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眾所周知,從權(quán)力的結(jié)構(gòu)及其運作角度來看,國際社會和國內(nèi)社會是存在根本區(qū)別的,這導(dǎo)致國際法體系和國內(nèi)法體系具有不同的特點。國內(nèi)法體系是一個呈現(xiàn)為金字塔型的結(jié)構(gòu),憲法居于塔尖,其下的法律規(guī)范分為不同層級,下級規(guī)范的效力來自于上級規(guī)范,憲法具有最高效力,是該體系內(nèi)一切規(guī)范效力的最終源頭。而國際法則呈現(xiàn)為一個扁平的結(jié)構(gòu),沒有憲法性規(guī)范,其內(nèi)部的法律規(guī)范也沒有層級關(guān)系,一般不存在效力優(yōu)劣問題。二戰(zhàn)后,國際法規(guī)范數(shù)量日益龐大,各個領(lǐng)域的規(guī)范逐漸發(fā)生沖突,這引起聯(lián)合國國際法委員會的注意,開始研究這一被稱為“國際法碎片化”(Fragmentation)的現(xiàn)象①。一些學(xué)者提出,對于國際法體系應(yīng)像國內(nèi)法體系一樣形成一定的等級結(jié)構(gòu),以解決規(guī)范沖突和碎片化,但這一主張及其有關(guān)學(xué)說仍面臨著理論及實踐的許多困難。

一、國際法效力等級問題源起探究

國際法效力等級問題的源頭,必須從國際法的相對規(guī)范性(Relativenormativity)談起。1983年,法國學(xué)者普羅斯佩·維爾(ProsperWeil)在《美國國際法雜志》上發(fā)表了《國際法走向相對規(guī)范性?》一文,就相對規(guī)范性以及國際法規(guī)范等級問題進行了系統(tǒng)闡述。此后近30年中,他所提出的問題和觀點引起了國際法學(xué)者的極大興趣,不斷有相關(guān)文章發(fā)表,對其觀點或贊同或反對。法律規(guī)則在確認兩個因素之間聯(lián)系時依照規(guī)范性,即,如果A這樣,則B就“應(yīng)當”(Ought)這樣。規(guī)范性是法律規(guī)則據(jù)以描述對象的原則,也是法律規(guī)則區(qū)別于自然法則的重要特性[1]49-50。在傳統(tǒng)國際法體系內(nèi),各個規(guī)范在規(guī)范性上是平等的,不存在強弱問題,即在兩個“應(yīng)當”之間沒有先后之分。維爾指出,國際法的晚近發(fā)展出現(xiàn)了相對規(guī)范性的趨向,這主要是由于強行法(Juscogens)理論、對國際社會整體義務(wù)(Obligationergaomnes)理論的出現(xiàn),以及對國際罪行(Internationalcrime)和國際不法行為加以區(qū)分,這使得國際法規(guī)范之間開始產(chǎn)生等級,其規(guī)范性相對化[2]。維爾認為,國際法在結(jié)構(gòu)和概念上都存在缺陷,其規(guī)范性的門檻不明確,在是否構(gòu)成規(guī)范以及合法與非法之間沒有清晰的界限。

如果在這種情況下推進國際法規(guī)范性的相對化,一些強勢國家將借國際社會整體的名義將符合自己價值和利益的規(guī)則升格為層級較高的法律,將導(dǎo)致國際法原有的多元性和中立性46被破壞,其調(diào)整國際關(guān)系的功能無法發(fā)揮[2]。維爾對國際法相對規(guī)范性以及等級化的反對意見引發(fā)了眾多爭論,有學(xué)者表示支持,但更多是反對。反對維爾觀點的學(xué)者一般認為,國際法的相對規(guī)范性不可避免,甚至認為這是解決國際法體系目前沖突狀況的根本途徑。傳統(tǒng)觀點認為,國際法中所有規(guī)范在效力等級上都是一樣的。

隨著國際法在二戰(zhàn)后的迅猛發(fā)展,國際法的各個分支領(lǐng)域都獲得了空前的豐富和完善,這些領(lǐng)域是以國際法調(diào)整對象的不同來劃分的,如國際環(huán)境法、海洋法、空間法、人權(quán)法、戰(zhàn)爭法等。由于一個具體的事件可能涉及多個領(lǐng)域的規(guī)范,而這些規(guī)范在制定時的價值取向、目標、功能都有不同,甚至抵觸,因此,國際法規(guī)范之間的沖突越來越多。當國家同時承擔(dān)兩個相互沖突的義務(wù)時,就會發(fā)生應(yīng)優(yōu)先履行哪一個義務(wù)的問題。在許多國際案件中存在規(guī)范競合,需要法官或仲裁員決定應(yīng)優(yōu)先適用哪一個規(guī)范。例如,在WTO爭端解決中,就出現(xiàn)了國際貿(mào)易法和其他國際法競合的現(xiàn)象,對于爭端解決機構(gòu)能否適用WTO規(guī)則之外的國際法(例如人權(quán)法、環(huán)境法等),對于締約方能否以其他國際法規(guī)范為理由豁免履行義務(wù),學(xué)者們意見不一。

在發(fā)生這種規(guī)范競合與沖突時,能否不考慮規(guī)范效力強弱、優(yōu)劣,而適用特別法優(yōu)于普通法、后法優(yōu)于前法的一般規(guī)則呢?事實證明,這是很難解決問題的。因為在大多數(shù)情況下,如WTO案件,無法判斷規(guī)范屬于特別法還是普通法,往往這些規(guī)范都是特別法。由于規(guī)范性質(zhì)、領(lǐng)域不同,也無法判定后法就應(yīng)當推翻前法。法律應(yīng)具備確定性、可預(yù)期性特點,目前國際法體系內(nèi)所出現(xiàn)的這種沖突和混亂將極大地妨礙國際法功能的實現(xiàn)。從國際法主體角度來看,他們對自己行為的后果將無法進行判斷,導(dǎo)致無所適從,不考慮國際法的單邊主義做法可能上升。從國際爭端解決機構(gòu)角度來看,他們也將無法秉持一致的評判標準,再加上此類國際機構(gòu)的分散性,國際司法和仲裁裁決將會更加不統(tǒng)一。因此,為了國際法律體系的穩(wěn)定、統(tǒng)一,實現(xiàn)其應(yīng)有功能,對國際法規(guī)范的效力等級進行一定范圍內(nèi)的劃分是有必要的。聯(lián)合國國際法委員會也指出,“雖然等級有時會導(dǎo)致體系混亂,但在大多數(shù)情況下,它可以用于確保國際法律體系統(tǒng)一。”

二、國際法效力等級化存在的問題

雖然規(guī)范等級化對于實現(xiàn)國際法體系的統(tǒng)一與和諧具有必要性,但如何建立這種等級在理論上和實踐中都存在很多問題,其可行性被許多學(xué)者質(zhì)疑,這也是部分學(xué)者持保留態(tài)度的原因之一。

確立效力等級的標準問題在國內(nèi)法中,規(guī)范效力等級劃分主要是按照制定機關(guān)所代表的人民利益的層次和范圍,而衡量效力等級的具體標準是制定機關(guān)的地位和立法權(quán)的性質(zhì)[3-4]。按照國內(nèi)法標準,由于憲法是由代表全體人民利益的制憲會議或代表大會制定的,因此它無疑具有最高等級和最高效力,而地方立法機關(guān)所代表的只是本地區(qū)人民利益,因此其立法的等級自然較中央立法低。但這一標準顯然對國際法無法直接適用。因為國際社會是一個平權(quán)社會,國際組織不因為其代表國家的范圍大小不同而在權(quán)力上有差別,不存在世界政府和全球憲法,國家根據(jù)自愿原則而受法律約束。

很難說某一個規(guī)則的制定組織就能代表國際社會全體成員乃至全世界人民的利益,即使聯(lián)合國也是如此。這種國際社會和國內(nèi)社會權(quán)力結(jié)構(gòu)上的差異,使得無法根據(jù)法律創(chuàng)制者的地位而確定其規(guī)則的等級。既然不能根據(jù)法律淵源來決定其效力等級,那么就只能按照其實質(zhì)內(nèi)容來判斷,這也是目前一般為大家所接受的方法。一些學(xué)者提出了國際公共秩序/政策(Internationalpublicorder/policy)理論,認為國際社會的成員有一些共同的價值和利益,它是維系國際社會存在的基礎(chǔ),體現(xiàn)這些價值和利益的規(guī)則具有格外的重要性,應(yīng)當比其他規(guī)則獲得更高的等級,得到更優(yōu)先地執(zhí)行[5]。國際強行法、對國際社會整體義務(wù)、國際罪行等概念都是與國際公共秩序/政策相關(guān)聯(lián)的,是其具體體現(xiàn)。