔國家責任的形式，而“賠償損失”作為一種國家的法律責任形式，其本身已經(jīng)足以替代罰金刑。

（二）國家責任與國際刑事責任的區(qū)別

在國際法上，國家責任和國際刑事責任都是國際法律責任。但是，二者具有本質(zhì)的區(qū)別。首先，從國際法淵源來看，國家責任的國際法規(guī)則，雖然已經(jīng)具有了國際法實踐，但是，至今仍然還是國際法習慣規(guī)則。而國際刑事責任的國際法制度，是國際條約明文規(guī)定的成文法，在國際法上具有明確的犯罪構(gòu)成要件及其承擔方式，是有法可依的。其二，從行為方式來看，國家責任的前提是實施了二種行為：違背國際義務的國際不當行為或不行為可歸因于國家，或者，國家實施的國際罪行構(gòu)成了國際犯罪。而國際刑事責任，則是以單一的國際犯罪為前提，必須具有國際法明文規(guī)定的國際犯罪行為。其三，從責任的性質(zhì)和方式來看，國家責任，在國際法上不具有刑事制裁性質(zhì)，其責任形式表現(xiàn)為：限制主權(quán)，恢復原狀，賠償損失和道歉等。而國際刑事責任則具有刑事制裁的性質(zhì)，是一種刑罰懲罰，表現(xiàn)為：死刑、無期徒刑、有期徒刑和罰金。最后，從承擔責任的主體來看，承擔國家責任的主體必須是國家。而國際刑事責任的主體只能是個人。在國家因其國際罪行而構(gòu)成國際犯罪的場合，由于規(guī)定國際犯罪的任何國際刑法條約沒有規(guī)定對國家的刑罰方法，該國家也不可能因為其國際犯罪而承擔國際刑事責任。而國際刑事責任，在現(xiàn)有的國際刑法條約或條款中均規(guī)定是由個人承擔其責任的。

主張國家可以承擔國際刑事責任的觀點，總是將國家刑事責任混同于國家責任。有的學者將國家承擔國際刑事責任的方式混同與國際

責任的形式。例如，有的將國家刑事責任的方式表述為：終止國際犯罪行為，賠禮道歉并保證不再重犯，賠償，罰金、沒收財產(chǎn)，國際制裁，剝奪國際社會成員身份以及限制主權(quán)。有的學者認為，國家刑事責任的承擔方式，包括刑罰處罰：罰金，限制主權(quán)和撤銷聯(lián)合國席位；也包括非刑罰處罰方式：經(jīng)濟制裁，命令終止犯罪行為，賠償和道歉。還有的學者認為，國家刑事責任的形式有：限制主權(quán)，包括軍事占領(lǐng)、軍事管制、限制國家武裝力量等；賠償；國際制裁，即聯(lián)合國安理會根據(jù)憲章第41條和第42條采取的武力和非武力的制裁措施。

以上所謂的刑事責任的方式，除了罰金之外，都不具有刑事制裁性質(zhì)，都不是刑罰處罰，根本就不是國際刑事責任的承擔方式。可見，這種隨意擴大國際刑事責任范圍的觀點，混淆了國家刑事責任與國家責任的本質(zhì)區(qū)別。

（三）國家是國家責任的承擔者

國際犯罪由個人承擔刑事責任，國家不承擔刑事責任；但是，國際法并不免除國家的一般國際責任。國家承擔國際責任的國際法規(guī)則，從19世紀后期開始，通過許多國際仲裁裁決而形成了習慣國際法，但是，至今仍然處于習慣法的支配之下。當然，國家的國際責任，作為國際法上的一項制度，它也是一種國際法律責任。為了與國際刑事責任相區(qū)別，筆者將這種國家責任稱為一般國際責任。在國際法上，“國家責任”，“國際責任”和“國際法律責任”是經(jīng)常通用的，并無特別的不同之處。

根據(jù)聯(lián)合國國際法委員會1979年擬定的《關(guān)于國家責任的條文草案》規(guī)定，筆者認為，所謂國家責任，是指一國因其違背國際義務的國際不當行為或不行為可歸因于國家，或者，國家實施了國際罪行所應當承擔的國際法律責任。

國家責任的行為，包括二個方面：其一，是國際不當行為或不行為。這種行為不一定直接以國家的名義作出，符合草案規(guī)定的其它機關(guān)或代表國家的個人的行為，均可以歸因于國家而成為“國家行為”（草案第2章）。其二，是國際罪行，即必須以國家的名義實施的國際犯罪（草案第19條）。國家由于以上行為而承擔國際法律責任。

國際責任的形式，草案第1條規(guī)定：“一國對于該國的每一國際不當行為需負國際責任”，但是，草案并沒有具體規(guī)定“國際責任”的表現(xiàn)形式，更沒有規(guī)定所謂國家的國際刑事責任。因此，國際責任的形式，只能從國際法實踐中加以歸納。具體可以表現(xiàn)為以下幾個方面：其一，限制主權(quán)。例如，第二次世界大戰(zhàn)以后，盟軍對德國和日本所實行的軍事占領(lǐng)和管制。其二，恢復原狀。例如，1977年1月19日，關(guān)于利比亞政府與外國公司得克薩克－卡拉西亞斯蒂克爭端案的仲裁裁決。該裁決稱，恢復原狀是對不履行合同的正常制裁。其三，賠償損失。例如，1927年，常設(shè)國際法院關(guān)于霍佐夫工廠案的判決指出，責任形式以恢復原狀為原則，如不能恢復原狀，則以金錢賠償代替。補償?shù)牧x務是未遵守公約的不可或缺的后果，這無需在公約中作出明確規(guī)定。其四，道歉。作為最輕的一種國家責任形式，道歉，在國家之間經(jīng)常發(fā)生。

綜上所述，國際法發(fā)展到今天，在國家刑事責任與國家責任的問題上，已經(jīng)形成了世界各國所公認的國際法規(guī)則：國家及其代表國家的個人，在實施了國際犯罪的場合，該國家及其代表國家的個人均可成為國際犯罪的主體。但是，代表國家的個人對其國際犯罪行為直接承擔國際刑事責任，具體表現(xiàn)為死刑、無期徒刑、有期徒刑和罰金等刑罰處罰；同時，該個人的國際犯罪行為還可以歸因于國家，而被視為是國家的行為，使國家承擔國家責任。但是，國家不能承擔國際刑事責任。國家承擔國家責任的方式，具體表現(xiàn)為限制主權(quán)、恢復原狀、賠償損失和道歉等責任形式。

四、個人承擔國際刑事責任的原則及其國際法實踐

雖然，國家和個人都是國際犯罪的主體，然而，無論是國際法實踐還是國際法立法均已證實，國家不能承擔國際刑事責任，而只有個人才能承擔國際刑事責任。因為，只有個人才有能力承受刑罰處罰。

（一）個人承擔國際刑事責任原則的確立

在傳統(tǒng)的國際法上，國家在國際法上不負國際刑事責任，對于代表國家行事的個人所作的國際犯罪行為，個人是不為國家行為承擔責任的。如果，個人服從或執(zhí)行國家的政策或命令而實施了國際犯罪，該個人并不承擔刑事責任，而是由該國家承擔國家責任。

最早規(guī)定個人承擔國際刑事責任的國際法規(guī)范和實踐，可以追溯到《凡爾賽和約》。1919年1月，五個第一次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國，美國、英國、法國、意大利和日本的外交部長在凡爾賽召開會議，準備起草對德和約（《凡爾賽和約》）。同時，還任命了若干個委員會以處理亟待解決的問題。其中，第二委員會負責處理戰(zhàn)爭發(fā)動者的責任和刑法問題。該委員會建議對戰(zhàn)爭負有責任的任何個人，無論其官居何位，包括國家元首，都應該承擔刑事責任。

根據(jù)《凡爾賽和約》第227條的規(guī)定，協(xié)約國及其參戰(zhàn)各國公開控訴前德國皇帝威廉二世破壞國際道義和條約尊嚴的嚴重罪行，并成立了一個由美國、英國、法國、意大利和日本等五國組成的特別法庭。特別法庭有權(quán)決定其應當適用的刑罰。《凡爾賽和約》第228條和第229條還規(guī)定，德國承認協(xié)約國有權(quán)以戰(zhàn)爭罪審判德國國民并承擔將罪犯交給由協(xié)約國組成的軍事法庭的義務。然而，由于威廉二世逃亡荷蘭，并得到荷蘭政府的庇護，致使對戰(zhàn)爭罪犯的審判最終沒有實現(xiàn)。但是，《凡爾賽和約》正式確立了個人承擔國際刑事責任的國際法原則，即，個人作為國際罪行的實施者，在實施國際犯罪行為時，無論其身份如何，也無論是以國家的名義或以國家代表的名義所作的行為，都應當承擔與其犯罪行為相適應的刑事責任。

（二）個人承擔國際刑事責任的國際法實踐

歐洲國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭的建立和審判實踐，再次重申并證實了個人承擔國際刑事責任的國際法原則。

1943年10月30日，蘇、美、英三國在莫斯科發(fā)表了關(guān)于嚴懲戰(zhàn)爭罪犯的《莫斯科宣言》，決定起訴并追究德國戰(zhàn)爭罪犯的刑事責任。1945年8月8日，美國、前蘇聯(lián)、英國和法國簽署了《關(guān)于控訴和懲處歐洲軸心國主要戰(zhàn)犯的協(xié)定》（以下簡稱“協(xié)定”）及其附件《歐洲國際軍事法庭憲章》（以下簡稱“憲章”），在德國紐綸堡設(shè)立了歐洲國際軍事法庭，并對德國法西斯戰(zhàn)爭罪犯進行審判。

根據(jù)憲章第6條的規(guī)定，法庭有權(quán)審判及懲罰一切為軸心國利益以個人身份或團體成員身份犯有罪行的個人。犯罪人應負個人責任。同年10月18日，國際軍事法庭受理了對戈林、赫斯等24名戰(zhàn)犯的起訴。1946年10月1日，國際軍事法庭作出判決，其中，12名戰(zhàn)犯被判處絞刑，3名戰(zhàn)犯被判處無期徒刑，4名戰(zhàn)犯被判處10年至20年有期徒刑。有3人被宣告無罪，另有2人在審判中死亡。

1945年7月26日，中國、美國和英國了“促使日本投降的波茨坦公告”。隨后，前蘇聯(lián)也作了附署。波茨坦公告規(guī)定了日本投降時必須接受的各項條件，并決定對日本戰(zhàn)爭罪犯處以嚴厲的法律制裁。1946年1月19日，盟軍最高統(tǒng)帥總部了《成立遠東國際軍事

法庭特別通告》（以下簡稱“通告”）及其附件《遠東國際軍事法庭憲章》（以下簡稱“憲章”），在日本東京設(shè)立遠東國際軍事法庭，對日本法西斯戰(zhàn)爭罪犯進行審判。上述特別通告和憲章是在盟國的授權(quán)下擬定的，而且，其國際軍事法庭是由中國、前蘇聯(lián)、美國、英國、法國、荷蘭、印度、加拿大、新西蘭、菲律賓和澳大利亞等11個國家的法官組成。實際上，這是盟國之間的國際協(xié)定，具有條約的效力。根據(jù)憲章第5條規(guī)定，法庭有權(quán)審判及懲罰以個人身份或團體成員身份犯有的各種罪行，犯罪個人應單獨承擔責任。

1946年4月29日，遠東國際軍事法庭正式受理了對東條英機等28名戰(zhàn)犯的起訴，并于同年5月3日開始審判。結(jié)果，在受審的28人中，除2人在審判期間死亡，1人喪失行為能力外，其余25人中，有7人被判處絞刑，16人被判處無期徒刑，2人被分別判處20年和7年有期徒刑。

上述歐洲國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭在其判決書中認為，個人因違反國際法而受到懲罰。違反國際法的罪行是由個人而不是由抽象的實體實施的，因此，只有懲罰實施這些犯罪的個人，才能使國際法的規(guī)定得到執(zhí)行。國際軍事法庭的審判確立了許多原則。但是，這些原則的確立并非因為判例本身的作用，而是由聯(lián)合國決議及有關(guān)的條約加以確立的。1946年12月1日，聯(lián)合國大會通過第95（1）號決議，確認了《歐洲國際軍事法庭憲章》所包括的國際法原則。根據(jù)聯(lián)合國大會的決議，聯(lián)合國國際法委員會于1950年編篡了《歐洲國際軍事法庭憲章》及其判決書中所包含的原則。其中有一項就是個人承擔國際刑事責任的原則。

（三）當代國際法個人承擔國際刑事責任的最新實踐

當代國際法的審判實踐和國際立法，再一次重申了個人承擔國際刑事責任的國際法原則。《前南斯拉夫問題國際法庭規(guī)約》第7條第1款和《盧旺達問題國際法庭規(guī)約》第6條第1款都明確規(guī)定，凡計劃、教唆、命令、犯有或協(xié)助或煽動他人計劃、準備或進行規(guī)約所涉犯罪的個人，應該為其犯罪行為承擔個人責任。

1991年6月，在前南斯拉夫社會主義聯(lián)邦共和國境內(nèi)爆發(fā)了一場民族間的武裝沖突。為此，聯(lián)合國安理會通過決議，宣布國際人道主義法對各參戰(zhàn)方均有拘束力，違反國際人道主義法的個人應承擔刑事責任。1993年2月22日，安理會通過決議，決定建立一個“起訴對1991年以來，在前南斯拉夫境內(nèi)所犯的嚴重違反國際人道主義法行為的人員的國際法庭”，簡稱“前南斯拉夫問題國際法庭”。1993年6月，安理會通過決議，宣告前南斯拉夫問題國際法庭正式成立，并通過了法庭規(guī)約。根據(jù)規(guī)約第7條第1款的規(guī)定，對人的管轄權(quán)范圍是自然人；排除了對法人、實體和國家的管轄權(quán)。

1962年7月1日盧旺達宣告獨立后，圖西族和胡圖族多次發(fā)生民族沖突。盧旺達國內(nèi)爆發(fā)了全面內(nèi)戰(zhàn)。在這場內(nèi)戰(zhàn)中共有50多萬人死亡，200多萬人逃亡國外。1994年11月8日，安理會通過決議，決定設(shè)立一個國際法庭，負責起訴1994年1月1日至1994年12月31日期間，盧旺達境內(nèi)滅絕種族和其它嚴重違反國際人道主義法的行為責任者，以及對這一期間鄰國境內(nèi)滅絕種族和其它這類犯罪行為負責的盧旺達公民。該法庭簡稱“盧旺達問題國際法庭”。根據(jù)法庭規(guī)約的規(guī)定，對人的管轄權(quán)范圍是自然人，即盧旺達公民；個人負擔犯罪行為的刑事責任。

1998年7月17日，國際社會在意大利羅馬召開的外交大會上通過了建立國際刑事法院的《國際刑事法院規(guī)約》（以下簡稱“規(guī)約”）。規(guī)約第25條明確規(guī)定，法院對實施了法院管轄權(quán)范圍內(nèi)的國際犯罪的自然人有管轄權(quán)；犯罪的個人根據(jù)規(guī)約的規(guī)定承擔個人責任，并受到處罰…。規(guī)約同時還規(guī)定，關(guān)于個人責任的任何規(guī)定，并不影響國家根據(jù)國際法所承擔的責任。可見，《國際刑事法院規(guī)約》明確規(guī)定了個人承擔國際刑事責任的原則，而沒有涉及任何國家犯罪和國家承擔刑事責任的問題。

綜上所述，國家是國際法的主體，也是國際犯罪的主體。國家的行為總是由其代表人物策劃并具體實施的，在國家發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的情況下也是如此。但是，國家作為國際法的主體，因其代表國家的個人構(gòu)成國際犯罪的，其個人的行為應歸因于國家。據(jù)此，國家應當承擔國家責任；國家因為不能承受刑罰而沒有能力承受國際刑事責任。個人作為國際犯罪的主體，在其構(gòu)成國際犯罪的情況下，應當由其個人承擔國際刑事責任。但是，個人只能作為國際犯罪和國際刑事責任的主體，而并不能成為國際法的主體。

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