導(dǎo)語(yǔ)：國(guó)際私法中弱者利益保護(hù)論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：現(xiàn)代國(guó)際私法在弱者利益保護(hù)方面充分表現(xiàn)出人文關(guān)懷和實(shí)質(zhì)公平價(jià)值取向。人文關(guān)懷是人文精神的集中體現(xiàn)，而人文精神是國(guó)際私法的永恒主題，國(guó)際私法的構(gòu)建應(yīng)貫穿人文精神。現(xiàn)代國(guó)際私法對(duì)弱者的人文關(guān)懷不但表現(xiàn)在有利原則、強(qiáng)制性規(guī)范和公共秩序保留等原則和制度層面，而且還反映在具體的法律適用規(guī)范之中。

關(guān)鍵詞：人文；國(guó)際私法；弱者；實(shí)質(zhì)公平

現(xiàn)代國(guó)際私法在弱者利益保護(hù)方面充分表現(xiàn)出人文關(guān)懷和實(shí)質(zhì)公平價(jià)值取向。在本世紀(jì)30年美國(guó)國(guó)際私法學(xué)者凱弗斯（DavidF.Cavers）倡導(dǎo)“規(guī)則選擇”和“結(jié)果選擇”方法之后，人文關(guān)懷和實(shí)質(zhì)公平的價(jià)值取向已經(jīng)成為指導(dǎo)國(guó)際私法中法律選擇的一種重要原則，[1]（P78）是立法者制訂國(guó)際私法規(guī)則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素，這一點(diǎn)在弱者利益保護(hù)方面表現(xiàn)得最為突出。人文關(guān)懷與國(guó)際私法中弱者利益保護(hù)這一命題，既是對(duì)國(guó)際私法的理論審視，是對(duì)國(guó)際私法的本源思考，也是對(duì)國(guó)際私法的終極關(guān)懷。對(duì)國(guó)際私法的應(yīng)然性考察，使我們更加關(guān)心國(guó)際私法的內(nèi)在精神，能夠突破其作為具體部門法的局限，放眼更為廣闊的理性世界。近年來(lái)，我國(guó)國(guó)際私法研究取得了重大發(fā)展，“對(duì)國(guó)際私法的某些基本理論問(wèn)題的研究取得了較大的突破”。[2]從人文關(guān)懷的視角對(duì)國(guó)際私法中的弱者利益保護(hù)進(jìn)行研究，有利于推動(dòng)我國(guó)國(guó)際私法理論學(xué)說(shuō)的進(jìn)一步發(fā)展。

一、人文精神是國(guó)際私法的永恒主題

人文關(guān)懷是人文精神的集中體現(xiàn)，而現(xiàn)代人文精神的核心是人性的張揚(yáng)，是人的尊嚴(yán)與尊重的捍衛(wèi)，是人的自由與解放。[3]（P7）人文精神是國(guó)際私法的永恒的主題。缺乏人文精神的國(guó)際私法，注定會(huì)因生長(zhǎng)土壤的“貧瘠”而發(fā)育不良；相應(yīng)忽視人文精神的國(guó)際私法，無(wú)論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國(guó)際私法的初衷。“人文”是一個(gè)內(nèi)涵極其豐富而又很難確切指陳的概念，“人文”與人的價(jià)值、人的尊嚴(yán)、人的獨(dú)立人格、人的個(gè)性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運(yùn)等等密切相關(guān)。人文精神是人對(duì)自身命運(yùn)的理解和把握，或者說(shuō)是對(duì)人類存在的思考，是對(duì)人的價(jià)值、人的生存意義的關(guān)注，是對(duì)人類命運(yùn)、人類痛苦與解脫的思考與探索。人文精神可以界定為主要指一種追求人生意義或價(jià)值的理性態(tài)度。人文精神重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實(shí)的理想世界和理想人格，高揚(yáng)人的價(jià)值，追求人自身的完善和理想的實(shí)現(xiàn)，謀求個(gè)性解放，建立人際間的自由、平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值。由此可見(jiàn)，就其真實(shí)的意義和實(shí)質(zhì)而言，人文精神乃是人對(duì)自身作為個(gè)體存在的價(jià)值與尊嚴(yán)、人性與人格、生存與生活、現(xiàn)實(shí)與理想、命運(yùn)與前途的認(rèn)識(shí)與理解、思考與把握。[4]西方古典自然法學(xué)說(shuō)以人文主義為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)人人具有生而不可剝奪的自然權(quán)利。這種“天賦人權(quán)”以不朽的宣言演繹出傳統(tǒng)私法的三大原則，即所有權(quán)絕對(duì)、契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任。[5]（P47）人文精神是以文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)時(shí)期的人文主義為主流，包括后來(lái)的人本主義和18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)的自由、平等、博愛(ài)和近世民主精神的體現(xiàn)。它為人的發(fā)現(xiàn)與一切為了人的現(xiàn)世精神，奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。人文精神積極關(guān)注世俗生活中人的地位、尊嚴(yán)、權(quán)利，但作為精神追求，又超越于現(xiàn)實(shí)的立足點(diǎn)，為未來(lái)更能充分展示人的自由天性和潛能的理想社會(huì)提供豐富的精神資源。[6]

人文精神是國(guó)際私法的精神底蘊(yùn)，是國(guó)際私法生成和推進(jìn)的動(dòng)力之源。人文精神孕育出了國(guó)際私法的觀念和思想，而國(guó)際私法的觀念和思想又鑄成國(guó)際私法制度。法的價(jià)值包含著人類關(guān)于法律問(wèn)題的良好價(jià)值追求。它所追求的平等、正義等都是人類善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）國(guó)際私法作為一種制度實(shí)體，它不是強(qiáng)加于社會(huì)的，而是社會(huì)內(nèi)部的自然生長(zhǎng)，但它的根須必須牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋養(yǎng)下生長(zhǎng)出來(lái)的國(guó)際私法，注定要以關(guān)懷人類自己作為最終歸宿。國(guó)際私法追求的總體目標(biāo)是人的自由和社會(huì)的全面發(fā)展，它客觀反映人類社會(huì)發(fā)展的總體走向-從人的丟失到人的發(fā)現(xiàn)，從束縛人到解放人，從對(duì)人的忽視到對(duì)人的關(guān)懷的基本路徑。法律是最低限度的倫理，即社會(huì)發(fā)展到特定階段必須絕對(duì)遵守的道德要求的總和。[8]（P115）國(guó)際私法所體現(xiàn)的人文精神反映了社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步。

國(guó)際私法的價(jià)值就在它對(duì)人的意義。按照馬克思主義的法學(xué)觀，只有在張揚(yáng)人類理性，表達(dá)人類理想，實(shí)現(xiàn)人類信仰的時(shí)候，法的統(tǒng)治才不致于成為奴役人的工具，而成為發(fā)揮人的聰明才智，實(shí)現(xiàn)美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關(guān)系還給自己。[9]（P443）

國(guó)際私法的終極關(guān)懷是人的自由。許多社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，人類社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步最根本的動(dòng)因是為了人的需要。社會(huì)發(fā)展依賴于人的需要，法就是人的需要的產(chǎn)物。[7]（P108）可見(jiàn)，國(guó)際私法規(guī)范的制訂是為了人，無(wú)論是作為一種社會(huì)的規(guī)范設(shè)計(jì)，制度的安排與組織設(shè)置，還是一種社會(huì)的觀念、意識(shí)和精神狀態(tài)；無(wú)論是作為歷史經(jīng)驗(yàn)的自發(fā)產(chǎn)物，還是作為現(xiàn)實(shí)需求的理性構(gòu)建，國(guó)際私法應(yīng)“以個(gè)體人的人性需求為標(biāo)準(zhǔn)和動(dòng)力，以真正的具體的人的日常生活世界為誕生之地，并以現(xiàn)實(shí)的人的具體的生活場(chǎng)景為存在和發(fā)展的地域與時(shí)空緯度。所以人文關(guān)懷是國(guó)際私法的永恒的主題。

人文精神奠定了國(guó)際私法的理性基礎(chǔ)。理性主義對(duì)國(guó)際私法主義的影響最為深遠(yuǎn)，不僅表現(xiàn)在理性是國(guó)際私法的固有內(nèi)涵，而且還表現(xiàn)在理性追求是國(guó)際私法始終如一的關(guān)懷。然而，支持國(guó)際私法形成的理性精神卻不是偶然自生的，它是西方人文精神在長(zhǎng)期積淀中派生的精神分支，是人文精神的核心內(nèi)容之一。自由、平等是西方國(guó)際私法的基石。而以自由、平等為思想底蘊(yùn)的國(guó)際私法又總是把人置于中心位置，以個(gè)人自由和社會(huì)的平等作為崇高的價(jià)值目標(biāo)。國(guó)際私法的這一理想目標(biāo)是與西方人文精神極力張揚(yáng)的自由、平等和人權(quán)思想是完全一致的。如果仔細(xì)考察西方國(guó)際私法這一價(jià)值目標(biāo)的確立過(guò)程和西方人文精神的形成過(guò)程，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)西方國(guó)際私法的基本價(jià)值取向-意思自治，與西方人文精神的基本內(nèi)容-自由、平等和人權(quán)的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等為基本價(jià)值的國(guó)際私法傳統(tǒng)的形成有賴于西方人文精神的支持。更確切地講，文藝復(fù)興時(shí)期以人文主義為主題和啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期以近代民主、自由為核心的人文精神，鑄成了西方國(guó)際私法的自由、平等價(jià)值。

國(guó)際私法的構(gòu)建應(yīng)貫穿人文精神。從國(guó)際私法與人文精神二者的關(guān)系看，一方面，人文精神是本源，國(guó)際私法是它的派生之物，國(guó)際私法生成依賴人文精神的支撐；另一方面，國(guó)際私法不僅對(duì)人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且國(guó)際私法最終必須蘊(yùn)涵文人精神，體現(xiàn)出人文關(guān)懷。

二、保護(hù)弱者利益是國(guó)際私法人文關(guān)懷的體現(xiàn)

保護(hù)弱者利益是國(guó)際私法人文關(guān)懷的體現(xiàn)。現(xiàn)代社會(huì)以抽象人格、實(shí)行法律面前人人平等的無(wú)身份區(qū)別保護(hù)為一般原則，弱者身份的提出，是這種一般原則的例外。這種例外的產(chǎn)生并在法律規(guī)范中得以體現(xiàn)，是人類文明高度發(fā)展的結(jié)果。保護(hù)弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規(guī)范人性化的反映。國(guó)際私法對(duì)弱者保護(hù)，是國(guó)際私法人文關(guān)懷的重要體

現(xiàn)。國(guó)際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢(shì)地位或者不利地位的當(dāng)事人。[10]（P85）這種弱勢(shì)地位或者不利地位可能表現(xiàn)在當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位方面，也可能表現(xiàn)在當(dāng)事人的知識(shí)、技能、技術(shù)和信息方面。無(wú)論在那一方面，處于弱勢(shì)或不利地位的當(dāng)事人都可能被欺詐、脅迫，以致合法的民商事權(quán)利受到侵害。私法上的保護(hù)弱者，指法律不是借助抽象人格對(duì)全體社會(huì)成員實(shí)行一體保護(hù)，而是根據(jù)人所處的具體社會(huì)關(guān)系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護(hù)。

在經(jīng)濟(jì)地位有明顯勢(shì)差的交易者之間，契約自由正在變成弱肉強(qiáng)食的工具，強(qiáng)者可以憑借契約自由之名接受其預(yù)先擬定的契約條款。“廠商們利用內(nèi)容復(fù)雜的專業(yè)化契約使消費(fèi)者難明其義而居于不利地位；企業(yè)主更是以浩浩蕩蕩的失業(yè)大軍而強(qiáng)使雇工接受低工資、少保障的條件等等。”[11]現(xiàn)代社會(huì)的“強(qiáng)者與弱者”身份典型表現(xiàn)為：生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者、企業(yè)主（雇主）與勞動(dòng)者（雇員）、大企業(yè)與中小企業(yè)等。這種法律進(jìn)化歸因于人們對(duì)人性認(rèn)識(shí)的升華，即由古典時(shí)代的抽象人格到現(xiàn)代社會(huì)的具體人格。弱者保護(hù)是國(guó)家干預(yù)滲入私法領(lǐng)域，私法適應(yīng)多樣化生活需要、追求實(shí)質(zhì)公平的結(jié)果。

弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性。現(xiàn)代社會(huì)生活的復(fù)雜性使個(gè)人可同時(shí)擁有多重弱者身份，如個(gè)人可同時(shí)作為消費(fèi)者、婦女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護(hù)性規(guī)定；第三、身份的可變性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失；第四、身份的獨(dú)立性。現(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人獨(dú)立，弱者身份的獲得使特定的個(gè)人享有法律規(guī)定的特權(quán)維護(hù)自身權(quán)益；第五、身份的社會(huì)性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對(duì)弱者的保護(hù)，體現(xiàn)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平。以校正這種不公平現(xiàn)象為功能之一的國(guó)際私法法律適用規(guī)則的確立，可以有效防止社會(huì)財(cái)富的不公平分配甚至浪費(fèi)，這是國(guó)際私法進(jìn)步的必然趨勢(shì)。

三、現(xiàn)代國(guó)際私法人文關(guān)懷在弱者保護(hù)中的精髓是實(shí)質(zhì)公平

公平是人文關(guān)懷的第一需要，是法律所追求的重要價(jià)值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社會(huì)為基礎(chǔ)的私法領(lǐng)域，奉行人之生而平等的法律格言。英國(guó)法學(xué)家梅因通過(guò)對(duì)歷史的考察指出“進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，迄今為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。[13]（P97）考察晚近的私法發(fā)展，不難發(fā)現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動(dòng)著一股要求突破人格局限，倡導(dǎo)弱者保護(hù)的潮流，并且這種趨勢(shì)日益增強(qiáng)，勢(shì)不可擋，現(xiàn)在已經(jīng)迅速滲透到各國(guó)私法立法中，出現(xiàn)了“從契約到身份”的制度變遷與交融，[14]體現(xiàn)社會(huì)的實(shí)質(zhì)正義和公平。根據(jù)羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實(shí)質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)，[15]（P225）我們可以將公平區(qū)分為形式公平和實(shí)質(zhì)公平。實(shí)質(zhì)公平與形式公平不同，它是指社會(huì)范圍內(nèi)實(shí)質(zhì)性、社會(huì)性的公平或正義，是一種追求最大多數(shù)社會(huì)成員的福祉的公平觀，強(qiáng)調(diào)針對(duì)不同的情況和不同的人給予不同的法律調(diào)整。

國(guó)際私法與公平有著天然的聯(lián)系，公平是國(guó)際私法的邏輯前提，國(guó)際私法是公平的客觀要之中。國(guó)際私法的原則和制度基礎(chǔ)應(yīng)該以人為本，體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來(lái)，使國(guó)際私法充滿人情味，而不是僵硬的規(guī)范與說(shuō)教。

如果說(shuō)傳統(tǒng)的國(guó)際私法規(guī)范的明確、簡(jiǎn)單易行等特點(diǎn)在規(guī)范法學(xué)和分析法學(xué)盛行的時(shí)代還受人賞識(shí)的話，那么隨著新自然法學(xué)派的興起，人們對(duì)法律的原則和制度又提出了正義、公平的要求，即法律的正義價(jià)值高于其他價(jià)值。國(guó)際私法的任務(wù)就是要通過(guò)公正解決每個(gè)案件來(lái)達(dá)到社會(huì)公正的實(shí)現(xiàn)。[27]（P321）“法律條文應(yīng)當(dāng)服從法的原理與法的精神。”[28]（P28）法的原理與精神富于倫理與技術(shù)雙重內(nèi)核，它既反映社會(huì)制度的性質(zhì)和規(guī)律，其確立本身就意味著某種價(jià)值觀念的選擇，即實(shí)行某種貫徹法的理念的原則足以給人類帶來(lái)一定程度的幸福和利益，同時(shí)反映了社會(huì)制度運(yùn)行的技術(shù)過(guò)程，即按照怎樣的結(jié)構(gòu)才能實(shí)現(xiàn)公平與正義。現(xiàn)代社會(huì)，法律不僅校正行為于已然之后，而且更主要的是要禁止行為于未然之前，指引行為于必為之中。應(yīng)然的國(guó)際私法是那種產(chǎn)生于制度又超越制度的體現(xiàn)法的諸多價(jià)值和人類道德要求的法，只有他們才是我們文明社會(huì)、法治時(shí)代所追求和祈求。

國(guó)際私法的人文關(guān)懷是國(guó)際私法尊重人權(quán)和人性在現(xiàn)代各國(guó)國(guó)際私法制度中體現(xiàn)出來(lái)的新趨勢(shì)。國(guó)際私法對(duì)弱者保護(hù)的人文關(guān)懷，通過(guò)國(guó)際私法中的“有利原則”，公共秩序保留以及直接適用強(qiáng)制性規(guī)范等原則和制度得以落實(shí)。

（一）“有利原則”與國(guó)際私法對(duì)弱者保護(hù)的人文關(guān)懷

“有利原則”是指適用于有利弱者的法律，它是國(guó)際私法對(duì)弱者保護(hù)的人文關(guān)懷的重要體現(xiàn)。該原則已經(jīng)越來(lái)越成為保護(hù)弱者利益的有力工具。“有利于消費(fèi)者”、“有利于受害者”等立法規(guī)定已隨處可見(jiàn)。這種立法模式應(yīng)該說(shuō)受到了柯里的“政府利益分析說(shuō)”和凱弗斯提出的“優(yōu)先原則”的影響。因?yàn)椤坝欣瓌t”就是一個(gè)扶弱抑強(qiáng)的利益平衡原則，實(shí)際上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原則”也切合凱弗斯在“優(yōu)先原則”中提出的在所有案件中應(yīng)該確認(rèn)一個(gè)優(yōu)先結(jié)果的主張，即弱者方利益為優(yōu)先結(jié)果。

如果說(shuō)，“有利原則”反映了國(guó)際私法從近代到現(xiàn)代的發(fā)展軌跡，它是一個(gè)從機(jī)械性到靈活性的漸進(jìn)過(guò)程，[30]（P291）那么，最密切聯(lián)系原則實(shí)質(zhì)上是“有利原則”的細(xì)化，“有利原則”雖然在理論上說(shuō)，其法律選擇的空間范圍比較寬廣，但是在實(shí)際操作中，仍然需要通過(guò)具體的連接因素，在“與案件有關(guān)”的諸多國(guó)家的法律中選擇一個(gè)有利于弱者的法律，而第二次《沖突法重述》中確定了7種認(rèn)定最密切聯(lián)系的因素，[31]（P35）就是“與案件有關(guān)”的因素。這7種因素中包括法院地的相關(guān)政策、正當(dāng)期望的保護(hù)、特定領(lǐng)域法律的基本政策這三種因素，是與“有利原則”相銜接的，都可以在不同程度上接納特定案件中保護(hù)弱者的訴求。“有利原則”的倡導(dǎo)和在國(guó)際私法中的逐步推廣運(yùn)用，為國(guó)際民商事案件中弱者保護(hù)自身權(quán)利提供了制度性保障和便利的途徑。法官在運(yùn)用該原則時(shí)，不能不考慮弱者保護(hù)的時(shí)代潮流。對(duì)此，美國(guó)著名法官卡多佐認(rèn)為，法律規(guī)則必須具有彈性，才能將不斷變化的事務(wù)攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地適應(yīng)司法審判的需要，法官可以按人文關(guān)懷的價(jià)值取向?qū)θ跽弑Ｗo(hù)作出更為靈活的解釋。

（二）直接適用強(qiáng)制性規(guī)范使弱者利益保護(hù)的人文關(guān)懷更加直接和有力

傳統(tǒng)的國(guó)際私法規(guī)范大多為任意性規(guī)范。但是近年來(lái)，卻有越來(lái)越多的國(guó)家以特別法、強(qiáng)行法、禁止性規(guī)范或其他方式規(guī)定涉外消費(fèi)關(guān)系必須適用本國(guó)法的傾向，從而排斥外國(guó)法的適用。這是國(guó)家加強(qiáng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在國(guó)際私法法律適用領(lǐng)域中的一個(gè)突出表現(xiàn)，是“國(guó)家化”的傾向。由法國(guó)學(xué)者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接適用的法”（loid‘a(chǎn)pplicationimm啨diate）為基礎(chǔ)的法律直接適用理論，[32]（P11-16）為保護(hù)弱者提供國(guó)際私法上的理論空間。中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界對(duì)于這類法律規(guī)范還沒(méi)有專門稱法。根據(jù)我國(guó)的法律體系和法律習(xí)慣用語(yǔ)

，筆者在90年代初期提出將這類規(guī)范稱為“強(qiáng)制性規(guī)范”。[33]（P175）以后我國(guó)的一些國(guó)際私法學(xué)者對(duì)法律直接適用理論又進(jìn)行了進(jìn)一步的探討和研究。[34]（P121）[35]根據(jù)法律直接適用理論，一些國(guó)家法律規(guī)定，在當(dāng)事人未做有效的法律選擇時(shí)，或盡管當(dāng)事人已做出法律選擇，但只要滿足了一定條件，其內(nèi)國(guó)法中的強(qiáng)制性規(guī)定就應(yīng)予以直接適用。“直接適用的法”在英國(guó)又被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，根據(jù)英國(guó)法律委員會(huì)的解釋，它指被視同重要的政策在任何訴訟中必須予以適用的內(nèi)國(guó)法，即使依據(jù)沖突規(guī)則該案原則上受外國(guó)法支配。[36]（P132）當(dāng)立法者或司法者意欲保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者（雇員）、中小企業(yè)、妻、子女、被扶養(yǎng)人、受害者等弱者利益時(shí)，便可以將其納入“強(qiáng)制性規(guī)則”中。英國(guó)不公平合同條款法第27條第2款2項(xiàng)規(guī)定，只要消費(fèi)者在聯(lián)合王國(guó)慣常居住并且訂立合同的主要步驟是在聯(lián)合王國(guó)進(jìn)行的，而不論是通過(guò)當(dāng)事人本人還是他的人，一律適用該法的強(qiáng)制性規(guī)則。但這類規(guī)定對(duì)于當(dāng)事人在由出賣人誘使下跨越國(guó)境訂立的消費(fèi)合同無(wú)法適用，從而不能全面地保護(hù)消費(fèi)者。荷蘭新私法典彌補(bǔ)了這一缺陷，該法第13條第4款規(guī)定，在荷蘭有慣常居所的消費(fèi)者以該法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)條款訂立的消費(fèi)合同，都適用荷蘭私法典的有關(guān)規(guī)定。1980年《羅馬國(guó)際合同義務(wù)法律適用公約》第5條規(guī)定：由雙方當(dāng)事人作出的法律選擇不具有剝奪消費(fèi)者慣常居所國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定所給予他的保護(hù)。[37]（P599）俄羅斯從2002年3月1日開始實(shí)施的新國(guó)際私法規(guī)定，使用、購(gòu)得或者定購(gòu)或者意欲使用、購(gòu)得或者定購(gòu)可移動(dòng)物（或勞務(wù)、服務(wù)）應(yīng)以個(gè)人、家屬、居家需要以及其他從事企業(yè)活動(dòng)無(wú)關(guān)得需要的自然人為一方當(dāng)事人的合同，其準(zhǔn)據(jù)法的選擇，不得導(dǎo)致該自然人（消費(fèi)者）喪失其住所地國(guó)強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)其權(quán)利提供地保護(hù)。[38]（P622）強(qiáng)制性規(guī)范，其產(chǎn)生和發(fā)展是國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在涉外法律領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。從國(guó)際私法的發(fā)展來(lái)說(shuō)，打破沖突規(guī)范一統(tǒng)涉外民事關(guān)系領(lǐng)域的局面，是歷史發(fā)展的必然。[39]強(qiáng)制性規(guī)范是從積極的方面排除外國(guó)法的適用。強(qiáng)制性規(guī)范的產(chǎn)生和日益完善，對(duì)于強(qiáng)化弱者利益保護(hù)，尤其是消費(fèi)者利益保護(hù)，具有重要的意義，它同時(shí)也豐富和發(fā)展了國(guó)際私法的內(nèi)容和體系，對(duì)國(guó)際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。強(qiáng)制性規(guī)范與沖突規(guī)范的有機(jī)結(jié)合，為現(xiàn)代國(guó)際私法提供了多樣化的方法和調(diào)整手段，使國(guó)際私法在保護(hù)弱者利益方面具有更大的可選擇性。

（三）公共秩序保留是國(guó)際私法在保護(hù)弱者方面的保護(hù)閘

作為國(guó)際私法上之安全閥的公共秩序保留在保護(hù)弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是國(guó)際私法中排除外國(guó)法適用的一種制度，其實(shí)質(zhì)是保護(hù)內(nèi)國(guó)的國(guó)家及當(dāng)事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是從消極的方面排除外國(guó)法的適用。[40]當(dāng)適用外國(guó)法危及國(guó)際民商事案件中弱方當(dāng)事人的利益時(shí)，司法者可以公共秩序保留為由排除外國(guó)法的適用。有學(xué)者認(rèn)為，從公共秩序保留的角度，法律可以從兩個(gè)方面體現(xiàn)對(duì)弱者保護(hù)的人文關(guān)懷。在立法上，可以將某些特殊類型的民事法律關(guān)系當(dāng)事人作為弱者，明確規(guī)定不利于保護(hù)弱者的外國(guó)法的適用，因違反內(nèi)國(guó)公共秩序而可以排除適用；在司法上，法院可以利用自由裁量權(quán)，根據(jù)不同的國(guó)家政策、不同時(shí)期和不同的國(guó)內(nèi)外形勢(shì)，以及具體所涉及的涉外民商事法律關(guān)系作出判斷，在認(rèn)為必要時(shí)采取公共秩序保留制度，以維護(hù)特定民商事法律關(guān)系中弱者正當(dāng)權(quán)益。[10]（P89）也就是說(shuō)，國(guó)家可以把特定情況下的民商事關(guān)系中的弱者的利益，作為該國(guó)公共秩序的一部分，從而利用公共秩序保留制度保護(hù)弱者利益，維護(hù)社會(huì)公正，體現(xiàn)國(guó)際私法的人文關(guān)懷。

我們認(rèn)為，通過(guò)公共秩序機(jī)制保護(hù)弱者利益，可以體現(xiàn)國(guó)際私法的人文關(guān)懷。但是，公共秩序是一種非常特殊的制度，通常來(lái)說(shuō)，其象征性意義大于現(xiàn)實(shí)意義，各國(guó)在國(guó)際私法的實(shí)踐中，很少動(dòng)用國(guó)際私法中的公共秩序機(jī)制。由于公共秩序只能以例外的方式加以運(yùn)用，而且公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)也是非常模糊的。因此，通過(guò)公共秩序保留保護(hù)弱者雖然是一種很好的理想，但是在實(shí)際運(yùn)用中目前尚不具有普遍適用性。

五、國(guó)際私法沖突規(guī)范層面對(duì)弱者利益的人文關(guān)懷

在涉外民事關(guān)系中，雙方當(dāng)事人由于所處的地位不同，往往出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的情況，使弱者的合法權(quán)益受到損害。現(xiàn)代國(guó)際私法將保護(hù)弱者作為重要的價(jià)值取向和基本原則，[41]（P145）保護(hù)弱者利益作為國(guó)際私法所追求的價(jià)值，蘊(yùn)含著許許多多的具體內(nèi)容，將這許許多多的內(nèi)容體現(xiàn)于國(guó)際私法規(guī)范之中，成為國(guó)際私法法律適用規(guī)范的一種內(nèi)容，這個(gè)過(guò)程即保護(hù)弱者利益的“法律化”過(guò)程。

（一）國(guó)際私法規(guī)范對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是保護(hù)弱者的重要體現(xiàn)

保護(hù)弱者，涉及到國(guó)際私法的許多領(lǐng)域，而對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)是其中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。作為一名普通的消費(fèi)者，無(wú)論從哪一方面都無(wú)法與資金雄厚、技術(shù)專業(yè)、人才眾多的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者相提并。將二者假定為平等的主體，并實(shí)行一體保護(hù)，這種法律上之貌似平等，實(shí)際上就是保護(hù)了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的優(yōu)勢(shì)地位。所以必須對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行特殊保護(hù)，以法律上的“不平等”促使二者走向事實(shí)上的平等。通過(guò)對(duì)一些國(guó)家和國(guó)際公約的比較，我們可以看出，各國(guó)立法存在著一定的分歧，其中包括對(duì)消費(fèi)合同界定方面的沖突和對(duì)消費(fèi)合同當(dāng)事人主體資格規(guī)定方面的差異。

1消費(fèi)者居所地法的適用與限制

（1）適用消費(fèi)者居所地法。就保護(hù)以消費(fèi)者為典型代表的弱者而言，國(guó)際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會(huì)“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來(lái)決定利益的保護(hù)，使這種保護(hù)有利于“弱勢(shì)身份”的一方當(dāng)事人。國(guó)際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)的一種制度設(shè)計(jì)，其目的在于對(duì)消費(fèi)者的弱勢(shì)地位予以補(bǔ)救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，維護(hù)消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。就制度設(shè)計(jì)而言，在當(dāng)事人未做法律選擇時(shí)，消費(fèi)合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)如何確定，對(duì)此，有些國(guó)家規(guī)定應(yīng)適用消費(fèi)者慣常居所地法，如加拿大魁北克國(guó)際私法的規(guī)定。[36]（P528）關(guān)于消費(fèi)合同的法律適用，各國(guó)在立法時(shí)通常將其與一般合同作以區(qū)分，為其制定特殊規(guī)則。當(dāng)事人意思自治可作為一般原則，然后將消費(fèi)者慣常居所地法作為一種限制補(bǔ)充。德國(guó)國(guó)際私法第29條第2款規(guī)定：“沒(méi)有選擇準(zhǔn)據(jù)法的，在第1款規(guī)定情形下成立的消費(fèi)契約，不適用本法第11條第1款至第3款的規(guī)定，其契約形式適用消費(fèi)者慣常居所地法。”海牙公約草案第7條規(guī)定：“如果當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法，則適用消費(fèi)者慣常居所地法。”以社會(huì)本位為視角，消費(fèi)關(guān)系具有財(cái)產(chǎn)性的特征，顯然沒(méi)有必要將其置于國(guó)家的掌握之中。但是消費(fèi)關(guān)系中又存在著當(dāng)事人之間地位的不平等性，國(guó)家和社會(huì)組織應(yīng)當(dāng)發(fā)揮積極的作用。法律的作用在于形成制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。

（2）對(duì)適用消費(fèi)者居所地法的限制。

在消費(fèi)關(guān)系中，消費(fèi)者往往處于弱勢(shì)地位，難以主張其利益。而處于強(qiáng)制地位的主體則會(huì)充分利用其有利的法律地位，維護(hù)自身的個(gè)體利益。“利益就其本性來(lái)說(shuō)是盲目的、無(wú)止境的

、片面的，一句話，它具有不法的本能。”[9]（P179）消費(fèi)關(guān)系中處于強(qiáng)制地位的主體個(gè)人利益的過(guò)分張揚(yáng)，往往會(huì)造成社會(huì)的不穩(wěn)定，乃至整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。而通過(guò)傾斜的方式，給予處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者以特殊的保護(hù)，可以起到平衡各方利益的作用，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。為此，瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法第120條的規(guī)定，在限制當(dāng)事人意思自治的同時(shí)，也對(duì)消費(fèi)者慣常居所地法的適用規(guī)定了一些限制性條件。由于消費(fèi)者可能散居各處，若毫無(wú)限制地在任何情況下都適用消費(fèi)者慣常居所地法，就容易破壞消費(fèi)者的正當(dāng)合理期待，對(duì)其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合這些條件的情況下，才能適用消費(fèi)慣常居所地法。此外，一些立法中還對(duì)法律選擇的方式予以限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，選擇應(yīng)是明示的，排除了默示選擇。因?yàn)槟具x擇的方式被認(rèn)為不符合消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)。

2限制或者排除當(dāng)事人選擇法律

有些國(guó)家認(rèn)為給予保護(hù)消費(fèi)者以國(guó)際保護(hù)，不應(yīng)該完全排除當(dāng)事人法律選擇的自由。既然實(shí)體法中并未完全排除契約自由原則，所以在沖突規(guī)范中也不應(yīng)該完全排除當(dāng)事人的法律選擇自由。[42]（P131）契約自由是一種法哲學(xué)的理論，該理論認(rèn)為，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且也是其發(fā)生依據(jù)。契約自由與個(gè)人本位主義思想是一致的。20世紀(jì)以后，隨著國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的加強(qiáng)，民事權(quán)利的社會(huì)化迫使立法者進(jìn)一步限制和削弱契約自由原則。[43]（P251）對(duì)此，有學(xué)者通過(guò)法理研究，提出了“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：當(dāng)事人選擇法律的自由和對(duì)這種自由的適當(dāng)限制。（主張“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人選擇法律的自由和對(duì)這種自由的適當(dāng)限制兩個(gè)方面，其主旨是把“對(duì)自由的適當(dāng)限制”作為當(dāng)事人意思自治“原則”中的一個(gè)內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來(lái)理解和運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當(dāng)權(quán)益，有助于建立正常的經(jīng)濟(jì)秩序，有助于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。參見(jiàn)呂巖峰：《當(dāng)事人意思自治原則內(nèi)涵探析》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第1期。）按照這種理解，在國(guó)際私法弱者保護(hù)領(lǐng)域，可以認(rèn)為當(dāng)事人所選擇的法律不得排除在未選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)應(yīng)適用的法律對(duì)于消費(fèi)者的保護(hù)。契約自由從興盛走向限制，實(shí)際上是國(guó)際私法中的個(gè)人本位與社會(huì)本位法律觀念的沖突過(guò)程。雖然私法自治隱含這樣的邏輯前提：私法中的人或者市民社會(huì)中的市民，作為法律上的主體是平等的、自由的和理智的。因此契約自由成為最重要的原則。但是，在消費(fèi)關(guān)系中，由于經(jīng)濟(jì)力量不對(duì)稱、信息的不對(duì)稱等原因，導(dǎo)致消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的地位在實(shí)質(zhì)上是不平等的。一方相對(duì)于另一方，處于強(qiáng)勢(shì)地位。國(guó)際私法如果讓消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人完全自主地確定他們之間的權(quán)利義務(wù)，可以由當(dāng)事人隨意選擇準(zhǔn)據(jù)法，就會(huì)出現(xiàn)不公平地結(jié)果。因此，國(guó)家作為第三方，通過(guò)立法對(duì)當(dāng)事人意思自治作出適當(dāng)?shù)南拗疲菫榱司S護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。從世界各國(guó)國(guó)際私法的立法規(guī)定來(lái)看，普遍的趨勢(shì)是在國(guó)際消費(fèi)合同中，對(duì)當(dāng)事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國(guó)基于消費(fèi)者保護(hù)的需要，大都對(duì)消費(fèi)合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，如德國(guó)1986年國(guó)際私法立法第29條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費(fèi)者依其慣常居所地國(guó)的強(qiáng)行規(guī)定應(yīng)有的保護(hù)：第一，訂約前在該國(guó)明示要約或廣告，而消費(fèi)者在該國(guó)已為訂約而作出必要法律行為的；第二，消費(fèi)合同對(duì)方當(dāng)事人或其人在該國(guó)接受消費(fèi)者訂單的。”其他類似的還有瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)、奧地利國(guó)際私法等等。所有這些法律規(guī)定的目的都在于限制當(dāng)事人的法律選擇自由。其理由在于，允許當(dāng)事人自由選擇準(zhǔn)據(jù)法，雖然可能使得當(dāng)事人選擇與他們雙方之間的法律關(guān)系有最密切聯(lián)系法律，但僅僅是一種可能性。實(shí)踐中，合同中的強(qiáng)方當(dāng)事人往往會(huì)利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，而這種法律通常很難保護(hù)后者的合法權(quán)益。

然而，接著又出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，即當(dāng)事人的這種自由應(yīng)在何種程度上加以限制。有的國(guó)家主張應(yīng)排除當(dāng)事人意思自治原則的適用，瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法第120條第2款規(guī)定：“法律的選擇被排除在外。”這就意味著，國(guó)際消費(fèi)合同等同于國(guó)內(nèi)消費(fèi)合同，對(duì)于消費(fèi)者一方來(lái)說(shuō)，他締結(jié)國(guó)際消費(fèi)合同和國(guó)內(nèi)消費(fèi)合同并無(wú)兩樣。由此可見(jiàn)，這是一種較為極端的做法。但這種現(xiàn)象揭示了在國(guó)際私法中長(zhǎng)期具有至高無(wú)上的支配地位的意思自治原則逐步喪失其統(tǒng)治地位，深刻地反映了國(guó)際私法從近代社會(huì)走向現(xiàn)代社會(huì)的步伐。

（二）保護(hù)弱者原則在國(guó)際私法其他領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1、保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法傳統(tǒng)

法律規(guī)定抽象人格，對(duì)一切法律關(guān)系主體作抽象的對(duì)待，于是在企業(yè)主與勞動(dòng)者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對(duì)經(jīng)濟(jì)上的弱者在實(shí)質(zhì)上的支配。[44]勞動(dòng)者（雇員）受聘往往通過(guò)勞動(dòng)合同來(lái)實(shí)現(xiàn)，雇主往往會(huì)在格式化的勞動(dòng)合同中約定，勞動(dòng)合同適用某一國(guó)的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對(duì)弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護(hù)政策。就保護(hù)弱者而言，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于對(duì)社會(huì)弱者的身份認(rèn)定。[45]（P233）1986年德國(guó)國(guó)際私法第30條規(guī)定：“（1）在雇傭合同中，當(dāng)事人選擇法律時(shí)不得取消雇傭合同所依據(jù)的法律中保護(hù)雇員的強(qiáng)制規(guī)定，當(dāng)事人沒(méi)有作出選擇的，適用本條第2條的規(guī)定。（2）在無(wú)法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國(guó)家的法律：1、雇員在履行合同時(shí)依其慣常工作的這個(gè)國(guó)家的法律，即使他被臨時(shí)派到另一國(guó)家，或2、雇傭雇員的機(jī)構(gòu)的所在的國(guó)家的法律，即使雇員在該國(guó)尚未完成其工作。如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國(guó)家存在更為密切的聯(lián)系時(shí)，可以適用該另一國(guó)家的法律。”另外，1996年列支敦士登國(guó)際私法第48條、1998年突尼斯國(guó)際私法法規(guī)第67條都是保護(hù)勞動(dòng)者的規(guī)定。從各國(guó)法律的規(guī)定來(lái)看，首先，當(dāng)事人選擇的法律，不允許剝奪勞動(dòng)者（雇員）由法律所提供的強(qiáng)制性保護(hù)，其次，在無(wú)法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。[46]

2、保護(hù)婦女、子女和被扶養(yǎng)人的立法

婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會(huì)的價(jià)值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會(huì)共同體結(jié)構(gòu)，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會(huì)保障、福利屬性，各國(guó)法律均將婦女、兒童和老人做為弱者，予以特別保護(hù)。因?yàn)樵诩彝リP(guān)系中，婦女相對(duì)丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟(jì)上是弱者，子女相對(duì)于父母在體能上、經(jīng)濟(jì)上、經(jīng)驗(yàn)上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟(jì)上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國(guó)法律糾紛，迫切需要進(jìn)行法律上的利益平衡。各國(guó)國(guó)際私法大都形成了比較完備的保護(hù)妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系，[35]（P855-857）體現(xiàn)了對(duì)弱者的人文關(guān)懷。如1986年德國(guó)國(guó)際私法第3節(jié)（第13-24條）、1987年瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法第3-4編（第43-84條）、1995年意大利國(guó)際私法第4章（第26-37條）、1996年列支敦士登

國(guó)際私法第3章（第17-28條）、1998年突尼斯國(guó)際私法法規(guī)第3章（第45-53條），1998年俄羅斯聯(lián)邦家庭法典第七編（國(guó)際私法）、1999年白俄羅斯共和國(guó)民法典第七編（國(guó)際私法）都是關(guān)于涉外婚姻關(guān)系、親子關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系法律適用的規(guī)定。這些法律條文大多規(guī)定適用有利于婦女、子女、被扶養(yǎng)人的法律。

3、保護(hù)受害人的立法

相對(duì)與加害人，跨國(guó)侵權(quán)中受害人是弱者，需要國(guó)際私法的給予人文關(guān)懷。受害人往往由于不熟悉侵權(quán)行為地法、加害人屬人法加之路途遙遠(yuǎn)、取證困難、語(yǔ)言障礙等諸多因素，致使跨國(guó)侵權(quán)訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權(quán)者逃避法律制裁大開了方便之門，使大量的無(wú)辜受害者投訴無(wú)門，盡管侵權(quán)法一直是理論研究的熱點(diǎn)，有關(guān)理論和學(xué)說(shuō)層出不窮。[31]近年來(lái)頒布的一些國(guó)際私法立法，如1992年羅馬尼亞國(guó)際私法第112-118條、1995年意大利國(guó)際私法第62-63條、1998年突尼斯國(guó)際私法第71-74條都先后規(guī)定了保護(hù)受害者的條款。國(guó)際私法立法對(duì)跨國(guó)侵權(quán)中處理弱者地位的受害人所予以的呵護(hù)和人文關(guān)系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國(guó)際私法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值取向。

結(jié)語(yǔ)

國(guó)際私法的根本任務(wù)是力求達(dá)成國(guó)際民商事糾紛的較為公正的結(jié)果。保護(hù)弱者方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益是其人文關(guān)懷的體現(xiàn)。國(guó)際私法的重構(gòu)必須貫徹人文精神，我們應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到人文精神是國(guó)際私法所追求的基本目標(biāo)。法學(xué)的使命，既在于探討法律現(xiàn)象本身的特征，也在于揭示法律現(xiàn)象背后的促使法律產(chǎn)生、運(yùn)行、變化和發(fā)展的規(guī)律。法學(xué)不能遠(yuǎn)離現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)及其邏輯起點(diǎn)-人的研究。[47]（P75）有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)法學(xué)的一個(gè)重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文觀念和科學(xué)觀念的缺失是法學(xué)界的重大失誤，法、法治或法學(xué)都在極大程度上忽視了人。[48]（P1，P11）在國(guó)際私法的理論中，我們應(yīng)更加突出強(qiáng)調(diào)人的主導(dǎo)地位。從法律發(fā)展的歷史進(jìn)程可以看出，保護(hù)弱者是私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會(huì)生活的深化，必然在現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護(hù)的具有某種特定身份的弱者。如果說(shuō)21世紀(jì)是人類更為進(jìn)步的時(shí)代，那么這其中必然包括著基于社會(huì)實(shí)質(zhì)公平和正義對(duì)弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實(shí)中的弱者提供暢通無(wú)阻的法律救濟(jì)途徑，而且意味通過(guò)法律救濟(jì)途徑，弱者能及時(shí)地獲得無(wú)論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補(bǔ)其劣勢(shì)的救濟(jì)。

國(guó)際私法的根本任務(wù)就是通過(guò)法律適用來(lái)避免和消除民商事法律沖突，取得較為公正的結(jié)果。由于國(guó)際民商事關(guān)系中存在著強(qiáng)者和弱者之分，因此國(guó)際私法必須體現(xiàn)對(duì)弱者的人文關(guān)懷，建立起保護(hù)弱者的原則和規(guī)章制度，否則不利于國(guó)際民商事關(guān)系的順利發(fā)展，最終損害當(dāng)事人雙方的利益，乃至相關(guān)國(guó)家的利益。現(xiàn)代國(guó)際私法規(guī)范充分體現(xiàn)對(duì)弱者權(quán)利的尊重，反映了現(xiàn)代國(guó)際私法立法蘊(yùn)涵的人文關(guān)懷，展示了國(guó)際私法價(jià)值取向的高度文明性。

參考文獻(xiàn)：

[1]譚岳奇。從形式正義到實(shí)質(zhì)正義-現(xiàn)代國(guó)際私法的價(jià)值轉(zhuǎn)換和發(fā)展取向思考[A].中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊：第二卷[C].北京：法律出版社，1999。

[2]呂巖峰。中國(guó)國(guó)際私法研究的五年回顧與前瞻[EBOL].正義網(wǎng)http：zywn65ca160908.htm.

[3]周永坤。法學(xué)方法理念的革新[A].胡玉鴻。法學(xué)方法論導(dǎo)論：序言[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2002。

[4]姚建宗。法治的人文關(guān)懷[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2000，（3）。

[5]劉楠。論公、私法二元結(jié)構(gòu)與中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)[A].民商法論叢：第4卷[M].北京：法律出版社，1996。

[6]汪太賢。論法治的人文情結(jié)[J].西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)：哲社版，1999，（6）。

[7]卓澤淵。法的價(jià)值論[M].北京：法律出版社，1999。

[8][美]卡多佐。法律的成長(zhǎng)法律科學(xué)的悖論[M].北京：中國(guó)法治出版社，2002。

[9]馬克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1956。

[10]田園。保護(hù)弱者原則對(duì)國(guó)際私法基本制度的影響[A].中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊：第四卷[C].北京：法律出版社，2001。

[11]姚新華。契約自由論[J].比較法研究，1997，（1）。

[12]呂世倫，文正邦。法哲學(xué)論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999。

[13][英]梅因。古代法[M].北京：商務(wù)印書館，1984.[14]洪艷蓉。現(xiàn)代民法中的弱者保護(hù)[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2000，（4）。

[15][美]羅爾斯。正義論[M].北京：中國(guó)社會(huì)社學(xué)出版社，1988。

[16]葉傳星。論人的法律需要[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2003，（1）。

[17][美]博登海默。法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999。

[18][美]貝勒斯。法律的原則[M].北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996。

[19]徐國(guó)棟。民法基本原則解釋[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992。

[20]易繼明。私法精神與制度選擇[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003。

[21]張嚴(yán)方。消費(fèi)者保護(hù)法研究[M].北京：法律出版社，2003。

[22]CourtlandH.Peterson.PrivateInternationalLawattheEndoftheTwentiethCentury：ProgressorRegress？[J]，p.L.1971998，Supplement。

[23]李雙元。國(guó)際私法正在發(fā)生質(zhì)的飛躍-試評(píng)“20世紀(jì)未的國(guó)際私法：進(jìn)步抑或倒退？”一書的總報(bào)告[A].國(guó)際私法與比較法論叢：第五輯[C].北京：中國(guó)方正出版社，2003。

[24]DavidF.Cavers.AcriticalofthechoiceoflawProblem[J].HLR47（1933）。

[25]韓德培，韓健。美國(guó)國(guó)際私法導(dǎo)論[M].北京：法律出版社，1994。

[26]鄧正來(lái)。美國(guó)現(xiàn)代國(guó)際私法流派[M].北京：法律出版社，1987。

[27]肖永平。肖永平論沖突法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002。

[28]李道軍。法的應(yīng)然與實(shí)然[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001。

[29]Currie.Selected

EssaysontheConflictofLaws，（1963）63ColLR1233。

[30]PeterHay.FlexibilityversusPredictabilityandUniformityinChoiceofLaw，CollectedCoursesoftheHagueAcademyofInternationalLaw，1991。

[31]EugeneF.Scoles，PeterHay.ConflictofLaws，2ndedition，WestGroup，1992。

[32]Francescakis.Lathèoriedurenvoietlesconflitsdesystemsendroitinternationalpriv啨，Paris。

[33]徐冬根。論“直接適用的法”及其與沖突規(guī)范的關(guān)系[J].中國(guó)法學(xué)，1990，（3）。

[34]胡永慶。“直接適用的法”的理論研究[A].民商法論叢：第16卷[C].香港：金橋文化出版有限公司，2000。

[35]田曼莉。國(guó)際私法中“直接適用的法”之解析和比較[A].中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊[C].北京：法律出版社，2002。

[36]P.M.NorthandJ.J.Fawcett.CheshireandNorth‘sPrivateInternationalLaw，13thed.，Butterworths，1999。

[37]李雙元，歐福永，熊之才。國(guó)際私法教學(xué)參考資料選編[Z].北京：北京大學(xué)出版社，2002。

[38]張洪波，姚曉南譯，劉慧珊校。俄羅斯聯(lián)邦民法典：第四編國(guó)際私法[A].中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊：第五卷[C].北京：法律出版社，2002。

[39]徐冬根。論國(guó)際私法規(guī)范的柔性化與剛性化[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2003，（3）。

[40]H.Battifol＆P.Lagard.DroitInternationalPrive，nos.354-55.7thed.1981。

[41]徐冬根，薛凡。中國(guó)國(guó)際私法完善研究[M].上海：上海社會(huì)科學(xué)院出版社，1998。

[42]XuDonggen，LeDroitInternationalPriveenChine：UnePerspectiveComparative，CollectedCoursesoftheHagueAcademyofInternationalLaw（Vol.270）。MartinusNijhoffPublishers，1999。

[43]尹田。契約自由與社會(huì)公正的沖突與平衡[A].民商法論叢：第2卷[C].北京：法律出版社，1994。

[44]梁慧星。從近代民法到現(xiàn)代民法-二十世紀(jì)民法回顧[J].中外法學(xué)，1997，（2）。

[45]董保華。關(guān)于建立“現(xiàn)代勞動(dòng)法學(xué)”的一些思考-兼論勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制[A].華東政法學(xué)院學(xué)術(shù)文集[C].杭州：浙江人民出版社，2002。

[46]Finev.PropertyDamageAppraisersInc.，393F.Supp.1304（E.D.La.1975）。

[47]謝暉。價(jià)值重建與規(guī)范選擇[M].濟(jì)南：山東人民出版社，1998。

[48]卓澤淵。法治泛論[M].北京：法律出版社，2001。