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在國際私法領域，當事人意思自治原則經過幾個世紀的沿革，不僅十分完善，而且已經成為解決法律適用問題的一項重要原則。在進入新世紀的前夕，重新審視這一原則，不僅會加深我們對其本身的意義和價值的認識，而且會增進我們對國際私法的整個體系和基本精神的理解。

一、根源論

國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現。因此，認識當事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。

一般認為，私法自治濫觴于“商品生產者社會的第一個世界性法律即羅馬法”。①由于簡單商品經濟高度發展，民事關系滲透到社會生活的各個方面，羅馬私法十分發達，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區別的。后來，隨著經濟和社會的發展，國家對私人事務的干預越來越多，終于需要在國家權力和私人活動之間確立一條明確的界限。適應這種需要，帝政前期的五大法學家之一烏爾披亞努斯（DomitiusUlpianus，約公元170年～228年）首創了公法和私法的劃分。按照他的意見，規定國家公務的為公法，規定個人利益的為私法；公法規范是強制性的，當事人必須無條件地遵守，私法規范則是任意性的，可以由當事人的意志而更改，它的原則是“對當事人來說‘協議就是法律’”。②簡而言之，根據烏氏的意見，私人協議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實質所在。從實踐來說，在共和國末葉和帝政之初，為了適應商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的影響，出現了諾成契約（ContractsConsensus）。這種契約形式相對于當時的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當事人的“同意”（consent）作為契約成立和拘束力的根據，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學總論》中論及“諾成債務”的時候明確寫道：“關于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務以當事人的同意而成立。上列各種契約，其債務的締結只需要雙方當事人的同意的說法，乃是因為其締結既不需要文書，也不需要當事人在場；此外，也沒有必要給予某物，只須進行該法律行為的當事人同意即可。”③“以諾成方式締結的債務因當事人表達相反的意思而消滅。”④諾成契約的出現，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標志著羅馬法從重視形式轉為重視當事人的意志，這是契約史上的一個進步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實踐基礎和后世“契約自由”原則的歷史淵源。

到了1804年，作為“世界各地編纂新法典時當做基礎來使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統的和規范的闡發。該法典規定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務。”（第1101條）“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互同意或法律規定的原因取消之。”（第1134條）“解釋契約時，應尋求締約當事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156條）“文字可能作兩種解釋時，應采取最適合于契約目的的解釋。”（第1158條）可見，《拿破侖法典》在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為準。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學總論》為藍本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據的。

私法自治觀念，從羅馬法起，經過《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會歷史原因的。

首先，自然法思想是私法自治觀念的源泉。自然法是西方歷史上最古老和最具影響的法律思潮。它的產生無疑與人類最初對自然現象和社會現象的認識能力和認識角度有關。但是，它能夠歷經古代、中世紀直至近代一直為許多人所推崇和信奉，甚至在現代仍有人主張“復興”自然法，說明在對法的認識和理解方面，自然法有其合理性。古希臘的蘇格拉底、柏拉圖等都是自然法觀念的信奉者，而亞里士多德則是“自然法”概念的提出者。在古羅馬時代，盡管情形與古希臘時期有很大的不同，但自然法的觀念仍然是不容置疑的。西塞羅（Cicero，公元前106年～前43年）曾有一段關于自然法的經典性言論：“法符合自然的正確法則。它永恒不變，并具有普遍正確性。即使元老院、公民會議的決定也不能擺脫它所賦予的義務。對它進行說明和解釋的不是外界，而是我們的內心。這個法，不管是在羅馬或在雅典，不管是現在或將來，都沒有什么不同；對一切國家和任何時代都具有不變的效力。這個法的主人和統治者是統治我們一切的神。因為，神是這個法的立法者、頒布者和法官；違背這個法的人，就是回避自己、否定人性的人。正因為是這樣，所以，即使擺脫了人為的刑罰，也會受到最嚴厲的神的懲罰。”⑥到了近代，即17、18世紀，理性主義自然法興起，并成為啟蒙思想家們的重要思想內容，進而成為資產階級反封建的銳利武器。理性主義自然法汲取古代自然法和中世紀自然法中的理性主義因素，排除其樸素直觀的自然主義和蒙昧的神學主義，開始用“人的眼光”來看待社會歷史。它反對把人掩埋在自然界之中，反對把人當作神的奴隸，致力于重新發掘人、人的價值和尊嚴。它認為，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意識。而人生來就有生命、自由、財產、追求幸福、平等、博愛及自我保護等權利，這就是所謂“天賦人權”，它們本源于自然法。⑦意思自治作為一種法哲學理論認為：人的意志可以依其自身的法則為人自己創設權利義務，當事人的意志不僅是當事人權利義務的淵源，而且是其發生根據。毫無疑問，自然法，尤其是近代的理性主義自然法關于尊重人的權利，人以自由為本性的思想，是羅馬法和《拿破侖法典》確立和弘揚“私法自治”觀念的法哲學根源。

其次，資產階級革命和資本主義制度是私法自治原則得以確立的政治經濟條件。資產階級在反對封建制度的斗爭中所樹立起來的一面鮮明的旗幟就是“天賦人權”。它憑借這面旗幟，號召人民起來推翻禁錮和壓抑人民的自由、限制甚至剝奪人民的權利的封建統治。1789年法國的《人權宣言》作為法國資產階級革命的綱領性文件響亮地宣告：“人們生來并且始終是自由的，在權利上是平等的”，“自由包括從事一切不損害他人的行為的權利”，“法律只有權禁止有害于社會的行動”。這些口號隨著資產階級革命的勝利和資本主義制度的建立而日益深入人心。資產階級取得政權以后，不能不顧及自己在革命時期的許諾和人民大眾的愿望和要求，不能不遵循社會進步的趨勢和資本主義經濟自由發展的規律，并從法律上加以確認，其最突出的表現就是在私法領域確立“當事人意思自治原則”，在合同方面則采取“契約自由”原則。前述《拿破侖法典》已經提供了極具說服力的證明。值得一提的是，國際私法領域中的“當事人意思自治原則”也是首先在法國萌芽的。

最后，18世紀和19世紀的哲學思潮和經濟理論對私法自治原則的確立起到了促進作用。從哲學上講，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。從這個信念出發，必然得出這樣的結論：一方面，當事人不應當受其不曾同意接受的義務的約束；另一方面，當事人必須受其愿意承擔的義務的約束。在法國，當資產階級從封建君主手中奪得政權時，社會契約論已廣為傳播，并且成為歐洲最流行的政治哲學。有學者認為，社會契約論不過是私法自治理論的另一種表現而已，“如果說人的意志具有足夠的力量創建一個社會及法律上的一般義務的話，那么，人的意志更能毫無問題地去創設約束當事人的特別的法律義務即債務”。⑧在英國，隨著產業革命的完成，資本主義經濟獲得了迅速發展。與自由的資本主義經濟相適應的邊沁的自由放任主義哲學占據了主導地位，并且為維多利亞時代的法官所信奉。他們認為，根據自由放任主義，當事人的意圖是應該受到特別尊重的，法律對人們的干涉越少越好。在德國，康德的自由主義哲學產生了廣泛的影響。他說：“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的、原生的、與生俱來的權利。當然，每個人都享有天賦的平等，這是他不受別人約束的權利，但同時，這種權利并大于人們可以彼此約束的權利”。⑨“人最適合于服從他給自己規定的法律-或者是給他單獨規定的，或者是給他與別人共同規定的法律。”⑩康德認為，只有人才有自由意志，才有天賦的自由權利；同時，由于人是理性的動物，有選擇自己行為準則的能力，所以，人必須對自己所選擇的行為負責。人，為了自己的自由，必須尊重他人的自由，必須使得自己的自由與他人的自由能并行不悖。康德的見解，在當時可以說是對自由的涵義的權威闡釋。在經濟方面，亞當。斯密的自由主義經濟理論不僅對當時資本主義在世界范圍的發展起到了重大推動作用，而且在很大程度上影響了以私人財產關系為對象的私法原則和私法理論。斯密認為，個人天生是為自己的利害打算的，只要不妨害他的自由競爭，他個人由此獲得的利益越大，社會就會越富有，因此，應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。“各個人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但他對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導他選定最有利于社會的用途。”“在這場合，像在其他許多場合一樣，他受著一只看不見的手的指導，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為事非出于本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。”⑾上述哲學和經濟學思潮，成為私法自治原則得以形成和發展的理論前提。在后來的進程中，這些理論隨著實踐的變化發展而不斷被修正，私法自治原則也同時不斷被充實和完善。

國際私法領域的當事人意思自治原則的觀念，最早于16世紀由法國人查理士。杜摩林提出。⑿到19世紀，受民法理論和康德哲學的影響，這種觀念被命名為“當事人意思自治說”。也是在這個時期，自由資本主義得到了充分的發展，“私法自治”和“契約自由”原則得到確立，合同法律適用上的當事人意思自治也逐漸在理論上和實踐上為世界各國所接受并不斷獲得豐富和發展，直至成為確定合同準據法的首要原則，現在正開始向合同以外的領域擴張適用。

二、內涵論

一般認為，當事人意思自治原則，是指在法律適用問題上，尊重當事人的自由意志，由當事人協議選擇準據法的做法。這種認識抓住了當事人意思自治原則的核心，在一定時期內符合當事人意思自治原則的本旨，為在實踐中貫徹當呈人的意圖、實現私法自治起到了積極作用。但是，不容忽略的是，盡管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的，不應受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對“意思自治”的適用從來都是加以限制的。就世界范圍而言，隨著國家對經濟生活干預的加強，這種限制已發展得十分系統而完善了。

可以說，在存在當事人選擇法律的自由的場合，便同時存在著對這種自由的限制；在法律選擇方面，當事人意思自治與對意思自治的限制二者是緊密結合，相互依存的。筆者認為，在當事人意思自治原則發展的現階段上，有理由明確提出這樣一個觀點：即對當事人意思自治的限制是“當事人意思自治原則”本身應有的內容；或者更確切地說，“當事人意思自治”作為一項“原則”應當包括兩個方面：其一，當事人可以協議選擇適用于他們之間合同關系的法律；其二，當事人這種選擇法律的自由要受到某種限制。下面對此作些分析論證。

（一）從歷史來看，無論在學說上還是在實踐上，意思自治與對意思自治的限制總是相伴而生、同時并存的。早在提出“意思自治”學說之時，杜摩林就指出，那些具有強制性的習慣，是不能依當事人的意思而排除其適用的。⒀意大利的孟西尼也曾說過，一國私法在財產及其享有的合同關系中賦予個人的權利，是個人能自由處置的權利。但是，只有在當事人的“自由是無害的范圍內”，國家才“應該尊重他的自由，而且國家也沒有任何利害關系需要來阻止他們行使這種自由”，但在超出這一范圍時，即可援用公共秩序原則加以排除。⒁德國的薩維尼也持有類似的看法。英國的施米托夫在談到當事人不得通過自由選擇來規避原應適用于合同關系的法律時，認為這是“不言而喻的”（self-evident）。⒂在談到何謂“強制性規則”的問題時，施米托夫又說：“強制性規則是指不能通過選擇另一個法律制度而被廢除的規則。”⒃這種說法意味著當事人選擇法律的自由當然要受到強制性規則的限制。上述權威學者雖分屬不同的國度、不同的法系、不同的時代，論及問題的不同側面，但他們得出的結論卻是一致的。這表明，在合同關系法律適用問題上，在允許當事人意思自治的同時，也要對它加以限制，這一直是人們的共識。

在實踐上，英國在維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，樞密院除了明確肯定合同當事人有選擇法律的自由外，還要求當事人的選擇須符合“善意”與“合法”、不違背公共政策等項條件。這里，“自由”及其“條件”二者共同構成了英國關于當事人選法自由原則的內容。值得指出的是，這個案例被視為有關當事人選法自由的“重要原則案例”。⒄意大利是最早以立法形式接受當事人意思自治原則的，體現在其1865年民法典中，這顯然與孟西尼的影響直接有關，而孟氏關于當事人的意思自治應受到限制的觀點也同樣反映在該法典中。1978年《意大利民法典》仍是把兩者同時加以規定的。⒅1804年的《拿破侖法典》在總體上接受契約自由原則的同時，也規定了一些限制，最典型的是其第6條：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”到1967年，法國《關于補充民法典中國際私法規范的立法草案》一方面在“總則”中規定：“任何明顯與國際關系中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”，（第2283條）另一方面又在“適用于債的法律”一章中規定：“國際性契約以及由此產生的債，適用當事人各方所選擇的法律。”（第2313條第1款）這項規定已不再是隱含于一般民法的契約自由原則中的籠統規定，而是對合同之債法律適用問題的明確專門的規定了，因而可以視為法國民法典對國際私法中“當事人意思自治原則”的確認。把這兩個條款結合起來理解，即意味著當事人可以選擇適用于國際性契約關系的法律，但如果所選擇的外國法與國際關系中所理解的公共秩序不相容，則不得適用。至于晚近出現的國際私法立法，在關于合同之債法律適用的問題上均一方面采用當事人意思自治，另一方面規定對意思自治的限制，這種做法可以說已經成了普遍的國際實踐。只是這種規定有的集中在一個條款中，使人一望便知，如1986年《聯邦德國關于改革國際私法的立法》第27條，既規定了合同依當事人選擇的法律，也規定了當事人選擇的法律不得違背與案件有密切聯系的國家的法律的強制規定；有的分散在幾個條款中，需要結合起來加以理解，像前述法國立法那樣。后一種規定方式是常見的，但卻不便于人們把握和運用這一原則。而在前一種規定方式中，也不能簡單地以為對意思自治的限制僅限于該條款本身的規定，其他有關條款，尤其是屬于“基本原則”性質的條款的規定也應一并加以考慮，如前述德國立法第6條關于公共秩序保留的規定無疑應適用于當事人選擇外國法的場合。不過，把當事人意思自治及對它的限制規定在一個條款里，卻很直觀地證明了這兩者不可分割的關系。

（二）在合同關系法律適用問題上，允許當事人選擇法律，同時又對當事人的選擇加以某種限制，這兩者同樣符合合同關系的本質和特點，同樣來源于社會經濟生活的客觀要求。首先，合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。按照合同法的一般原理，合同成立與否取決于當事人的意志，合同之債的效力來源于當事人的合意。因此，合同實質上是當事人的一致的意思表示，構成合同關系的關鍵是當事人的意志。是否訂立合同，與誰訂立合同，訂立什么合同，怎么訂立合同，以及合同的變更和解除等等，都要由當事人的意思來決定：這就是所謂“契約自由”。依據這種自由，在跨國合同領域，允許當事人選擇適用于他們之間合同關系的法律是順理成章的。可以說，在合同法律適用問題上的“當事人意思自治”，不僅是“契約自由”原則在國際私法領域的特殊體現，而且自始便包含在“契約自由”的理念之中。由當事人協議選擇應適用的法律，既是在跨國合同領域對“契約自由”原則的貫徹，也是對合同關系的本質要求的遵從。同時，在合同關系中，無論是為了維持社會經濟關系的穩定，還是為了平等地保護雙方當事人的正當權益并真正實現其合理期待，都要求各方當事人的意思表示要真實合法，不得因屈服于對方壓力而為之，也不得因受蒙騙訛詐而為之，還不得為損害他人、國家和社會的利益而為之。合同關系既是一種法律關系，也是一種社會關系。作為法律關系，當事人在其中既享受權利也承擔義務；他們地位平等、各得其利。實行有限制的“意思自治”，可以保障雙方機會均等，互利互惠。作為社會關系，合同所引起的各項交易，不僅涉及當事人雙方的得失，也會進而影響社會的榮衰和他人的利害。實行有限制的“意思自治”，一方面可以保障當事人的自主權利，另一方面可以保障社會和他人的利益不致受到損害。因此，限制當事人意思自治也是合同關系的本質要求。⒆

再則，合同是商品交換在法律上的表現形式，是適應商品經濟的客觀需要而出現的。商品經濟越發達越繁榮，合同的作用便越重要越普遍。現今，市場經濟已成為各國共同的經濟發展模式，它要求市場主體在市場經濟活動中必須遵循價值規律，適應千變萬化的市場情勢，因而市場主體的意志自由是十分重要的。另外，市場經濟中自由競爭的法則也要求當事人擁有充分的自治權或自主權，這樣才有助于在競爭中掌握主動。市場主體的這種自由意志和自主權利表現在跨國合同的法律適用問題上，就是當事人可以選擇合同的準據法。而且，市場經濟的運作要求完善的市場體系，而這種市場體系則要求統一而完善的市場法律加以規制。然而，在跨國經濟交往中，這種統一而完善的市場法制顯然是難于形成的。國際條約、國際慣例以及一般法律原則的作用也是有限的。比較現實的辦法，是賦予當事人自由選擇法律的權利，由當事人來決定他們之間合同關系受何種法律支配。這樣，一方面可以在承認各國法律存在差異乃至沖突的情況下解決法律適用問題，滿足不同國家或地區間商事交往的需要，在一定程度上達到法律適用的確定性、一致性和可預見性的目標；另一方面，當事人之間通過協商把他們認為最適當的法律用于他們之間的合同關系，解決他們之間出現的交易問題，這不僅可以彌補國際市場法制不健全的缺陷，而且也往往使得在一定領域內較為先進而合理的法律得以適用，從而實現對跨國合同關系的科學有效的調整。人們不會忘記，杜摩林提出當事人意思自治的初衷，正是為了克服當時法國國內法律的不統一狀態給法國商業交往和經濟發展帶來的困難，同時他也希望商人們選擇巴黎的習慣法去調整他們之間的合同關系，因為在杜摩林看來，巴黎的習慣法是最先進最完善的。后來，英國學者在對把當事人選擇的范圍限制在與合同有實際聯系的法律的觀點提出反對意見時也曾提出，英國的有關國際貿易和海上航運的法律制度是最為發達最為完善的，是有著明顯優點的，因此，即使合同與英國沒有任何聯系，但如果當事人選擇了英國法，也應予以承認。⒇這種說法無論其本身是否成立，但卻可以說明，通過當事人選擇法律可以促使較完善的法律制度適用于合同關系，從而改善國際市場法制不健全的狀況。同時，市場經濟并不意味著市場主體可以為所欲為，不意味著允許個人主義泛濫。相反，為了維持公平的交易秩序，保障社會整體效益的實現，市場主體追求最大效率的自私的愿望必須受到遏制，市場運行中那些忽視客觀經濟規律的作用，忽視各個部門的均衡與協調，忽視國家、社會和他人利益的行為必須加以制止和矯正，這樣才能保證市場機制的正常運作和健康發展。因此，在市場經濟活動中，國家的干預是必要的。在合同關系中，對當事人意思自治加于以某種限制正是國家干預經濟生活的一種表現，它可以保證當事人更好地行使自治權。

（三）“原則”作為一個法律范疇有其內在規定性。一項原則的確立應當兼顧問題的各個方面，綜合事物的各種特性，這樣，才能使原則起到正確的指導和規范作用。因此，原則的內容不應是單一的，單一便可能有失偏頗；它應該是全面的，全面才可能實現公允。原則本身應當是一個以確定者的價值目標為導向，由相互聯系相互制約的要素有機結合而成的，對人們的思想和行為具有指導和規范功能的體系。這樣，當人們依照原則認識事物、采取行動的時候，才會不偏不倚，才會被現實所接納，才會在正常而有序的狀態下實現各方面利益的均衡和原則確定者的既定目標；原則才可以成為人們“觀察問題，處理問題的準繩”。（21）因此，“當事人意思自治”作為一項原則，也應該包含豐富的內容。在目前，它至少應包含當事人的“選法自由”和對這種自由的“適當限制”兩個方面。過去那種把“當事人意思自治原則”僅僅理解為允許當事人自由選擇法律的觀點是片面的，或者說是人們認識上的歷史局限性的表現。它既不符合“原則”的內在規定性，也不符合前已述及的意思自治原則的倡導者和鼓吹者的本意。這種片面的理解，是資本主義自由競爭時期的社會經濟狀況在人們頭腦中的反映。在這種狀況之下，人們往往會只注意“自由”的一面，而忽略“限制”的一面。毫無疑問，這種認識會在實踐中導致混亂。正是為了避免這種混亂，人們又一再提出要對當事人的選法自由加以限制。其實，只要全面準確地理解當事人意思自治原則，懂得一旦接受這一原則，即意味著當事人一方面可以選擇法律，另一方面必須遵守某種限制，那么許多麻煩或混亂便無從產生，即使產生也易于解決。

因此，筆者認為，“當事人意思自治”與“當事人意思自治原則”二者是有區別的，前者只是后者的組成要素，并非其全部。從邏輯上講，我們可以說“限制當事人意思自治”或“對當事人意思自治的限制”，但不能說“限制當事人意思自治原則”或“對當事人意思自治原則的限制”，因為后一種說法是矛盾的。

這樣來理解“當事人意思自治原則”的內涵，不僅全面地把握了這一原則的內容，而且明確了“限制當事人意思自治”這一各國公認的做法的“法律位階”。一方面，它確定無疑地把對選法自由的限制作為“當事人意思自治原則”的內容，這意味著無論在成文法上還是在判例法上，對當事人意思自治加以適當限制都處于重要的“原則地位”。不遵守這些限制，便是違背了當事人意思自治原則，當事人的行為和合同關系便是非法的和無效的；忽略了這些限制，便有可能導致違背當事人意思自治原則的后果。另一方面，在“當事人意思自治原則”中，“選法自由”和“適當限制”二者不是平位的，而是有主有從的。選法自由是這一原則的重心，也是法律規定或確認這一原則的主要取向；適當限制則是這一原則的“側翼”，處于輔佐和補充的地位，是法律為當事人選法自由的正當實現而提供的保障。兩者有機結合，不僅井然有序，而且相得益彰，從而為適當而合理地調整跨國合同關系，確定合同準據法提供準繩。

（四）自由與限制是一對矛盾的范疇，它們之間既是對立的也是統一的。從任何意義上，我們都不難發現自由與限制之間相反相成的關系。在哲學上，人們研究自由與必然的關系，認為自由要受到作為主體的人對客觀事物的認識與駕馭程度的限制。在政治學上，人們研究主體利益與社會秩序的關系，認為自由要受到主體所處的社會秩序的限制。在社會學上，人們研究主體與主體之間相互平等制約的關系，認為自由要受到其他主體享有平等自由的限制。可以說，任何一種自由本身都包含著某種限制。沒有限制便無所謂自由；沒有限制，“自由”不過是一種任性，或者是一種主觀愿望，在現實中是不存在的，更是行不通的，是對理性、正義和進步的否定。在前引康德的論述中，也已揭示了基于平等的天賦權利，每個人的自由與自由之間所存在的相互制約關系。他還說：“如果在某種程度上，行使自由的本身就是自由的妨礙，那么，根據普遍的法則，這是錯誤的；反對這種做法的強迫或強制，則是正確的，因為這是對自由的妨礙的制止，并且與那種根據普遍法則而存在的自由相一致。于是，根據矛盾的邏輯原則，所有的權利都伴隨著一種不言而喻的資格或權限，對實際上可能侵犯權利的任何人施加強制。”（22）黑格爾也曾尖銳地指出：“當我們聽說，自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認為完全缺乏思想教養，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知。”（23）

從法律的角度講，自由是一種權利，限制是一種責任。限制是對自由的制約，又是對自由的保障，它要求個人在行使自由權利時要對他人負責，對社會負責。1789年法國《人權宣言》規定：“自由就是指有權從事一切不損害于他人的行為。因此，個人的自然權利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣的權利為限制。此等限制僅得由法律規定之。”法律在把自由確認為權利的同時，也就確定了各種自由權利的范圍，使之有可能在自由的法律通則之下互相協調。正如孟德斯鳩所說：“自由是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人也同樣會有這個權利。”（24）為所欲為并不是自由，而是對自由的互相否定。各種自由權利都必須有一個明確的邊際，在這個邊際所指明的范圍之內，權利的主體可以從事他想干的一切事情，別人的干涉是違法的。如果超出這個范圍，自由就失去了權利的性質，他的行為就是違法的，因為這時候他必然會損害其他人的合法權益。在契約自由問題上，產生于資本主義經濟由自由競爭向壟斷過渡時期的《德國民法典》（19年0年）把契約自由表達為“法律范圍內的自由”，在契約關系中，當事人的自由權利被限定在法律允許的范圍內，并以不違反公平和社會公共利益為條件，一旦發生爭執的時候，法院以公平和社會公共利益為尺度重新衡量當事人各方的意愿，并據此作出裁決。同《拿破侖法典》比較起來，《德國民法典》從社會本位的角度對契約自由設置了諸多限制，但是，應當承認，這樣規定更符合現代社會的實際，它恰好體現了國家對經濟生活的干預。同《拿破侖法典》一樣，《德國民法典》關于契約自由原則的規定也是建立在對羅馬契約自由思想的繼受基礎之上的。（25）這表明，對契約自由的限制和契約自由本身也是同出一源的，并且都是由法律來規定的。法律的一個重要功能就是平衡自由與限制二者之間的關系。法律既保障自由，又限制自由，而限制自由最終是為了保障自由。“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益，……所以，不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。……這是因為自由意味著不受他人的束縛和強暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。”“人的自由和依照他自己的意志來行動的自由，是以他具有理性為基礎的，理性能教導他了解他用以支配自己行動的法律，并使他知道他對自己的自由意志聽從到什么程度。”（26）因此，如果說自由是法律所賦予的權利，那么法律也同時界定了自由的科學內涵，這種內涵意味著自由的存在與行使是離不開限制的。

因此，作為私法自治在國際私法上的反映的當事人意思自治，也是由法律賦予當事人的一種權利，也是法律范圍內的自由，理所當然地要受法律的規范和制約。我們不能想象，由法律賦予的個人權利會超出法律允許的范圍之外去行駛。相反，我們只能認為，法律在設定當事人選法自由這一權利的同時，便成為制約這種自由的一種既存的“金箍”，濫用自由便會招致懲戒。當然，這種規范和制約，也是當事人享有和行使意思自治權利的必要保障。所以，在合同關系法律適用問題上，當事人擁有選法自由，同時這種自由要受到某種限制：這二者同是各國法律規定或確認的“當事人意思自治原則”的題中應有之義。

三、擴張論

在把對當事人意思自治的適當限制界定為“當事人意思自治原則”的內容的同時，我們還必須注意當事人意思自治原則的另一個重要發展，即它向合同以外領域的擴張適用。根據當事人意思自治原則確定合同準據法，這一點不難被人理解和接受，因為合同本來就是當事人之間的一種協議。但是，在法律關系的形成、變更或終止并不取決于當事人意志的場合，當事人意思自治原則何以成為確定準據法根據，則是一個值得深思的問題。

晚近許多國家的國際私法立法都對當事人意思自治原則的擴張適用表現出積極的態度。并且，越是晚近的國際私法立法，采用當事人意思自治原則的場合便越多。1988年《瑞士聯邦國際私法法典》是目前最有影響的一部國際私法典，而該法典對當事人意思自治原則的運用也最為廣泛。而且，正是這部法典，受到了各國沖突法學界的普遍關注，并被譽為是包含了目前最優的確定法律選擇的原則。綜觀各國立法及判例，目前，當事人意思自治原則已經在下列領域得到不同程度的應用：夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁，等等。（27）因此，可以說，擴張當事人意思自治原則的適用范圍，泛化當事人意思自治原則的作用領域，是當前國際私法立法的一個發展趨勢。這種趨勢的形成不是偶然的，而是有著多方面深刻的原因。

首先，它是針對傳統沖突規范，尤其是其連結點所存在的機械、僵化的弊端而采取的一種改進措施。第二次世界大戰后，隨著科學技術的迅速發展，交通通訊工具得到根本的改善，因而國家間的民商事交往愈益頻繁而密切，國際民商事關系變得越來越復雜多樣。因此，傳統沖突規范的那種對某一類法律關系只規定一個硬性的缺乏靈活性的連結點的做法，已無法適應解決現實的民商事法律沖突的需要，也不能適應國家處理涉外民商事關系的政策的需要。為了克服傳統的沖突規范的這種弊端，人們提出了對僵化的傳統沖突規范進行“軟化處理”的主張，其具體辦法之一，便是用靈活的開放性的連結點取代傳統沖突規范中的僵固的封閉性的連結點。“當事人意思自治”恰好是這種靈活的開放性的連結點之一。它把法律關系準據法的確定，交由當事人去選擇，使某種法律關系不再固執地附著于一種法律上，從而增強了法律適用的靈活性，并使法律沖突問題的解決乃至當事人權利義務的確定更趨合理。

第二，擴張當事人意思自治原則，有助于實現國家保護弱者和受害者的政策取向。例如，在侵權行為方面，如果行為發生在一國而結果產生在另一國，瑞士的判例支持受害者一方根據對其最有利的法律起訴。德國的判例也持有相同的主張，德國法院曾允許當事人選擇侵權行為地法，不過在德國學者中間，對究竟應由受害者選擇對他們最有利的法律，還是由法官依職權來決定這個問題卻存在著爭論。（28）《也門民主人民共和國民法典》第34條規定：“非合同之債……在受害者要求時，也得適用也門民主人民共和國法律。”這一規定不僅意味著侵權行為可以適用受害者選擇的法律，而且意味著要適用對受害者有利的法律，因為受害者一方當然不會選擇對自己不利的法律。這種判例和立法顯然旨在保護受害方的權益。

第三，在某些國家，擴張當事人意思自治原則的應用是為了增加適用法院地法的機會，或者是為了增加內國法院對案件行使管轄權的機會。如荷蘭1981年的一項法律規定，對離婚問題可以讓當事人自己選擇法律。他們可以選擇其共同本國法，如果其中一方與該法沒有實際的社會聯系，也可選擇作為法院地的荷蘭法。而荷蘭的法律對離婚是很有利的，所以想離婚的人就愿意在荷蘭起訴并選擇荷蘭法以達到離婚的目的。（29）其結果是，荷蘭方面既擴大了內國法院的管轄權，也擴大了內國法的適用。在法院管轄權方面，《秘魯民法典》在第2058條的規定中清楚表明，秘魯法院可依當事人雙方明示或默示的選擇而對案件有管轄權，并且指出，除非當事人另有約定，否則，該項法院選擇具有排他性。瑞士國際私法關于不當得利和侵權行為法律適用的規定，也表明了這種意圖。（30）

第四，回避主權者意志的直接沖突，尊重當事人的利益抉擇。規定硬性連結點的傳統沖突規范，在解決法律適用問題過程中更直接地體現著立法者所代表的國家意志，因而運用沖突規范確定準據法的過程，其實是實現國家意志的過程，依據準據法最后確定當事人之間的權利義務歸屬，其實是表現了國家的意愿，而未必是當事人雙方的要求。不同國家對同一法律關系制定不同的沖突規范，在一定程度上反映了各國對同一問題的意志、態度和利益的分歧，即使在字面上完全相同的沖突規范，也可能潛藏著各國立法者不同的動機和目的。這種反映主權者意志沖突的所謂“沖突規范的沖突”，顯然不利于國際民商事交往的順利進行，抑制民商事主體進行國際民商事交往活動的積極性。而采取當事人意思自治原則，由當事人選擇他們認為最適合自己情況的法律，由當事人自己決定自己的事情，則既可以回避主權者意志的沖突，又可以調動民商事主體的積極性，促進國際民商事交往的順利進行。

第五，國際私法是民商法即國內私法的適用法，因而它理應承襲私法自治之精神并努力加以貫徹。它雖以間接方法調整國際民商事關系，但也必須遵循和順應民商事關系的本質要求，因勢利導，才可以切實有效地發揮其規范功能。所謂私法自治，即是說，私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協議優先于私法之適用，即私人協議可變通私法。（31）私法自治的核心，是尊重當事人的個人意志。因此，國際私法立法在確定法律適用規則時，盡量擴張當事人意思自治作用的范圍，保證個人意志的充分實現，正是對私法自治精神的貫徹與弘揚，也是對民商事關系本質要求的遵循。

第六，擴張當事人意思自治原則，有助于實現沖突法所一貫追求的法律適用的可預見性、確定性和一致性的價值目標。由當事人選擇應適用的法律，無論這種選擇是在糾紛發生之前，還是在糾紛發生之后，都意味著當事人對自己將要承擔的義務、責任和享受的權利、利益有著預先的認知。當事人所以會選擇某種法律，一是基于對該種法律的了解，二是基于對維護個人權益的關注，而這兩個因素都不會由于受案法院和行為發生地的不同而受到影響。因此，無論當事人在何處尋求司法救濟，或者相互間權利義務的設立和變更行為發生于何處，都不會使他們的法律選擇有多大的變化。所以，通過在較大范圍內采用當事人意思自治原則，可以在相當程度上增強法律適用的可預見性、確定性和一致性，有利于當事人預知行為的后果和維護法律關系的穩定性；在發生爭議的情況下，則有利于使爭議迅速得到解決。

耐人尋味的是，提出當事人意思自治的杜摩林，正是在其對夫妻財產制問題的解答中闡明自己的觀點的。1525年，有人就加內夫婦的夫妻財產制問題請教杜摩林，問他是否有可能避免適用該夫婦各項財產所在地的習慣。杜摩林表示贊成對全部財產適用加內夫婦結婚時的共同住所地-巴黎的習慣規則。其理由是，夫妻財產制應視為一種默示合同，可以認為，夫婦雙方已經將該合同置于其婚姻住所地法的支配之下。杜摩林又進一步指出，如果說適用締約地法是出于當事人的意愿，那么，他們也可以要求適用另外一種法律，例如，對于一個買賣合同，要求適用出售的不動產所在地法。從此，便出現了這樣一種觀念，即由當事人指定適用于其合同的法律。（32）這件事是作為關于定性問題的“典型的重要實例”被介紹的，它在這里給我們的啟示是，夫妻財產制也可以適用當事人所指定的法律，不過，這時應當把夫妻財產制識別為一種默示合同。值得注意的是，1887年《哥斯達黎加國際私法》第7條第3款的規定，其內容是“婚姻關系適用雙方協商一致而定居的地方的法律，無協議定居者，則以丈夫住所地國家的法律為準”。可以認為，這一規定雖將雙方協商的內容確定在其定居地上，但最終的著眼點是要解決法律適用問題，因而雙方協商一致確定定居地的事實，其實是對他們之間婚姻關系所要適用的法律的一種默示。這同杜摩林關于加內夫婦財產制問題的意見如出一轍。看來，產生于19世紀80年代的這一法律規范是受到了杜摩林思想的深刻影響，不過，至少從文義上看，哥斯達黎加的法律恐怕不僅用于解決夫妻財產關系問題，而且還用于解決夫妻人身關系問題。在法院管轄權問題上，1971年《美國沖突法第二次重述》第80條，一方面規定當事人關于訴訟地點的協議不能排除一州的司法管轄權，另一方面又指出，除非這樣一個協議是不公平或不合理的，否則它將被賦予效力。目前，承認當事人關于訴訟地點的協議條款的效力已在美國各州法院成為一種趨勢。至于涉及聯邦以外的有關問題，則已有像“布雷門訴薩帕塔近海公司”這樣的典型案例。在該案中，美國聯邦最高法院正是基于承認合同選擇法院條款的有效性而推翻佛羅里達州地區法院的判決。聯邦最高法院指出：“不顧莊嚴的合同而堅持一切爭議必須在我國法院按照我國的法律解決的狹隘地區觀點是不利于美國工商業的發展的……”，尊重合同中選擇法院條款，“符合以往合同自由的觀念”。（33）在這個案例中，美國聯邦最高法院對所謂“協議管轄”條款效力的確認，也是以合同的效力為依據的。這些情況說明，盡管在國際私法的立法及司法實踐上，已經形成了擴張當事人意思自治原則適用范圍的趨勢，但是，縈繞于人們頭腦中的卻始終是根深蒂固的“契約觀念”，以至于人們總是習慣性地把其他某種法律關系解釋為-在杜摩林那里是“定性”為-合同（契約）關系，從而證明在該種法律關系的法律適用問題上采用當事人意思自治原則的合理性。更有甚者，馬達加斯加和中非兩國的國際私法都是把夫妻財產關系和合同、準合同放在一個條款里規定適用當事人選擇的法律，（34）這表明該兩國也是把夫妻財產關系視為合同關系的。1967年《法國關于補充民法典中國際私法內容的法律草案》第2310條“但書”中的規定也反映了這種觀念。這種解釋在許多場合下是有道理的，也極易被人們所接受，但這并不能用來解釋所有問題。而且，如果固執于這種觀念，恐怕會阻抑當事人意思自治原則擴張的勢頭，因為，這意味著在用“契約觀念”無法解釋的法律關系上，便不宜采用當事人意思自治原則。

從法哲學、法社會學的角度來說，當事人意思自治是基于這樣一種觀念，即，每一個社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責。（35）人們之所以接受它，歡迎它，主要是由于它尊重個人意志和個人權利，把人放在了社會主體的位置上。在私法所調整的社會關系范圍內，由當事人自己來決定他們相互間的事情，讓他們自己決定自己的命運，這著實是主權者明智的選擇，也是當事人熱誠的愿望，并且符合私法關系的本質要求。至于出于某種政策考慮而由當事人單方擁有選擇權，這也同樣符合人是社會主體的觀念，因為法律有責任維護需要保護者一方的權益以實現社會公正，只是這種維護是通過賦予該方當事人以法律選擇權來實現的。而且，在多數場合下，當事人的這種法律選擇都在范圍等方面受到一定程度的限制，這同樣是為了防止意思自治泛濫而可能產生的弊端，保障當事人意思自治發揮積極的作用。在擴張當事人意思自治的同時，這種適當的限制也應被人們所理解和接受。

四、結語

以私法自治為基石的當事人意思自治原則，符合國際民商事關系當事人的主觀愿望，也符合國際民商事交往的客觀要求，并且有著不同于其他法律適用原則的特殊優點，因而對國際民商事法律沖突問題的解決有著獨特的意義，展現出廣闊的前景。毫無疑問，當事人意思自治原則仍在繼續發展著，其內涵將愈益豐富，其適用將愈益廣泛-因為，國際私法就其本質而言畢竟屬于私法的范疇，而私法的目的主要是保障當事人實現自己的正當意愿和合理期待。私法如果不實行自治，便不能充分有效地實現其功能。國際私法只有秉承私法自治的精神，才能切實實現對國際民商事關系的適當調整，并使其本身不斷得到充實、發展和完善。